QUASE CONTRATOS; . GESTÃO DE NEGÓCIOS; ENTIQUECIMENTO SEM CAUSA

1.       QUASE CONTRATOS

- Há fatos jurídicos voluntários ilícitos que criam relação obrigacional entre as partes sem que elas tenham convencionado criá-las. Tais fatos são enquadrados na categoria dos quase contratos (Thomas Marky, p. 131 – 8ª edição);

1.1. GESTÃO DE NEGÓCIOS

- É um liame obrigacional semelhante ao mandato (Thomas Marky, p. 131 – 8ª edição);

- Na gestão de negócios alguém se encarrega, espontaneamente, de praticar atos no interesse de outrem, sem que este o tenha incumbido de assim agir.

- ESPECIFICAÇÕES:

1. “NEGOTIORUM GESTOR” – Encarrega-se da prática dos atos;

2. “DOMINUS NEGOTII” – Interessado na realização do ato;

3. Obrigação: O gestor é obrigado a agir de boa-fé e no interesse da outra parte e a terminar a gestão iniciada;

4. Sanção: Ultimação do ato; prestação de contas dentre os fruto/lucro auferidos;

5. Direitos – O gestor podia exigir: aceitação da sua gestão; reconhecimento dos resultados; indenização das despesas e danos;

- O Gestor perdia seus direitos quando a sua interveção fosse inútil ou agisse contra a expressa proibição do “dominus”.

1.2. ENTIQUECIMENTO SEM CAUSA

- Aquele que recebe um pagamento não devido fica obrigado à devolução (Thomas Marky, p. 132 – 8ª edição);

- A ação para restituição do pagamento indevido é a “condictio”;

- Primitivamente havia apenas uma ação de “condictio” utilizada para vários casos, incluindo o enriquecimento sem causa. Tinha por fim a obtenção de determinada quantia ou determinada coisa, cuja fórmula não mencionava a causa da obrigação;

- Justiniano dividiu as diversas classes de “condictiones” da seguinte maneira:

1. “CONDICTIO INDEBITI” – Ação para reaver o que fora pago por débito inexistente; o pagamento deveria ter sido feito por engano, caso contrário seria uma doação;

2. “CONDICTIO OB CAUSAM DATORUM” – Ação para reaver o pagamento feito tendo em vista uma contraprestação ou realização de um evento que não ocorreu;

3. “CONDICTIO OB INIUSTAM CAUSAM” – Ação para exigir a devolução do que fora pago a título de causa ilícita;

4. “CONDICTIO OB TURPEM CAUSAM” – Ação para reaver o pagamento efetuado por motivo imoral;

5. “CONDICTIO SINE CAUSA” – Ação que se aplicava a todos os casos de enriquecimento sem causa que não se enquadravam nas categorias acima.

2.       DELITOS

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

2.1.1.        Delitos Públicos (Crimina) X Delitos Privados (Delicta)

- Credor e Devedor nascem não apenas de contratos, mas também de atos que causam danos aos outros, contrário à lei, e geram uma obrigação de reparação;

- Os delitos privados são aqueles atos considerados crimes no direito penal, mas analisados no âmbito privado, isto é, na necessidade de reparar os particulares lesados por esse ato;

- Nas relações entre o Estado e o autor do delito cogita-se apenas de punição;

- Nas relações entre os particulares, isto é, ofensor e ofendido, não há outro liame, senão a obrigação do primeiro de ressarcir os danos causados ao segundo, liame que tem a finalidade de restabelecer a situação patrimonial anterior ao delito cometido (Thomas Marky, p. 133 – 8ª edição);

- No direito romano a maioria dos delitos dizia respeito ao interesse privado, e não à esfera pública;

- A consequência jurídica do delito no direito romano era apenas a sua punição e, esta punição, servia também para satisfazer o ofendido do dano que sofrera (Thomas Marky, p. 133 – 8ª edição);

- O Estado, por falta de organização eficiente dos poderes públicos, deixou a cargo do próprio ofendido a punição dos delitos que lesavam interesses particulares (Thomas Marky, p. 133 – 8ª edição);

2.1.2.        Fases Históricas

- FASES HISTÓRICAS:

1. Vindicta (familiar) privada;

2. Talio (Corte, retaliação, direito de punir, tal qual);

3. Composição pecuniária da obrigação;

4. Estado assume o “ius puniendi” (o direito de punir);

- No período primitivo não havia limitação quanto à represália do ofendido. Ficava ao seu livre arbítrio o exercício da vingança, sua forma e extensão (Thomas Marky, p. 134 – 8ª edição);

- O sistema de vingança privada era um direito antigo, mas com o crescimento das cidades o Estado começou a reprimir as vinganças familiares, pois não era prático para a sociedade que as pessoas ficassem umas contra as outras;

- Estabeleceram-se condições para o exercício da vingança: determinou-se, por exemplo, que ela só seria admitida em caso de flagrante delito e, ainda mais, fixaram-se os limites da represália (Thomas Marky, p. 134 – 8ª edição);

- A Talio foi uma intervenção do Estado que limitava a vingança ao dano causado (“olho por olho, dente por dente”), talio, aqui, significava “tal qual”;

