A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.       A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1. O Problema das Lacunas

- Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso [115 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente [115 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- De fato, o que tentamos estabelecer é sempre a unidade: a unidade negativa, com a eliminação das contradições. A unidade positiva, com o preenchimento das lacunas [117 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude é algo mais que uma exigência, é uma necessidade, quer dizer, é uma condição necessária para o funcionamento do sistema [118 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude é, portanto, uma condição sem a qual o sistema em seu conjunto não poderia funcionar [118 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O problema das lacunas se dá em virtude de duas características do ordenamento:

1. O juiz não pode deixar de julgar, pois neste caso o Direito não teria segurança;

2. O juiz precisa julgar de acordo com a lei.

1.2.  O Dogma da Completude

- O dogma da completude, isto é, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade, foi dominante, e o é em parte até agora, na tória jurídica europeia de origem romana [119 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal de Direito [120 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A onipotência do Estado reverteu-se sobre o Direito de origem estatal, e não foi reconhecido outro Direito, senão aquele emanado, direta ou indiretamente do soberano [120 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Para manter seu monopólio, o Direito do Estado deve servir para todo uso [121 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.3. A Crítica da Completude

- A batalha da Escola do Direito Livre contra as várias Escolas da exegese é uma batalha pelas lacunas;

- Os motivos da crítica ao dogma da completude são:

1. O envelhecimento do ordenamento;

2. A inversão entre o Estado (ponto de vista do príncipe) e a população (ponto de vista do povo), no que diz respeito à visão sociológica (a visão da importância da sociedade em relação ao Estado);

- O programa da sociologia jurídica foi o de mostrar, principalmente no início, que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto, a pretensão dos juristas ortodoxos de fazer do Direito um produto do Estado era infundada e conduzia a vários absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codificado [125 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.4.  O Espaço Jurídico Vazio

- Conceder cidadania ao Direito Livre significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado em devesa do indivíduo [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude não era mais um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica: a certeza [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Era preciso demonstrar criticamente que a completude, longe de ser um cômodo fingimento ou, pior, uma ingênua crença, era uma característica construtiva de todo ordenamento jurídico [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A teoria do espaço jurídico vazio, diz que existem dois espaços jurídicos:

1. O Espaço Jurídico Pleno no qual se encontram as condutas juridicamente relevantes, previstas por lei;

2. O Espaço Jurídico Vazio no qual se encontram as condutas juridicamente irrelevantes, de liberdade jurídica;

- Até onde o Direito alcança com suas normas, evidentemente não há lacunas; onde não alcança, há espaço jurídico vazio e, portanto, não há lacuna no Direito, mas há atividade indiferente ao Direito [129 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Esta teoria ignora as coisas que se encontram entre os dois blocos, onde há condutas juridicamente relevantes nas quais prevalece a liberdade jurídica;

- A afirmação do Espaço Jurídico Vazio nasce da falsa identificação do jurídico como o obrigatório [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Na realidade, a liberdade não-jurídica, poderia ser melhor definida como “liberdade não protegida” [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Trata-se daquela liberdade que é reconhecida no próprio momento em que é imposta a terceiros a obrigação jurídica de não impedir o seu exercício [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O fato de que a liberdade não seja protegida não torna essa situação jurídica irrelevante, porque, no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade de outro de exercer a força; e enquanto está protegida, esta é juridicamente relevante em vez da outra [132 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.5. A Norma Geral Exclusiva

- Outra teoria contra a Escola do Direito Livre afirma que não há lacunas pela razão inversa, pelo fato de que o Direito nunca falta [132 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências  jurídicas desta regulação derivam para aqueles comportamentos [133 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, isto é, pela regra que exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos na norma particular [133 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Também a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco. Normalmente em um ordenamento jurídico não existe somente ao mesmo tempo um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, que é inclusiva como a primeira e geral, como a segunda, e podemos chamar de norma geral inclusiva [135 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Chamamos de norma geral inclusiva uma norma segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas [135 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Portanto, cabe ao intérprete decidir se, em caso de lacuna, ele deve aplicar a norma geral exclusiva e, portanto, excluir o caso não previsto de disciplina do caso previsto, ou aplicar a norma geral inclusiva e, portanto, incluir o caso não previsto na disciplina do caso previsto [136 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, no caso de lacuna, existem pelo menos duas soluções jurídicas:

1. A consideração do caso não regulamentado como diferente do regulamentado e a consequente aplicação da norma geral exclusiva;

2. A consideração do caso não regulamentado como semelhante ao regulamentado e a consequente aplicação da norma geral inclusiva.

