CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.      CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Há dois sistemas de controle de constitucionalidade: O preventivo e o repressivo.

- Controle Preventivo

- Fase de discussão – análise feita pela comissão de constituição e justiça;

- Fase de sanção e veto – possibilidade do veto por inconstitucionalidade que deve ser fundamentado e expresso;

- Esse controle tem por função evitar que algo inconstitucional entre no ordenamento;

- Ainda assim, há razões políticas e jurídicas pelas quais o controle preventivo não é o bastante.

- Controle Repressivo

- Negativo: Pretende mostrar que a lei não está de acordo com a Constituição Federal – visa quebgrar a presunção de constitucionalidade;

- Positivo: Visa tornar a presunção absoluta.

- Controle Repressivo Negativo

- Difuso (indireto, incidental, via de exceção): Competência: Qualquer juiz ou tribunal; Legitimados: os diretamente atingidos; Efeitos: entre as partes;

- Concentrado (direto, abstrato, via de ação): Competência: originária do STF; Legitimados: especificados no art. 103 (inconstitucionalidade por omissão, art. 103, § 2º); Efeitos: “erga omnes” e vinculante.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade de leis federais e estaduais;

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Terminativa;

- Fluxograma: Petição Inicial: Defesa da lei (Advocacia Geral da União); Parecer (Procurador Geral da República); Acórdão.

- ADIN por Omissão

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade por falta de regulamentação de preceito constitucional (Falta de lei regulamentadora; falta de ato administrativo);

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: falta de ato administrativo – obriga a prática: o judiciário pode fazê-lo responder por um processo de responsabilidade. Falta de lei regulamentadora – constitui em mora o legislativo;

- Art. 5º. LXXI: Via difusa para fazer cumprir direitos e prerrogativas constitucionais.

- Ação Declaratória de Constitucionalidade

- Competência originária: STF;

- Legitimidade: art. 103;

- Objeto: declaração de constitucionalidade de atos federais eivados de vício;

- Jurisdição: Voluntária – ausência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeito: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Definitiva;

- Com a Emenda 45 todos os legitimados do art. 103 passaram a servir para essa ação e permitiu que nessa ação aparecesse a figura do “amicus curiae”.

- Ação de Arguição de descumprimento de preceito fundamental

- Competência originária: STF;

- Regulamentação: lei 9.882/99;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato público; reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público; relevante fundamento de controvérsia sobre lei ou ato normativo federal;

- Jurisdição: Contenciosa – existência de contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” retroativos (ex tunc) e vinculante relativo aos demais órgãos públicos.

2.      LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE TRIBUTAR

- Existem alguns princípios limitadores impostos ao legislador tributário;

- A matéria não faz parte da base nuclear da constituição, mas o constituinte resolveu constitucionalizá-lo;

- Os princípios, em sua maioria, são reiterações de princípios do art. 5º e por isso recebem a proteção das cláusulas pétreas.

- Princípio da Legalidade

- Art. 150, I: Não se pode pedir ou aumentar tributo sem lei que o preveja;

- Lei é ato votado pelo Congresso e promulgado pelo Poder Executivo, CF, com certas ressalvas, possibilita a criação ou o aumento de tributos por meio de medidas provisórias (art. 62, § 2º, redação dada pela EC 32/01);

- Medida Provisória pode estabelecer, de imediato: Imposto de Importação; Imposto de Exportação; IPI; IOF; Imposto extraordinário sobre guerra;

- Medida Provisória pode estabelecer, mas só valerá depois de virar lei: Imposto de Renda; Imposto Rural; Imposto sobre grandes fortunas;

- Legalidade Negativa (Povo): Pode fazer tudo o que a lei não proíbe;

- Legalidade Positiva (Estado): Só pode fazer o que a lei permite;

- A lei deve descrever:

- Sujeito Passivo (contribuinte ou responsável) – aspecto pessoal;

- Local de ocorrência do fato gerador – aspecto espacial;

- Momento da ocorrência – aspecto temporal;

- A materialidade da hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota – aspecto material.

- Princípio da Igualdade Tributária

- Art. 150, II: Não se pode instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (Isonomia Fiscal, art. 5º, II);

- Os impostos diretos têm critérios que levam a essa equiparação, o problema são os indiretos (incorporados ao preço da mercadoria) daí o princípio da seletividade (% menor para produtos mais essenciais).

- Princípio da Irretroatividade

- Art. 150, III, a: Não se pode cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei instituidora (irretroatividade fiscal, art. 5º, caput);

- O Direito Tributário trouxe a possibilidade de retroatividade da lei sempre que ocorre uma violação à norma tributária (art. 5º, XXXVI).