- Surgem, também, outras intervenções estatais com o passar do tempo, pois a vingança, mesmo limitada, enfraquecia o próprio povo;

- O ofendido, naturalmente, podia deixar de vingar-se e, consequentemente, estabelecer as condições mediante as quais o deixaria. Assim, havia a possibilidade de um acordo entre o ofendido, mediante o qual, o primeiro aceitava uma compensação de valor pecuniário em lugar da vingança (Thomas Marky, p. 134 – 8ª edição);

- A pena pecuniária surgiu entre os particulares, que, por costume, passaram a criar um “tabelamento” dos preços para cada crime;

- O Estado percebeu as vantagens da pena pecuniária e tornou-a obrigatória;

- Porém, a composição pecuniária não era tão boa, pois essa ideia de preços tabelados não gerava a verdadeira punição para os mais ricos;

- assim, a composição pecuniária que era, a princípio, livre, passou a ser compulsória;

- Em seguida alguns delitos tiveram o “ius puniendi” assumido pelo Estado, enquanto outros, como o furto, continuaram a ser particulares;

- A evolução posterior à lei das XII Tábuas generalizou a “compositio” para todos os delitos privados, de maneira que no período clássico a punição destes consistia sempre na condenação do ofensor ao pagamento de certa qantia em dinheiro (Thomas Marky, p. 134 – 8ª edição);

- Deste modo, cada vez mais o Estado assume os crimes e ao direito privado cabe o ressarcimento.

2.2. INIURIA (INJÚRIA)

- A injúria é uma ofensa ao direito;

- E o delito consistente na ofensa ilícita e dolosa de alguém, causado à pessoa de outrem. A ofensa pode ser de qualquer espécie, assim física como moral (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição);

- Nas XII Tábuas havia um tabelamento de preços para cada injúria:

1. “Membrum ruptum” – talio, (talho, corte, tal qual, direito de punir);

2. “Fractum” em homem livre – punição 300 asses (300 moedas de um centavo) valor da época;

3. “Fractum” em escravo – 150 asses;

4. Injúria leve – 25 asses;

- Depois o pretor romano criou, para o caso de injúria a “Actio Aestimatória”, isto é, no lugar da tabela fixa, o pretor passou a estipular o valor a ser pago em cada caso;

- O valor do ressarcimento deveria ser o bastante para inibir a prática destas ações no futuro, pois ele também funcionava como uma pena;

- O pretor amplia o conceito (soberba) que gera Infâmia e “actio injuriarum aestimatória”;

- A soberba dizia com a ação de alguém que se utilizasse de sua posição para humilhar alguém;

- No direito clássico, o ofendido podia pedir por meio da “actio injuriarum”, uma indenização pela ofensa sofrida, tomando em conta todas as circunstâncias do delito e das pessoas nele envolvidas, seja ativa, seja pacificamente (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição).

2.3. DANO (DAMNUM INJURIA DATUM)

- Quem causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano;

- Foi um tribuno da plebe que criou esse mecanismo. Essa lei estabelecia o princípio da responsabilidade civil;

- Penas estabelecidas pela “Lex Aquilia”:

1. Matar animal ou escravo: Pagar o maior valor que a coisa tivera no ano anterior;

2. Ferir animal ou escravo: Pagar o maior valor que a coisa tivera no mês anterior;

- No início o nexo causal devia ser físico, depois passou a ser abstrato;

- Originariamente, a sanção da “Lex Aquilia” só se aplicava a dano causado por ato positivo e consistente em estrago físico e material da coisa corpórea (Thomas Marky, p. 136 – 8ª edição);

- Além disso, essa lei exigia que a danificação fosse feita em “iniuria”, isto é, contra a lei (Thomas Marky, p. 136 – 8ª edição);

- Mais tarde os jurisconsultos entenderam que a palavra “iniuria” não significava apenas o ilícito, o contrário à lei, mas implicava, também, a culpabilidade do autor do dano. Exigiu-se, pois, que o dano causado fosse doloso ou ao menos culposamente, sendo imputável também a mais leve negligência (Thomas Marky, p. 136 – 8ª edição);

- “In lege Aquilia et levíssima culpa venit” – isto é, mesmo a negligência mais leve era relevante se houvesse nexo causal entre a ação ou omissão do agente, e cria a responsabilidade de reparar;

- O valor dessa lei foi aumentando com o passar do tempo;

- Outrossim, as sanções da lei aquiliana aplicavam-se mais tarde a outros casos de danificação, além dos acima mencionados, como aos prejuízos causados por omissão ou sem o estrago físico da coisa;

- Originalmente o cálculo do valor do dano se limitava ao valor objetivo da coisa;

- No período clássico, calculava-se no prejuízo, para a reparação, tanto o dano emergente (o valor do prejuízo naquele momento), quanto o lucro cessante (o que razoavelmente o lesado deixou de ganhar).

2.4. DOLO (DOLUS MALUS)

- A repressão do dolo foi inovação introduzida pelo pretor Aquilio Galo (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição);

- Dolo, como ato ilícito, é todo comportamento desonesto coma finalidade de induzir em erro a parte lesada. Esta última tinha uma “actio de dolo” contra o ofensor para obter o ressarcimento do dano sofrido (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição).