- Se existem duas soluções ambas possíveis, e a decisão entre as duas, cabe ao intérprete, uma lacuna existe, e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas soluções é a pretendida [137 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra [137 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, o ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, pode ser incompleto. E pode ser incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva, introduz-se, normalmente, a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediaria entre o regulamentado e o não regulamentado, em direção à qual tende a penetrar o ordenamento jurídico, forma quase sempre indeterminada e indeterminável [139 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder tirar do sistema nem uma solução nem a solução oposta revela a lacuna, isto é, revela a incompletude do ordenamento jurídico.

1.6. As Lacunas Ideológicas

- Entende-se também por lacuna a falta não de uma solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória, ou, em outras palavras, não já a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa [140 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Ora, com respeito ao Direito Positivo, se é óbvio que cada ordenamento tem lacunas ideológicas, é igualmente óbvio que as lacunas com as quais deve se preocupar aquele que é chamado a aplicar o Direito não são as ideológicas, mas as reais [140 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.7. Vários Tipos de Lacunas

 

                                   Reais (Próprias)                     Dentro do Ordenamento Jurídico

- LACUNAS

                                 

                                   Ideológicas (Impróprias)                      Derivam do ordenamento ideal

- A lacuna própria é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema; a lacuna imprópria deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal [143 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também uma norma geral inclusiva, e o caso não regulamentado pode ser encaixado tanto em uma como na outra [143 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O que distingue é a forma pela qual podem ser eliminadas:

1. A lacuna imprópria somente através da formulação de novas normas; São completáveis somente pelo legislador;

2. A lacuna própria mediante as leis vigentes; são completáveis por obra do intérprete.

- O problema da completude do ordenamento jurídico é se há e como podem ser eliminadas as lacunas próprias;

- Quanto aos motivos que as provocam as lacunas podem ser:

1. Subjetivas: quando dependem de algum motivo imputável ao legislador;

2. Objetivas: quando dependem do desenvolvimento das relações sociais; das novas invenções, de todas aquelas causas que provocam um envelhecimento dos textos legislativos;

- AS LACUNAS SUBJETIVAS podem ser:

1. Voluntárias: são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, quando a matéria é muito complexa, e é melhor confiá-la, caso por caso, à interpretação do juiz;

2. Involuntárias: são aquelas que dependem de um descuido do legislador.

- Em alguns casos o legislador distribui diretrizes que traçam as linhas gerais da ação a ser cumprida, mas deixam a determinação dos particulares a quem as deve executar ou aplicar;

- Onde age o poder criativo daquele que deve aplicar as normas do sistema, o sistema está sempre, em sentido próprio, completo;

- As lacunas também se dividem:

1. PRAETER LEGEM: Existem quando normas expressas para ser muito particulares, não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade;

2. INTRA LEGEM: Quando as normas são muito gerais e revelam, no interior das disposições dadas, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher.

1.8. Heterointegração e Autointegração

 

                                                      Autointegração

LACUNAS REAIS   

                                                                    Heterointegração

 

                                                                              Analogia-Legis

      AUTOINTEGRAÇÃO   

                                                                           Analogia-Iuris

 

                                                                              Costumes

                                                                              Direito Judiciário (Jurisprudência)

     HETEROINTEGRAÇÃO                   Direito Científico (Doutrina)

Juízo de Equidade

- No Brasil, costumes fazem parte da analogia iuris; jurisprudência e doutrina não são fontes de Direito;

- Entre os casos inclusos expressamente e os casos exclusos há, em cada ordenamento uma zona incerta de casos não regulamentados mas potencialmente colocáveis na esfera de influência dos casos expressamente regulamentados [146 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Se, estaticamente considerados, um ordenamento jurídico não é completo a não ser pela norma geral exclusiva, dinamicamente considerado, porém, é completável [146 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A HETEROINTEGRAÇÃO é operada através do:

1. Recurso a ordenamentos diversos;

2. Recurso a fontes diversas daquela que é dominante (a lei);

- A AUTOINTERGRAÇÃO consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante;

- No caso da HETEROINTEGRAÇÃO o recurso a ordenamentos diversos podem ser:

1. Reenvio a ordenamentos anteriores no tempo;

2. Reenvio a ordenamentos vigentes contemporâneos;

- Ainda no caso da HETEROINTEGRAÇÃO o recurso a outras fontes diversas da dominante podem ser:

1. Costumes;

2. Direito Judiciário;

3. Direito Científico;

4. Juízo de Equidade.

1.9.  A Analogia

- Com os métodos de autointegração o legislador pretende ou presume que em caso de lacuna a regra deve ser encontrada no âmbito mesmo das leis vigentes, quer dizer, sem recorrer a outros ordenamentos nem a fontes diversas da lei [151 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante [151 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- É preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequências [153 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Por razão suficiente entendemos aquela que tradicionalmente se chama a ratio legis. Então diremos que para que o raciocínio por analogia seja lícito no direito é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não regulamentado tenham em comum a ratio legis [154 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Analogia legis significa utilizar uma norma que está no ordenamento e aplicá-la;

- Analogia iuris significa utilizar os princípios do ordenamento;

- A interpretação extensiva estende os termos de uma norma para que ela se aplique a um caso real não previsto;

- Por analogia iuris entende-se o procedimento pelo qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto não mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de parte dele [154 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O efeito da extensão analógica (analogia legis) é a criação de uma nova norma jurídica;

- O efeito da interpretação extensiva é a extensão de uma norma para casos não previstos por essa;

- Tanto na analogia legis como na analogia iuris o juiz cria Direito;

- Na interpretação extensiva, apenas estende-se uma norma existente.

1.10.                     Os Princípios Gerais do Direito

- A recorrência aos Princípios Gerais de Direito é tradicionalmente conhecida como analogia iuris;

- Os Princípios Gerais de Direito são, para Bobbio, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.

REFERÊNCIAS

- CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DE ESTADO - CPTE - 2° e 3º BIMESTRE – PROF. MAURO IASI

- DIREITO CONSTITUCIONAL - 1º, 2º e 3º BIMESTRE - PROF. ROBERTO BAHIA

- DIREITO CIVIL I - 1°, 2º, 3º e 4º BIMESTRE – PROF GERSON A. CALGARO

- DIREITO ROMANO - 1°, 2º, 3º e 4º BIMESTRE. Prof. HÉLCIO M. F. MADEIRA

- FILOSOFIA GERAL – 3º BIMESTRE – PROFESSOR ROBSON MEZADRI

- IED – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – 2º, 3º E 4º BIMESTRE – PROFESSORA MÁRCIA A. ANTUNES

- Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite

- Thomas Mark – Direito Romano - 8ª ed. p. 74 a 149.

- www.dji.com.br/romano/co_propriedade_romana.html

http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

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A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.     A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

- A coerência é a relação de harmonia entre as normas do ordenamento;

- O Direito deve ter possibilidade de eliminar a incompatibilidade do sistema, pois ela gera insegurança.

1.1. O Ordenamento Jurídico como sistema

- Entendemos por sistema a uma totalidade ordenada, um conjunto de entes, entre os quais existe certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também em um relacionamento de coerência entre si. [71 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os ordenamentos podem ser estáticos ou dinâmicos;

- Nos ordenamentos Estáticos, a norma fundamental tem um conjunto de princípios e por ele, podemos deduzir todas as outras normas que compõem o sistema. A moral é um exemplo clássico de ordenamento estático;

- No Estático é o conteúdo que determina as condutas;

- Nos ordenamentos Dinâmicos a norma fundamental é atributiva de poder e o que sucede é uma cadeia de delegação de poderes. É assim que funciona o Direito;

- No Dinâmico é a delegação de poder, a forma, que determina as condutas;

- O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual o enquadramento das normas é julgado com base em critério meramente formal, isto é, independente do seu conteúdo [73 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Em um ordenamento dinâmico duas normas em oposição são perfeitamente legítimas. E de fato, para julgar a oposição de duas normas é necessário examinar o seu conteúdo, não basta referir-se à autoridade da qual emanaram [74 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.2. Três significados de Sistema