- Princípio da Anterioridade

- Art. 150, III, b: Não é permitido cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Anterioridade Fiscal);

- Pretende dar ao contribuinte um tempo mínimo para que possa se preparar para essa nova tributação;

- Exceção: Impostos extrafiscais: II; IE; IPI; IOF; Impostos extraordinários (art. 154, II);

- As contribuições destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitos à “anterioridade nonagesimal” (art. 195, § 6º) – Se a lei for publicada perto do próximo exercício, o período mínimo é de 90 dias.

- Quando se refere ao Direito Tributário, entende-se como “anterioridade nonagesimal”, um princípio que determina que nenhum tributo é cobrado antes de decorrido um determinado período de tempo denominado vacatio legis;

- Na legislação brasileira, este princípio está regulado pelo art. 150, III, b, c, da CF. A regra geral determina que não será cobrado tributo (i) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (ii) antes de decorridos noventa dias “anterioridade nonagesimal” da data em que haja sido publicada a lei.

- Princípio do não-confisco

- Art. 150, IV: Não se pode utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, que não atenda à capacidade contributiva. (Igualdade, capacidade contributiva e não-confisco “pari passo” o princípio da igualdade art. 5º, XXII)

- O princípio está ligado à capacidade contributiva e ao princípio da isonomia;

- A CF prevê apenas uma hipótese de confisco (art. 243).

- Princípio do livre trânsito de pessoas e bens

- Art. 150, V: Não se pode limitar o tráfego de pessoas e bens (art. 5º, XV);

- O objetivo desse princípio é evitar a criação de alfândegas internas.

- Imunidades e Isenções

- Imunidade: exclusão CONSTITUCIONAL do poder de tributar;

- Isenção: exclusão LEGAL feita pela pessoa que recebeu da CF a competência para criar o tributo;

- O constituinte não se prendeu à acepção técnica da denominação, então, mesmo chamada de isenção, o fato de estar prevista na CF faz com que seja imunidade.

- Imunidades

- Ontológicas: Os entes não podem cobrar impostos uns dos outros para que não haja hierarquia entre eles;

- Política – Templos de qualquer culto: protege a liberdade religiosa;

- Política – Partidos políticos: Os partidos receberam grande prestígio da CF e não podem ter seu fim diminuído em função dos tributos;

- Política – Sindicatos: concedido apenas aos sindicatos de empregados;

- Política – Instituições de Educação e Assistência sem fins lucrativos: entidades com certificado de filantropia;

- Política – Livros, Jornais e periódicos e papéis destinados à sua impressão: visa proteger a liberdade de expressão.

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PODER JUDICIÁRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

1.       PODER JUDICIÁRIO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

- O Poder Judiciário é extremamente orgânico. CAD Justiça possui autonomia administrativa;

- Em matéria jurisdicional, no entanto, não há autonomia, os órgãos estão vinculados ao Supremo Tribunal Federal;

- A Emenda 45 reformou a estrutura do judiciário e deu ao STF a possibilidade de editar súmulas vinculantes;

- O Conselho Nacional de Justiça não tem poder jurisdicional.

- Diferenças

- Grande número de órgãos;

- Forma de condução: os critérios do legislativo e executivo são políticos; no poder judiciário há um critério técnico. A única exceção é o juiz de paz.

- O Poder Judiciário é inerte, não tem movimento próprio enquanto o legislativo e o executivo são poderes ativos que se autodeterminam;

- O legislativo e o executivo estão presentes em todos os entes federativos; no judiciário não há essa divisão, prevalece na justiça comum (Estadual) as Comarcas que não correspondem aos municípios; em cidades grandes, como São Paulo, há dentro das Comarcas vários foros.

- Funções

- Típica: exercer a jurisdição (art. 5º, XXXV);

- Atípica: “legislar” – elaboram seus regulamentos internos, tem a possibilidade de criar agravos etc.;

- Atípica: “administrar” – são autônomos em termos de organização em tudo o que for necessário para o exercício da sua função.