2.5. COAÇÃO (METUS)

- É o fato de compelir alguém à prática, de certo modo, de determinado ato jurídico (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição);

- A violência pode ser física (absoluta) ou moral (compulsiva). Neste último caso, tratar-se-ia de ameaça grave de prati9car uma violência física (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição);

- A parte tinha, como ação penal, uma “actio quod metus causa” contra o autor da violência, seja ela a outra parte da relação jurídica decorrente do ato jurídico coagido, seja terceiro (Thomas Marky, p. 137 – 8ª edição).

2.6. FURTO (FURTUM)

- Furto é a subtração fraudulenta de coisa alheia contra a vontade de seu dono (Thomas Marky, p. 135 – 8ª edição);

- Mais tarde, porém, a subtração passou a significar, além da subtração material de coisa alheia, também o uso indevido dela (Thomas Marky, p. 135 – 8ª edição);

- Elementos para a caracterização do furto:

1. Elemento Material: subtração da coisa;

2. O conhecimento do ladrão de que age ilicitamente;

- Sanções contra o autor do furto:

1. Inicialmente, o ladrão colhido em flagrante podia ser morto ou feito escravo da vítima;

2. Mais tarde, a vítima podia exigir uma multa pecuniária, que, segundo o caso, podia ser o dobro, triplo ou quádruplo do valor da coisa (“actio furti”);

- Além disso, para apenas recuperar a coisa, a vítima podia usar duas ações:

1. “rei vindicatio” – baseando-se na sua condição de proprietário;

2. “condictio furtiva” – baseando-se no enriquecimento sem causa.

2.7.  ROUBO (RAPINA)

- É um furto qualificado pelo ato violento do ladrão ao subtrair a coisa (Thomas Marky, p. 135 – 8ª edição);

- O ofendido, para perseguir o ladrão, tinha a “actio vi bonorum raptorum”, (uma ação por roubo), que acarretava o quádruplo do valor da coisa.

DIREITO ROMANO – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - 2º Período

DIREITO ROMANO – 4º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.       FONTES DAS OBRIGAÇÕES – EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1.       CONTRATOS

- Os contratos em Roma baseavam-se no princípio de que o pacto nu não gera obrigação (“Nudum Pactum Obligationem no parit”);

- Deste modo, para que os contratos fossem válidos não bastava o acordo de vontades, era preciso que houvesse uma previsão legal, uma causa civil;

- A “Causa Civilis” é o fundamento da lei para que um acordo possa gerar uma obrigação civil.

1.2.      EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ESPÉCIES

- Na época da realiza não havia espaço para a compra e venda, que é sempre uma promessa futura;

- Isso, pois a mancipatio não se importava com a causa, servia apenas para transferência do bem;

- Assim, a mancipatio é um ato abstrato, e não causal, a transferência era feita imediatamente, valia pela simples prática da formalidade;

- As trocas começaram a surgir em meados da realeza, mesmo antes de existir o dinheiro;

- Assim, as fases da evolução dos contratos foram:

1. FORMALISMO;

2. REALISMO;

3. CONSENSUALISMO;

4. PRAGMATISMO;

5. DOGMATISMO.

1.3.      CONTRATOS FORMAIS

- Os contratos formais não se preocupavam com a motivação, apenas com a prática da formalidade;

- Havia apenas três modelos que resolviam qualquer relação contratual;

- Todos os formalismos eram “ad substantiam”

- CAUSA CIVIL: A prática das formalidades prescritas (Thomas Marky, p. 119 – 8ª edição).

1.3.1.        “Nexum”

- O “nexum” é um contrato de EMPRÉSTIMO;

- É uma promessa solene, as palavras sagradas tinham de ser pronunciadas, era essa promessa que vinculava, independente das causas que levaram o sujeito a se vincular;

- Era um ato abstrato;

- O “nexum”, além da transferência da propriedade do objeto criava para o devedor a obrigação de devolver outro tanto do mesmo gênero, qualidade e quantidade (Thomas Marky, p. 119 – 8ª edição);

- FORMALIDADES: Na presença das partes, do objeto, de 5 testemunhas, de uma balança e de seu portador, pronunciavam-se certas fórmulas verbais e se praticavam atos simbólicos. (Thomas Marky, p. 119 – 8ª edição);

- Esse contrato caiu em desuso com o avanço das relações negociais.

1.3.2.        “Sponsio”

- A “sponsio” era uma forma antiga de “stipulatio” para um contrato de fiança (Thomas Marky, p. 141 – 8ª edição);

- Não era transmitida aos herdeiros;

- Aplicava-se somente aos contratos verbais;

- Era limitada por várias leis durante o período republicano.

1.3.3.        “Stipulatio”

- A “stipulatio” era um contrato de PROMESSA;

- Era uma promessa solene de uma prestação, pronunciada em resposta à pergunta do credor, ambos com o uso do verbo “spondere”, que tinha, claramente, caráter sacramental. Daí sua força obrigatória. (Thomas Marky, p. 120 – 8ª edição);

1.4.      CONTRATOS REAIS

- Nos contratos reais troca-se a formalidade pela entrega. A entrega é aceita, pois deixa margas, o contrato, nestes casos só se torna válido com a entrega.