- dedutivo é o sistema similar ao estático de Kelsen, é uma ideia meramente formal, típica do iluminismo. “Em tal acepção diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais”. [77 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Indutivo é o sistema que aprecia as coisas semelhantes e as organiza, classificando-as por critérios. “Partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira.” [78 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Por fim, há sistemas que para serem preservados, é preciso eliminar as incompatibilidades;

- neste último sistema, as normas não são eliminadas do sistema, mas podem ser eliminadas na aplicação do sistema;

- O que se exclui, neste caso, é a possibilidade de as normas serem incompatíveis;

- As normas de um ordenamento tem um relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica a exclusão da incompatibilidade. [80 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As incompatibilidades são antinomias, não se podendo aplicar ambas as regras, pois elas se eliminam.

1.3. Vários Tipos de Antinomias

- Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite um mesmo comportamento. [86 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Antinomia jurídica é aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade [88 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A primeira condição de existência de uma antinomia é que ambas as normas façam parte do mesmo ordenamento;

- A segunda condição de existência de uma antinomia é abas terem o mesmo âmbito de validade (Temporal, até quando vale a norma; Espacial, até onde vale a norma; e Pessoal, para quem vale a norma);

- Há dois tipos de antinomias, as reais e as aparentes:

- As antinomias Reais são insolúveis;

- As antinomias Aparentes são solúveis, pois há critérios para a solução;

- O art. 5 § 2º CF, permite que as normas dos tratados que assinamos façam parte do nosso ordenamento. Isto gera muitas antinomias;

- As antinomias próprias são situações que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade;

- As antinomias impróprias dizem com outras situações distintas das antinomias próprias;

- As antinomias impróprias dividem-se em:

1. Antinomias de Princípio: diz com o conflito de princípios protegidos pelo ordenamento;

2. Antinomias de Avaliação: diz com as penas aplicadas a determinados casos, que geram injustiça, mas não invalidam o sistema;

3. Antinomias Teleológicas: diz com uma norma que deve regulamentar uma situação prescrita por outra norma superior, porém, a norma de regulamentação entra em conflito com a superior.

1.4. Critérios para a solução das antinomias

- As antinomias podem ser solúveis ou insolúveis;

- As razões pelas quais nem todas as antinomias são solúveis são:

1. Há casos nos quais não se pode aplicar nenhum dos critérios;

2. Há casos em que se pode aplicar um ou mais critérios.

- Os critérios para a solução das antinomias são:

1. Hierárquico: A lei superior derroga a inferior; (as normas superiores podem revogar a inferiores, mas não o contrário);

2. Especialidade: A lei especial derroga a geral; (a lei especial representa um momento ineliminável do desenvolvimento de um ordenamento).

3. Cronológico: A lei posterior derroga a anterior;

- Diante da antinomia aparente o juiz aplicará um desses critérios e ela será resolvida.

1.5. Insuficiência dos critérios

- As antinomias podem ser insolúveis, pois não é possível aplicar nenhum critério;

- Neste caso a Doutrina tentou criar dois critérios: a “Lex favorabilis” sobre a “odiosa” e o terceiro excluído;

- O critério com respeito à forma consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas (imperativas, proibitivas e permissivas) da norma jurídica [98 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Dá-se preponderância no caso de ambiguidade ou incerteza na interpretação (casos de normas em CONFLITO) de um texto à interpretação favorável sobre a odiosa [98 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O problema real, frente ao qual se encontra o intérprete, não é o de fazer prevalecer a norma permissiva sobre a imperativa e vice-versa, mas sim o de qual dos sujeitos da relação jurídica é mais justo proteger;

- Nos casos em que uma das normas é imperativa e a outra é proibitiva, neste caso as normas são CONTRÁRIAS às quais se excluem;

- Pode-se então considerar bastante fundada a regra de que, no caso de duas normas contrárias, essas duas normas se anulam reciprocamente e, portanto, o comportamento em vez de ser ordenado ou proibido, considera-se permitido ou lícito [100 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Nos casos em que não se possa aplicar nenhum dos critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete [100 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Aquilo a que tende o intérprete comumente não é mais a eliminação das normas incompatíveis, mas preferentemente, a eliminação da incompatibilidade [102 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O jurista e o juiz tendem, tanto quando possível, à conservação das normas dadas.