- Princípios da Magistratura

- Art. 93, I: Critérios técnicos para ingresso no judiciário (mediante concurso público com participação da OAB). Alguns criticavam a questão de haver apenas o requisito do conhecimento técnico. A Emenda 45 adicionou a necessidade de 3 anos de atividade jurídica;

- Art. 93, II: A carreira da magistratura, diferentemente das demais carreiras públicas, possui uma dinamicidade, há uma progressão dentro dela, chamada entrância. Os dois fatores para evolução são antiguidade e merecimento. O juiz só será promovido se ele quiser, a questão do merecimento tem vários critérios, entre eles o mais importante é o requisito de não haver autos atrasados;

- Art. 93, III: Depois que o juiz entrar na entrância especial, ele pode avançar para o tribunal. A Emenda 45 trouxe a extinção dos tribunais de alçada;

- Art. 93, IV: Para critério de progressão é necessário que se faça os cursos preferencialmente na escola da magistratura;

- Art. 93, V: Regulamentam-se os salários dos juízes. Com a Emenda 45, ocorreram cortes nos salários de muitos juízes;

- Art. 93, VI: Os magistrados têm direito à aposentadoria integral;

- Art. 93, VII: O Constituinte quis fazer com que existisse uma aproximação do Judiciário com a divisão da Comarca, daí a previsão de que o juiz viva na respectiva Comarca. A autorização diz respeito a questões em que não seja cumprido o espírito do preceito, mas não a formalidade;

- Art. 93, VIII: Punição do juiz pelos tribunais, tendo a Emenda 45 mudado apenas o quorum;

- Art. 93, VIIIA: Para a permuta é necessário observar todos os requisitos do inciso II;

- Art. 93, IX: É uma extensão do art. 5º da CF, trata da questão da publicidade e da fundamentação que são direitos fundamentais e estão ligados;

- Art. 93, X: A CF diz que a seção de julgamento será pública. Antes da Emenda 45 ela era sigilosa. Além disso, reitera o quorum para punição dos magistrados;

- Art. 93, XI: Seria impossível que todas as medidas fossem tomadas pelo pleno, então é possível criar órgãos judiciais com o poder judicante, podendo unificar a jurisprudência. A Emenda 45 inovou, pois antes os cargos eram preenchidos pelo critério da antiguidade. Hoje, metade deles é eleito pelos seus próprios pares;

- Art. 93, XII: A partir desse inciso trataremos dos dispositivos acrescidos pela Emenda 45. Isso veio acabar com as férias forenses, que era um período no qual não havia tramitação dos processos. Ora, a necessidade da sociedade é contínua, então tal recesso não pode existir. O que existe hoje são os feriados forenses;

- Art. 93, XIII: Esse inciso fez com que as Comarcas fossem reclassificadas, criando diversos cargos;

- Art. 93, XIV: Permitiu-se a delegação de altos de administração, para desafogar os juízes;

- Art. 93, XV: A distribuição dos processos demora muito, então a CF passou a determinar que o processo seja imediatamente distribuído, sem passar pelo distribuidor;

- Essas alterações introduzidas pela Emenda 45 visam cumprir o art. 5º, LXXIII;

- A preocupação quanto à celeridade está fora de foco, pois ela deve ser justa (no prazo certo para que seu resultado seja efetivo);

- Art. 94: O quinto constitucional tem a função de levar novas teorias àqueles que estão a muitos anos no poder judiciário. A advocacia e o MP são funções essenciais à justiça e por isso tem representatividade. Os juízes são contra, pois muitas vezes não concordam com os indicados.

- Garantias e Vedações

- Art. 95, I: Vitaliciedade: Durante os dois primeiros anos o próprio órgão poderá retirar o juiz da magistratura. Após adquirida a vitaliciedade, mesmo que ele cometa um crime ele não é despedido de imediato, ele é afastado e depois julgado pelo próprio tribunal (órgão especial), só após transitada em julgado a sentença ele pode ser expulso;

- Art. 95, II: Inamovibilidade: A promoção é um direito, não uma obrigação, o juiz só sai da Comarca se for do seu interesse ou interesse público;

- Art. 95, III: Irredutibilidade de Vencimentos: O salário não pode ser reduzido, ressalva-se a exceção da possibilidade de dedução de impostos;

- Essas garantias não retratam privilégios, mas são direitos fundamentais para garantir o acesso ao judiciário;

- Art. 95, § único, I: Vedação de exercer outra função, salvo a de magistério – visa manter a imparcialidade e que o juiz não se sobrecarregue com outra atividade;

- Art. 95, § único, II: Vedação de receber custas ou participação no processo – essa vedação era compatível antes da oficialização dos cartórios, hoje não tem muita função;

Art. 95, § único, III: Vedação de dedicar-se à atividade político-partidária – Nada impede que o juiz dê apoio a uma eleição, só não pode ser filiado a um partido;

Art. 95, § único, IV: Vedação de receber contribuições – foi introduzida pela Emenda 45, pois era comum que grandes bancos promovessem cursos de atualização dos magistrados, levando-os para o exterior, em cruzeiros etc. A Constituição busca evitar isso, pois, evidentemente, visa uma contrapartida;

- Art. 95, § único, V: Vedação de exercer, após o afastamento, advocacia no mesmo juízo do qual se afastou.