- CAUSA CIVIL: Entrega do objeto (Thomas Marky, p. 120 – 8ª edição);

1.4.1.        MÚTUO

- O mútuo surgiu com a troca de sementes, era usado como contrato de empréstimo para consumo de coisas fungíveis. (Thomas Marky, p. 121 – 8ª edição);

- Foi o primeiro contrato não formal romano;

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Unilateral – gera uma única obrigação – a de devolver coisa semelhante;

2. Objeto: Coisa fungível;

3. CREDOR – Mutuante: Entrega a coisa fungível;

4. DEVEDOR – Mutuário: Recebe a propriedade da coisa fungível;

5. Obrigação Genérica: pode-se devolver qualquer outro bem equivalente;

6. Transfere-se a PROPRIEDADE;

7. Sempre é gratuito.

1.4.2.        Depósito

- É um contrato por meio do qual alguém pede a outro que guarde seu objeto para devolver posteriormente (Thomas Marky, p. 122 – 8ª edição);

- Neste caso, se o objeto deixado gerar prejuízo àquele que ficou com a coisa, nasce a obrigação de reparação para o depositante.

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Imperfeitamente bilateral: as obrigações do depositário são essenciais e as do depositante são secundárias e eventuais;

2. Objeto: Entrega de uma coisa para ser conservada e devolvida ao final do depósito;

3. CREDOR – Depositante: Aquele que entrega a coisa;

4. DEVEDOR – Depositário: Aquele que recebe a coisa;

5. Obrigação específica: Deve-se devolver a mesma coisa;

6. Transfere-se a DETENÇÃO da coisa (posse natural);

7. Sempre é gratuito.

1.4.3.        Comodato

-E a entrega de um objeto inconsumível para alguém com fito de utilização, devendo ser devolvido em determinado prazo (Thomas Marky, p. 123 – 8ª edição);

- Também conhecido como empréstimo de uso;

- O contrato gera obrigações para o comodatário (aquele que recebe o bem). Mas há obrigação eventual se o objeto trouxer prejuízos de uso;

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Imperfeitamente bilateral: as obrigações do devedor são essenciais e as do credor eventuais;

2. Objeto: Coisa inconsumível;

3. CREDOR – Comodante: Empresta a coisa por determinado tempo;

4. DEVEDOR – Comodatário: Devolve a mesma coisa ao final do contrato;

5. Obrigação Específica: deve-se devolver a própria coisa emprestada;

6. Transfere-se a DETENÇÃO da coisa (posse natural);

7. Sempre é gratuito.

1.4.4.        Penhor

- O penhor também pode ser chamado de contrato pignoratício (Thomas Marky, p. 124 – 8ª edição);

- Diferente do direito real de penhor, este contrato diz com a obrigação do credor de devolver a coisa ao devedor após o pagamento da dívida;

- desse modo, o devedor do dinheiro é o credor da coisa, pois tem a obrigação de pagar sua dívida, mas tem também o direito de receber a coisa de volta após o pagamento;

1.5.      CONTRATOS CONSESUAIS

- Esses contratos eram contratos de boa-fé;

- Por serem direito pretoriano eram muito abertos a novas cláusulas;

- Através das ações de boa-fé o pretor podia apreciar todos os aspectos do negócio;

- O Pretor tinha uma grande liberdade de apreciação para calcular perdas e danos;

- CAUSA CIVILIS: o acordo entre as partes, sem outras formalidades (Thomas Marky, p. 121 – 8ª edição);

1.5.1.        Compra e Venda (Emptio Venditio)

- Para existir a compra e venda só é necessária a existência da troca de uma mercadoria por dinheiro, mas é possível adicionar cláusulas que modifiquem o contrato;

- CLÁUSULAS NATURAIS:

1. A responsabilidade pelos vícios ocultos ou redibitórios, por parte do vendedor. Neste caso havia duas opções: a devolução do dinheiro e da coisa; e a ação de abatimento de preço;

2. Evicção: A perda de um bem por um direito maior de alguém gerava direito de indenização. Era a não realização completa da obrigação;

- As cláusulas naturais podem ser modificadas por disposição das partes;

- No direito romano a coisa sempre perece ao dono,mas em matéria de compra e venda a coisa perece ao comprador.

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Bilateral Perfeito;

2. VENDEDOR – Prestação: Entrega da mercadoria;

3. COMPRADOR – Contraprestação: Pagamento do preço;

4. Objeto: Mercadoria, qualquer coisa “in commercio”;

5. Responsabilidade do vendedor: guardar a coisa até a entrega, evicção, e vícios ocultos da coisa (Thomas Marky, p. 126 – 8ª edição).