1.6. Conflito de critérios

- Pode acontecer que duas normas incompatíveis mantenham entre si uma relação em que se podem aplicar concomitantemente, não apenas um, mas dois ou três critérios [105 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As antinomias também podem ser insolúveis caso seja possível aplicar mais de um critério à mesma antinomia;

- Aqui temos uma incompatibilidade de segundo grau: não se trata mais da incompatibilidade de que falamos até agora, entre normas, mas da incompatibilidade entre os critérios válidos para a solução da incompatibilidade entre as normas [107 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Neste caso por um critério prevaleceria uma lei, pelo outro, outra;

- Essas antinomias são chamadas antinomias de segundo grau. Nestes casos, prevalece:

1. Critério Hierárquico X Critério Cronológico = Critério Hierárquico;

2. Critério Especialidade X Critério Cronológico = Critério Especialidade;

3. Critério Hierárquico X Critério Especialidade =  Critério Hierárquico (Teoricamente); Critério Especialidade (na prática)

- O Critério Hierárquico prevalece sobre o Cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior. [107 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O conflito entre o Critério da Especialidade e o Critério Cronológico deve ser resolvido em favor do primeir: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente [108 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- No conflito entre o Critério Hierárquico e o da especialidade, a solução dependerá também, neste caso, como no da falta dos critérios, do intérprete.

1.7.  O Dever da coerência

- Todo o discurso defendido neste capítulo pressupõe que a incompatibilidade entre duas normas seja um mal a ser eliminado, e, portanto, pressupõe uma regra de coerência;

- O legislador e/ou o juiz devem ser coerentes frente às antinomias;

- No caso de normas hierarquicamente diferentes, o legislador e o juiz tem o dever de coerência, porém, não há nenhuma punição para o não uso dessa coerência;

- No caso de normas sucessivas no tempo, o legislador não tem nenhum dever jurídico, e o juiz tem, porém, do mesmo modo, não há punição;

- No caso das normas contemporâneas e do mesmo nível não existe dever jurídico de nenhuma das partes;

- Assim, notamos que a coerência é desejável, e não necessária para o ordenamento jurídico;

- A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A coerência é um dogma que visa proteger a segurança e a certeza jurídicas, mas não a existência do ordenamento;

- Nos casos de incoerência, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a se inspirar os ordenamentos jurídicos, a exigência da certeza e a exigência da justiça [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas de sua própria conduta, nem a justiça, entendida como igual tratamento de pessoas que pertencem à mesma categoria. [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

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A NOSSA DEFINIÇÃO DE DIREITO - PLURALIDADE DAS NORMAS

1.1.   A nossa Definição de Direito

- Para que haja Direito é necessário que haja grande ou pequena uma organização, isto é, um completo sistema normativo. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Definir o Direito através da noção de sanção organizada, significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas. [27 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A sanção do Direito é externa, ou seja, é aplicada a outra pessoa, o arrependimento é irrelevante;

- Ela também é institucionalizada, pois é aplicada por alguém que possui competência para tal;

- Pelos dois motivos supracitados a sanção produz consequências jurídicas;

- VALIDADE DA NORMA: A validade da norma se verifica por dois elementos de validade:

- 1. VIGÊNCIA: elemento formal, precisa ser previsto por uma norma;

- 2. EFICÁCIA: elemento material, verificação de que a norma produz efeitos jurídicos no mundo real, isso é verificado ou porque o tribunal aplica a norma, ou porque os cidadãos a obedecem;

- Para existir, a norma precisa ser vigente e válida;

- Só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação. [28 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Há três problemas que só podem ser solucionados no ordenamento como um todo:

- 1. As normas sem sanção: Embora nem todas as normas possuam sanção especificada isoladamente, dentro do ordenamento podemos encontrar uma sanção para a grande maioria das leis. “Dizer que a sanção organiza e distingue o ordenamento jurídico de qualquer outro tipo de ordenamento não implica que todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas somente que o são em sua maioria” [29 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. O problema da eficácia: Nem todas as normas do ordenamento são vigentes e eficazes, mas a falta de eficácia não desqualifica o Direito. “O problema da validade e da eficácia, que gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurídico, no qual a eficácia é o próprio fundamento de validade”. [30 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.2.  Pluralidade de Normas

- O ordenamento é sempre um conjunto de normas e não pode ser composto por uma norma só;

- Há três modalidades de norma: do obrigatório, do proibido e do permitido;

- Um ordenamento de uma única norma somente poderia ser:

- 1. Tudo é permitido – que seria a negação de qualquer ordenamento;

- 2. Tudo é proibido – que seria a negação da própria vida;

- 3. Tudo é obrigatório – que também torna impossível a própria vida.