- Estrutura e Competência dos Órgãos

- Superiores: Não analisam mais os fatos, apenas verificam se há conformidade com o Direito – STF: Constituição; STJ: Leis Federais;

- Especialidades: Especialização quanto à pessoa ou à matéria. TRF e Juízes Federais: em razão da pessoa, quando há órgãos ligados à União. Trabalho: em virtude de matéria trabalhista. Eleitoral:  matéria eleitoral. Militar: matérias relevantes ao exército, marinha e aeronáutica;

- Justiça Comum: Competência residual: Matérias não reservadas à justiça especial.

- Justiça Federal

- Em toda ação em que a União seja parte, a competência será da Justiça Federal;

- Competência mais relevante: Art. 109, I: julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

- Nos processos que envolvam grave violação de direitos humanos a competência também será da Justiça Federal;

- Organização (art. 106), 1º grau: Juízes Federais; 2º grau: Tribunais Regionais Federais;

- Antes da CF/88 havia um único tribunal, chamado de “Tribunal Federal de Recurso” que ficava em Brasília e recebia toda matéria federal; com a CF/88 foram criados cinco tribunais federais: Brasília, Rio de Janeiro, São Paulo, Recife e Porto Alegre;

- No 1º grau, nos locais em que não há justiça federal, há um deslocamento da competência, mas hoje, como a justiça está bastante espalhada isso não ocorre.

- Justiça do Trabalho – art. 114

- A competência da justiça do trabalho é bem extensa, abrangendo não apenas as relações de emprego, mas também as relações de trabalho. Também é responsável pelo julgamento das causas que envolvem o exercício do direito de greve;

- No inciso VI, do art. 114 traz a competência para julgar os danos morais, embora a origem seja de um vínculo de trabalho, a natureza da ação é cível, incluindo os prazos prescricionais;

- Organização: Há 3 graus de jurisdição (Juízes Singulares, TRT e TST), sendo que o TST só analisa se é ferida a legislação federal;

- Até a Emenda 24/99 a sua formação incluía as juntas de conciliação e julgamento – com um representante dos empregados, um dos empregadores e um juiz de carreira.

- Juiz Eleitoral

- Competência mais relevante: Direito Eleitoral – conduzir o processo eleitoral e julgar as questões a ele relacionadas; bem como matéria pertinente às atividades dos partidos políticos;

- Inicia-se no momento da inscrição e termina com a diplomação;

- Trata-se de uma justiça sazonal, que tem picos de movimento;

- Seus órgãos são diferentes das outras justiças (juntas eleitorais, juízes eleitorais, TER e TSE);

- Ela não tem seus próprios juízes, pegam “emprestados” de outros tribunais: 3 do Supremo e 2 do STJ que exercem de forma cumulativa e dois advogados nomeados pelo presidente, no TSE (Art. 119, I);

- No TER ocorre o mesmo, mas a sua composição é mais mesclada, com desembargadores, juízes do TJ, TRF e advogados (art. 120, II);

- O advogado que trabalha nesses cargos não precisam se afastar das suas atividades de advogados, pois são cargos temporários.

- Justiça Militar

- Competência mais relevante: art. 124: processar e julgar os crimes militares definidos em lei;

- Órgãos: juízes e tribunais militares e Superior Tribunal Militar.

- Justiça dos Estados

- Os Estados têm competência para organizar a sua justiça estadual;

- Há apenas algumas regras quanto a alguns instrumentos: Controle de constitucionalidade frente à Constituição Estadual (art. 125, § 1º). Mais de uma pessoa deve ser legitimada para propor essa ação;

- Justiça Militar Estadual (art. 125, § 2º), pode ser criada pelos Estados, mas com restrições no seu âmbito de atuação, (a competência é do júri se a vítima for civil);

- Criação de varas fundiárias – especializações mais afetas à sua região.

- Supremo Tribunal Federal

- É integrado por 11 ministros, nomeados pelo Presidente e aprovados pela maioria absoluta do Senado, que não precisam ser bacharéis em Direito;

- A principal atribuição do STF é zelar pela “Guarda da CF” por meio d controle concentrado e difuso da constitucionalidade das leis.

- Superior Tribunal de Justiça

- Foi criado na CF/88 a partir da estrutura física do Tribunal Federal de Recursos;

- Assim, a interpretação da lei federal, que cabia ao STF, ficou sendo de competência do STJ;

- Art. 104: Diferente do STF, o STJ não possui número específico de ministros, apenas o mínimo de 36 ministros. Do mesmo modo, o STJ não possui limitação, apenas aos brasileiros natos;

- Outra diferença é quanto ao critério de escolha, pois no caso do STF basta apenas a nomeação pelo Presidente. No STJ os ministros são extraídos da justiça federal ou estadual, ou da advocacia e do Ministério Público por meio do quinto constitucional;

- Competências: Art. 105. A função mais relevante é preservar a higidez da legislação orçamentária e correcional da justiça federal de 1º e 2º graus.