1.5.2.        Locação (Locatio Conductio)

- É o contrato pelo qual uma pessoa, mediante retribuição em dinheiro, obriga-se a favor de outra, a colocar à disposição desta uma coisa, ou a prestar-lhe serviços, ou a executar determinada obra (Thomas Marky, p. 127 – 8ª edição);

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Bilateral Perfeito;

2. LOCADOR – Prestação: Colocar à disposição uma coisa ou prestar serviços;

3. LOCATÁRIO – Contraprestação: Pagamento em dinheiro;

4. Locação de coisa: cessão temporária do uso de uma coisa contra o recebimento de um aluguel;

5. Locação de serviço: Colocam-se à disposição de outrem os próprios serviços, contra o recebimento de um salário;

6. Empreitada: Obriga-se a produzir determinada obra, contra retribuição em dinheiro.

1.5.3.        Sociedade (Societas)

- Contrato que obriga as partes a cooperar numa atividade lícita, visando fins lucrativos;

- ESPECIFICAÇÕES (Thomas Marky, p. 128 – 8ª edição):

1. Contrato Bilateral Perfeito;

2. SÓCIOS – Participação: Cada sócio deve entrar com sua parte na sociedade, e na medida dessa contribuição participará dos lucros ou prejuízos.

1.5.4.        Mandato

- Contrato pelo qual o mandatário obriga-se a praticar um ato, gratuitamente, e conforme as instruções do mandante (Thomas Marky, p. 128 – 8ª edição);

- ESPECIFICAÇÕES:

1. Contrato Bilateral Imperfeito;

2. MANDANTE – O interessado na realização do ato;

3. MANDATÁRIO – Praticante do ato em nome do mandante;

4. Objeto: Obrigação do mandatário de praticar o ato;

5. É sempre gratuito.

1.6.      “PACTA”

- A convenção em geral foi chamada de “pactum” no direito romano, em contraposição ao contrato como fonte de obrigação (Thomas Marky, p. 129 – 8ª edição);

- Alguns “pacta” obtiveram tutela jurídica:

- PACTA ADJETA: Convenções acessórias que acompanhavam um contrato, modificando-lhe ou ampliando-lhe os termos;

- PACTA PRAETORIA: Encontravam tutela jurídica pela atividade do pretor;

- PACTA LEGITIMA: Tinham tutela jurídica concedida por decisões imperiais.

1.7.      DOAÇÃO

- A doação não era um contrato, era simplesmente uma causa que justificava um ato jurídico qualquer (Thomas Marky, p. 129 – 8ª edição);

- Assim, um ato jurídico qualquer, que tinha como finalidade, por acordo entre as partes, enriquecer uma delas às custas da outra, era considerado uma doação;

- No Direito Justinianeu, a simples convenção entre as partes passou a ser sancionada pelo direito, assim deixou de ser necessária a prática de outro ato jurídico para realizar a doação.

1.8.      CONTRATOS INOMINADOS

- Trata-se, na maioria dos casos, de acordos em que ambas as partes se obrigam a prestações equivalentes (Thomas Marky, p. 124 – 8ª edição);

- São contratos bilaterais perfeitos, chamados também de contratos sinalagmáticos;

- A troca é um contrato inominado;

- Tais contratos adquirem força jurídica quando uma das partes executava a sua prestação. Com isso, a outra parte ficava obrigada a efetuar a contraprestação.

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DIREITOS REAIS DE GARANTIA

1.       DIREITOS REAIS DE GARANTIA

- A finalidade dos direitos reais de garantia é a de assegurar a satisfação do credor, caso o devedor não pague.

1.1. Fidúcia:

- A fidúcia não é necessariamente um direito real sobre coisa alheia, pois a propriedade de fato é transferida para o fiduciário, ou seja, é um direito real sobre coisa própria;

- O fiduciário ficava proprietário da coisa dada em garantia, mas com a obrigação de devolvê-la quando liquidado o débito garantido;

- Assim, durante a existência da fidúcia, ele tinha todos os direitos que competiam ao proprietário;

- Deste modo, o direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Fiduciário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) - Fiduciário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Fiduciário.

- Efetuava-se por meio da mancipatio ou in iure cessio, com cláusula (pactum fiduciae) adjeta, conforme a qual o credor se obrigava a devolver a coisa, retransferindo a propriedade, logo após receber o que lhe era devido pela obrigação principal garantida;

- O credor, desta maneira, passava a ser dono da coisa. A sua obrigação de restituí-la, era sancionada por uma actio fiduciae, mas, naturalmente, não lhe impedia de dispor da coisa como dono até a devolução. Assim, o credor ficava bem protegido, mas muito menos o dono da coisa dada em garantia;

- Esta forma de garantia, muito usada em todo o período clássico, desapareceu na época pós-clássica, junto com a in iure cessio.

1.2. Penhor:

- Consistia na transferência da posse da coisa dada em garantia ao credor;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Proprietário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Proprietário;

4. POSSE – A posse, apesar de não ser um direito real, pertencia ao Credor e este possuía a proteção possessória inclusive contra o proprietário.

1.3. Anticrese:

- Transfere-se a posse da coisa dada em garantia ao credor, para que este utilize-se dos frutos, deduzindo-os do montante da dívida, até a sua quitação;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Proprietário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Credor;

4. POSSE – A posse, apesar de não ser um direito real, pertencia ao Credor e este possuía a proteção possessória inclusive contra o proprietário.