- Toda norma tem embutido dentro de si o oposto por exclusão;

- Mesmo o ordenamento mais simples, o que consiste num só prescrição de uma ação particular, é composto de pelo menos duas normas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Norma geral exclusiva diz que tudo o que não é proibido é permitido. Ela prova que o ordenamento jurídico é completo e regula todas as condutas humanas por exclusão;

- NORMAS DE CONDUTA: São aquelas que compõem um ordenamento jurídico [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- NORMAS DE ESTRUTURA ou COMPETÊNCIA: São aquelas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. [33 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Um ordenamento composto de uma só norma de estrutura é concebível, mas isso não implica que esse ordenamento tenha apenas uma norma de conduta, as normas de conduta são tantas quantas forem em dado momento as ordens do soberano. [34 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

2.     A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

2.1. Fontes Reconhecidas e Fontes Delegadas

- Há ordenamentos jurídicos simples (com uma única fonte de Direito) e complexos (mais de uma fonte);

- A complexidade do ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. [38 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A delegação e a recepção são recursos do Direito para se completar;

- As fontes reconhecidas são aquelas que o próprio Direito reconhece como fontes de Direito;

- As fontes delegadas são criadas por pessoas que tem legitimidade para criar lei e delegam a alguém;

- Na recepção e ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. [39 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O ordenamento quando nasce normalmente tem a moral e os costumes como base;

- É impossível que o Poder Legislativo formule todas as normas necessárias para regular a vida social; limita-se então a formular normas genéticas, que contêm somente diretrizes, e confia aos órgãos executivos, que são muito mais numerosos, o encargo de torná-las exequíveis. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- conforme se vai subindo na hierarquia das fontes, as normas tornam-se cada vez menos numerosas e mais genéricas. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Outra fonte de normas de um ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos voluntários, os próprios interesses, trata-se do chamado poder de negociação. [40 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento

- Em cada ordenamento, o ponto de referência último de todas as normas é o poder originário, o poder além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. [41 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A complexidade do ordenamento depende historicamente de duas razões fundamentais:

- 1. Limite Externo: O novo ordenamento que surge não elimina nunca completamente as estratificações normativas que o precedem. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- 2. Limite Interno: O poder originário, uma vez constituído, cria, ele mesmo, nova central de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas. A multiplicação das fontes deriva de uma “autolimitação do poder soberano” o qual subtrai de si próprio uma parte do poder normativo para dá-lo a outros órgãos ou entidades, de alguma forma dele dependentes. [42 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Fontes indiretas no Brasil são o costume, a analogia e os princípios gerais do Direito;

- O ordenamento cria fontes de Direito, após seu nascimento, normalmente baseado na moral e nos costumes, por meio da delegação;

- A soberania nasce limitada pela autonomia privada anterior. Para Locke, o poder de negociação é naturalmente reconhecido; já para Hobbes esse poder só é reconhecido se o Estado o criar.

2.3. As fontes do Direito

- Fontes de Direito são fatos ou atos dos quais o ordenamento faz depender a produção de normas jurídicas;

- Existem normas de comportamento e normas de estrutura;

- As normas de estrutura regulam o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam é o de produzir regras. [45 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura;

- É a presença e a frequência das normas para a produção de outras normas que constituem a complexidade do ordenamento jurídico;

- Tendo em vista as normas de estrutura, as normas podem ser imperativas de primeira ou segunda instância;

- As normas de segunda instância classificam-se:

1. Normas que mandam ordenar;

2. Normas que proíbem ordenar;

3. Normas que permitem ordenar;

4. Normas que mandam proibir;

5. Normas que proíbem proibir;

6. Normas que permitem proibir;

7. Normas que mandam permitir;

8. Normas que proíbem permitir;

9. Normas que permitem permitir.

2.4. Construção escalonada do ordenamento

- Nenhum ordenamento é feito de um único degrau de normas. As normas são hierarquicamente divididas;

- As normas só existem quando justificadas por uma norma superior;

- Por mais numerosas que sejam as fontes do Direito em um ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes de Direito podem ser remontadas a uma única norma. [49 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, há uma cadeia de justificação, de validação;

- Há uma norma fundamental que está fora do sistema e que dá origem à constituição;

- Em uma estrutura hierárquica como o ordenamento jurídico, os termos “execução” e “produção” são relativos, porque a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva. Executiva com respeito a norma superior, produtiva com respeito à norma inferior. As leis ordinárias executam a constituição e produzem os regulamentos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todas as fases de um ordenamento são, ao mesmo tempo, executivas e produtivas, à exceção da fase de grau mais alto e de grau mais baixo. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela norma fundamental; a base é constituída pelos atos executivos. [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever [51 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.5.  Limites Materiais e Limites Formais

- Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido [53 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites podem ser relativos à forma e ao conteúdo;

- O limite formal refere-se à forma, isto é, ao modo ou ao processo pelo qual a norma inferior deve ser emanada [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A observação desses limites é importante, porque eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente. [54 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os limites de conteúdo podem ser positivos (ordem de mandar) ou negativos (proibição de mandar) [55 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A presença das leis de direito substancial faz com que o juiz procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem. A atividade do juiz está limitada pela lei [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As leis relativas ao procedimento constituem, ao contrário, os limites formais da atividade do juiz;

- Juízo de equidade é aquele em que o juiz está autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida [56 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

2.6. A Norma Fundamental

- Partamos da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigações, onde há obrigação, há poder. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Mas se vimos que a norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo poder normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas. [58 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas é a norma fundamental. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Posto um ordenamento de normas de diversas procedências, a unidade do ordenamento postula que as normas que o compõem sejam unificadas. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário o qual deriva a constituição. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Essa norma última não pode ser senão aquela de onde deriva o poder primeiro. [59 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental é um postulado, um axioma, ou seja, parte-se do pressuposto de que ela existe;

- O fato de essa norma não ser expressa não significa que não exista: a ela nos referimos como o fundamento subentendido da legitimidade de todo o sistema. [60 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A norma fundamental não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior da qual ela dependeria [62 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria atrás desse início é um problema estéril. [63 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- No que diz respeito ao fundamento da norma fundamental, pode-se dizer que ele se constitui em um problema não mais jurídico, cuja solução deve ser procurada fora do sistema jurídico, ou seja, daquele sistema que para ser fundado traz a norma fundamental como postulado. [65 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- É a norma fundamental que traz unidade ao ordenamento;

- A norma fundamental é comum a todas as normas;

- Para Bobbio, a norma fundamental se encontra no topo da pirâmide, e não fora dela, para ele, o topo é o poder do povo (a sociedade atribui poder a alguém);

- Neste ponto, Bobbio se diferencia do pressuposto de Kelsen, supracitado.

- Características da norma fundamental:

- 1. Atributiva de poder;

- 2. Imperativa / Cogente / Vinculante;

- 3. Norma Científica / Axioma / Postulado;

- 4. Não tem conteúdo ético.

- Funções da Norma Fundamental:

- 1. Em relação ao ordenamento, ela funciona como fundamento de validade, ou seja, justificação da existência do ordenamento jurídico;

2. Em relação à norma, ela funciona como termo unificador, isto é, faz com que o direito seja um sistema comum, ela é o ponto comum entre todas as normas.

2.7. Direito e Força

- Para Bobbio, a força é um instrumento do Direito;

- Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A força é um instrumento necessário do poder. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo [66 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força [70 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Para Kelsen, a força é o conteúdo do Direito. Direito é poder, o conteúdo do Direito é o Poder.

- Por Direito deve-se entender não um conjunto de normas que se tornam válidas através da força, mas um conjunto de normas que regulam o exercício da força em uma determinada sociedade. [68 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O uso da força regulado pela lei é poder;

- A força fora do direito é violência.

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