1.4. Hipoteca:

- Trata-se de uma garantia real, estabelecida pelo simples acordo, sem que a respectiva propriedade ou posse da coisa passasse ao credor;

- A coisa dada em garantia ficava vinculada pelo simples acordo.

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Proprietário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Proprietário;

4. POSSE – O proprietário também mantinha a posse.

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DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

1.       DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

- A propriedade é o direito real por excelência. Há, porém, outros direitos reais também que tem a mesma característica de valerem contra todos, mas que são restritos quanto à sua amplitude. Estes são os direitos reais que conferem uma parcela do poder jurídico sobre a coisa, normalmente pertencente ao proprietário, à pessoa outra que não ele, limitando, assim a plenitude da propriedade. (Thomas Marky, p. 93 – 8ª edição).

1.1. Servidões Prediais (Thomas Marky, p. 94 – 8ª edição):

- As servidões são direitos reais que tem por fim proporcionar uma participação na utilidade da coisa a quem não é seu proprietário. A coisa onerada serve, presta utilidade ao titular do direito de servidão.

- As servidões prediais existem sempre entre dois prédios;

- Prédio dominante: favorecido pela servidão;

- Prédio serviente: possui o ônus da servidão;

- A servidão é perpétua, pois está relacionada à propriedade, independente da pessoa do proprietário;

- Ela incide sobre a propriedade inteira, mas as partes podem acordar sobre a conveniência da servidão para o bem de ambos. Caso não haja acordo, o juiz pode determinar;

- Assim, a servidão sempre adiciona utilidade a um imóvel vizinho;

- Liga perpetuamente o prédio serviente e o dominante e faz parte da qualidade jurídica deles;

- É indivisível, pois constitui um direito uno, que não pode ser partilhado;

- Nemini res sua servit – Ninguém tem servidão sobre a própria coisa. Quando os dois imóveis pertencem ao mesmo dono extingue-se a servidão;

- As servidões prediais rústicas consistem em atos do homem, exercidos em intervalos mais ou menos longos. São descontínuas;

- As Servidões rústicas normalmente eram positivas. Autorizam o dono do prédio dominante a fazer alguma coisa, interferindo no uso do prédio serviente;

- São exemplos de servidões prediais rústicas:

1. Iter – Servidão de passagem, a pé ou a cavalo;

2. Actus – Servidão de passagem, com gado ou carroça;

3. Via – servidão de passagem, com duas charretes em sentidos contrários;

4. Haustus -  Servidões a fonte, inclusive com encanamento;

5. Aquaeductus – Aqueduto;

6. Servitus pascendi -  Servidão de pastagem;

7. Servitus pecori ad aquam apellandi – Servidão de água para gado;

- As servidões prediais urbanas impõe estado de fato permanente. São contínuas;

- As servidões urbanas costumavam ser negativas. Proibiam o proprietário do terreno serviente de fazer uma ação que normalmente poderia fazer;

- São exemplos de servidões urbanas:

1. Stillicidii recipiendi – Canais de dejetos; excrementos;

2. Cloacae – esgotos;

3. Fluminis recipiendi – direcionados para o rio;

4. Oneris ferendi – taxa de cobrança de saneamento;

5. Tigni Immittendi – Serviços de conexão de esgoto;

6. Prospicieindi – Direcionar para fora;

7. Altius non Tollendi – Passivo de multa (Quem não se livrar de) dos dejetos;

- Toda vez que surge um terreno encravado, ou seja, “preso” dentro do outro, nasce, por força da lei, uma servidão legal de passagem.

1.2. Servidões Pessoais:

- São direitos reais sobre coisa alheia, estabelecidos em favor de determinada pessoa;

- São diferentes, quanto ao seu caráter, das servidões prediais, porque proporcionam um direito mais amplo ao seu titular;

- São limitadas no tempo e não são perpétuas.

1.2.1.        USUFRUTO  - (Thomas Marky, p. 95 – 8ª edição):

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENTI – (Direito de Usar) – Usufrutuário;

2. IUS ABUTENDI – (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI – (Direito de Fruir) – Usufrutuário.

- O proprietário recebeu o nome de nuproprietário, pois o seu direito fica despido de suas consequências normais;

- O titular é individualmente determinado, por isso, o direito se extingue, o mais tardar com a morte do usufrutuário, embora possa ser constituído por determinado prazo;

- Se o titular for pessoa jurídica extingue-se depois de 100 anos;

- O usufrutuário tem direito de alugar o bem, pois o aluguel encaixa-se no direito de fruir (são frutos civis);

- Caso o proprietário alugue o bem por certo prazo, porém, faleça antes do término deste, prevalecerá o direito do proprietário de reaver a coisa, pois o direito real é superior ao direito obrigacional.

1.2.2.        DIREITO DE USO:

- É semelhante ao usufruto;

- Conferia ao titular o direito de consumir uma quantidade restrita de frutos, só o necessário à sua manutenção e de sua família;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Usuário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) - Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Proprietário.

1.2.3.        DIREITO DE HABITAÇÃO:

- É um tipo de uso especial, garante apenas o direito de habitar;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Usuário- para fins de morada;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Proprietário.

5.2.4. TRABALHO DE ESCRAVOS E DE ANIMAIS:

- É o direito de usar o serviço de escravos ou de animais de carga;

-  O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Usuário;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – Proprietário;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Proprietário.

1.3. Enfiteuse:

- Surgiu como direito de usar e gozar, por tempo ilimitado, de um prédio rústico alheio, para cultivo, contra pagamento de um foro anual ao proprietário do terreno;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Enfiteuta;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – O proprietário podia dispor da propriedade, nos limites dos direitos que possuía, ou seja, mantinha-se a enfiteuse nesta transferência. O enfiteuta podia também dispor do seu direito de enfiteuse;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Enfiteuta.

- Os direitos do enfiteuta são bem amplos, mais do que os do usufrutuário: são quase iguais aos do proprietário. Pode transformar o terreno, modificando-o substancialmente, mas não o deteriorando; adquire os frutos pela separação; seu direito é alienável e se transfere aos herdeiros; pode gravá-lo por servidão, ou apenhá-lo; e possui o terreno (possessio ad interdicta);

- O direito do proprietário do terreno se restringe à percepção do foro anual e à expectativa de recuperar a inteireza de seu domínio, caso a enfiteuse se extinguir. Tem ele direito também ao chamado laudemium, que era a percentagem de 2% do preço pela alienação do direito da enfiteuse, devida pelo alienante ao proprietário;

- Extinguia-se a enfiteuse pela destruição da coisa; reunião, na mesma pessoa, das qualidades de titular da enfiteuse e do domínio; renúncia; ou, como pena, por não pagar o enfiteuta durante 3 anos o foro anual, ou não avisar o proprietário para que ele pudesse exercer o seu direito de preferência em caso de venda da enfiteuse. Às regras acima, aplica-se também à superfície, com ligeiras modificações.

1.4. Superfície:

- Direito de usar e gozar, por longuíssimo prazo, de um terreno urbano alheio, para fins de construção, contra o pagamento de um foro anual ao proprietário do terreno;

- O direito real fica dividido da seguinte maneira:

1. IUS UTENDI (Direito de Usar) – Titular do direito de superfície;

2. IUS ABUTENDI (Direito de Dispor) – O proprietário podia dispor de seu direito de propriedade, limitado pela superfície, e também a superfície era alienável a título gratuito e oneroso e transferia-se aos herdeiros;

3. IUS FRUENDI (Direito de fruir) – Titular do direito de superfície.

- Originou-se, do arrendamento a particulares, de terrenos pertencentes aos municípios.  Devido à regra superfícies solo cedit, tudo o que foi definitivamente ligado ao terreno pertencia ao proprietário deste (accessio). Assim, a construção feita pelo arrendatário pertencia ao município. Nestes casos, entretanto, para fins práticos, o pretor concedeu uma proteção possessória ao arrendatário construtor sobre a sua construção (interdictum de superficiebus). Estendendo-se tal instituto a terrenos pertencentes a particulares e com a concessão, no direito justinianeu, de uma actio in rem, criou-se um novo instituto de direito real sobre coisa alheia;

- Naturalmente, a construção pertencia sempre ao proprietário do terreno, mas o superficiário tinha um direito real, oponível a todos, autorizando-lhe usar, gozar e dispor daquela construção pertencente a outrem. Por isso era um direito sobre coisa alheia.

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AQUISIÇÃO DE FRUTOS

1.1.1.        AQUISIÇÃO DE FRUTOS  (Thomas Marky, p. 80 – 8ª edição):

- Os frutos, de modo geral, pertencem ao proprietário;

- No caso do enfiteuta, do possuidor de boa fé e do usufrutuário os frutos podem pertencer a pessoa distinta do proprietário;

- A propriedade do fruto é adquirida pelo fato de sua separação da coisa frugífera; exceto pelo usufrutuário que só adquire propriedade pela percepção.

1.2. Modos Derivados ou Convencionais:

- São fundados na transferência de propriedade pelo dono ao adquirente;

- O direito clássico conheceu três atos jurídicos cuja finalidade era transferir a propriedade:

1.2.1.        MANCIPATIO  (Thomas Marky, p. 80 – 8ª edição):

- Destinava-se à transferência das res mancipi;

- Praticando-a, transfere-se a propriedade, independentemente da natureza ou validade do ato jurídico em que se funda;

- Eram res mancipi:

- Os animais de tração e carga; os escravos; fundos itálicos (terrenos localizados dentro de Roma); as 4 servidões prediais rústicas (“ITER – servidão de passagem a pé ou a cavalo; “VIA” – Passagem a pé, a cavalo ou com algum veículo; “ACTUS” – Misto de passagem a pé ou a cavalo ou ainda com veículo; “AQUEDUCTUS” – (Passagem de água).

1.2.2.        IN IURE CESSIO  (Thomas Marky, p. 80 – 8ª edição):

- É um processo simulado;

- As partes, para garantir a propriedade simulam uma reivindicação, mas o réu não se defende, portanto a outra parte adquire a propriedade por sentença.

1.2.3.        TRADITIO  (Thomas Marky, p. 80 – 8ª edição):

- É a cessão da posse com intenção de transferir domínio;

- Gera a propriedade quiritária instantânea de res nec mancipi;

- A transferência tem que se materializar em fatos, pela entrega física da coisa;

- Tradição Simples:

1. Móveis: Verifica-se a entrega real pela apreensão física;

2. Imóveis: Verifica-se a entrega real pelo “ingresso e percurso”; (no caso dos imóveis, por ser coisa nec mancipi, a traditio gerava apenas a propriedade pretoriana;

- Tradição Simbólica:

1. Móveis: Ocorria, por exemplo, uma entrega da parte pelo todo. (ex. entrega das chaves do armazém onde está a mercadoria a ser transferida para a propriedade do adquirente);

2. Imóveis: traditio longa manu (ex: indica-se, do alto do morro, os limites de um terreno que se transfere);

- Tradição Ficta:

1. Traditio Brevi Manu – Admitia-se a ficção da cessão da posse, como se houvesse a real entrega. Porém, o detentor converte-se em possuidor só pela intenção das partes. (Ter a casa em locação e ao comprar a casa para efetuar a transferência da propriedade basta apenas a vontade das partes);

2. Constituto Possessório: O possuidor converte-se em detentor apenas pela vontade das partes. (O proprietário da casa reside nela e vende-a a outra pessoa, mas continua a ocupá-la como locatário).

1.3. Modos Especiais:

- Os modos especiais de aquisição da propriedade fundamentam-se, essencialmente, na posse, por tempo prolongado, que transforma uma situação de fato em direito. (Thomas Marky, p. 82 – 8ª edição);

- Justifica-se pela natural preocupação de eliminar a incerteza nas relações jurídicas fundamentais como a propriedade.

1.3.1.        USUCAPIÃO  (Thomas Marky, p. 82 – 8ª edição):

- Lei das XII Tábuas: Originalmente este instituto aplicava-se a todas as relações de senhoria, inclusive às do poder do pater famílias. Por isso foi possível a usucapião do poder marital. Mais tarde, porém ficou restrito à propriedade.

- Pré-requisitos:

1. POSSE: Sim;

2. TEMPO: Dois anos para terrenos. Um ano para outros bens;

3. RES HABILIS: Exceto res furtiva e res extra commercium;

4. JUSTO TÍTULO: Não; (Justo Título é um ato jurídico precedente em que a posse se baseia e que, por si só, justificaria a aquisição da propriedade. A transferência da propriedade é feita pelos meios de transferência estudados, porém, caso o ato de transferência seja viciado, pode-se adquirir o domínio por usucapião.)

5. BOA-FÉ: Não;

6. EFEITOS: Gera a propriedade quiritária.

- Direito Clássico: Elaborado pela jurisprudência no fim da República.

- Pré-requisitos:

1. POSSE: Sim;

2. TEMPO: Dois anos para terrenos. Um ano para outros bens;

3. RES HABILIS: Exceto res furtiva, res extra commercium e res vi possessae;

4. JUSTO TÍTULO: Sim;

5. BOA-FÉ: Sim;

6. EFEITOS: Gera a propriedade quiritária.

1.3.2.        PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS (Thomas Marky, p. 84 – 8ª edição):

- A praescriptio é um intuito mais recente que a usucapião e também completamente diferente dele, quanto ao caráter.

-  Antes de Justiniano:

- Pré-requisitos:

- POSSE: Sim;

- TEMPO: 10 anos quando ambas as partes moravam na mesma cidade (inter praesentes) e 20 anos em cão de localidade diferente (inter absentes);

3. HES HABILIS: Terrenos provinciais e bens móveis;

4. JUSTO TÍTULO: Sim;

5. BOA-FÉ: Sim;

6. EFEITOS: Defesa Processual – é uma espécie de exceptio na ação reivindicatória;

- Justiniano:

- Pré-requisitos:

1. POSSE: Sim;

2. TEMPO: 10 anos quando ambas as partes moravam na mesma cidade (inter praesentes) e 20 anos em cão de localidade diferente (inter absentes);

3. HES HABILIS: Terrenos provinciais e bens móveis;

4. JUSTO TÍTULO: Sim;

5. BOA-FÉ: Sim;

6. EFEITOS: Gera a propriedade.

1.3.3.        PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS (Thomas Marky, p. 84 – 8ª edição):

- Considerando a evidente negligência do proprietário que, durante tempo excessivo, não usasse do seu direito contra o possuidor, os imperadores do último período entendiam que tal proprietário deixava de merecer a proteção judicial;

- Antes de Justiniano:

1. POSSE: Sim;

- TEMPO: Constantino: 40 anos, Teodósio: 30 anos;

3. HES HABILIS: Não especificado;

4. JUSTO TÍTULO: Não;

5. BOA-FÉ: Não;

6. EFEITOS: Defesa Processual.

- Justiniano:

- Pré-requisitos:

1. POSSE: Sim;

2. TEMPO: 30 anos;

3. HES HABILIS: Não especificado

4. JUSTO TÍTULO: Não;

5. BOA-FÉ: Sim;

6. EFEITOS: Gera a propriedade.

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