- Conselho Nacional de Justiça

- O Judiciário é um poder mais fechado, por isso foi criado o CNJ com a finalidade de controlar a atuação administrativa e financeira do judiciário e o controle funcional dos juízes. Trata-se de um órgão de controle externo, não tem poder jurisdicional;

- A maioria dos Membros do Conselho são do próprio poder judiciário: 1 Ministro do STF; 1 Ministro do STJ; 1 Ministro do TST; 1 Desembargador do TJ Estadual; 1 Juiz Estadual; 1 Juiz do TRF; 1 Juiz Federal; 1 Juiz do TRT; 1 Juiz do Trabalho; 1 Membro do MP da União; 1 Membro do MP Estadual; 2 Advogados; 2 Cidadãos;

- As características do órgão (art. 103-B, caput, §§ 1 a 3 e 5 a 6): Requisito etário (min. 35, Max 66); prazo de duração do mandato (2 anos + 1 de recondução); competência para a nomeação de seus membros (presidente + maioria do Senado); presidência do órgão;

- Competências (art. 103-B, § 4): Poder de Polícia (proibiu o nepotismo; determinou o cumprimento da CF no que tange ao teto salarial do poder judiciário); Poder Disciplinador (julgar e punir os juízes faltosos); Eficiência e Planejamento das atividades do judiciário (busca ajudar a alcançar a efetividade do judiciário).

- Conselho Nacional do Ministério Público

- O Ministério Público é essencial ao exercício da jurisdição, seus membros são os advogados da sociedade;

- Dentre as funções do MP destaca-se a de promover primitivamente a ação penal;

- Tem o mesmo problema quanto aos seus membros e a mesma estrutura e competências do CNJ;

- Esse órgão é criticado pois não tomou nenhuma medida para respeitar a CF.

- Atribuições da OAB

- Participação nos concursos públicos de ingresso na magistratura, MP e Procurador do Estado;

- Indicação para o Quinto constitucional;

- Legitimidade para controle da constitucionalidade por meio concentrado;

- Indicação de dois membros do CHJ e CNMP.

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3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – CONSTITUCIONAL II - VARGAS DIGITADOR

Curso de Direito - 2º ANO – 3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – CONSTITUCIONAL II

VARGAS DIGITADOR

1.       PODER EXECUTIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

- O Poder Executivo é o mais diferenciado dos poderes;

- A primeira diferença é que ele é inorgânico, isto é, representado por apenas uma pessoa;

- As regras sobre esse poder estão centralizadas no presidente, pois o nosso sistema é presidencialista puro;

- Esse modelo foi criado nos EUA quando os Estados Soberanos passaram a ser parte da Federação. Eles se preocupavam com quem seria responsável pela administração da federação. A solução que eles encontraram foi dar a uma pessoa as atribuições de um rei, mas determinar um tempo para isso;

- Além disso, os Estados procuravam uma maneira de escolha desse representante, que nos EUA é mista;

- O presidente acabou sendo reconhecido como o grande símbolo da unidade nacional.

- Funções do Poder Executivo

- Típica; exercer a chefia do Estado e do Governo;

- Atípica: “Legislar” por meio de Medidas Provisórias, leis delegadas e decretos autônomos;

- Atípica: “Julgar” no âmbito do processo administrativo (ex: as recorrências quanto a multas de trânsito são julgadas pelo executivo). Esses julgamentos são mais visíveis nos chamados tribunais de impostos e taxas;

- Embora haja funções típica e atípica, uma não é mais importante que a outra.

- Da eleição do Presidente

- Condições de elegibilidade: Brasileiro nato; idade mínima 35 anos; filiação partidária; gozo dos direitos políticos;

- Eleição: 1º turno por maioria absoluta; 2º turno entre os dois mais votados;

- Mandato de 4 (quatro) anos com direito a uma recondução; eleição por chapa (presidente/vice);

- Ordem de substituição: 1º Vice Presidente; 2º Presidente da Câmara; 3º Presidente do STF; 4º Presidente do STF;

- Substituição do presidente: Há uma ordem no art. 12, no caso da “vacatio temporária” que pode ser até 15 dias sem a permissão do Congresso (art. 83);

- No caso de ausência definitiva, assume o vice-presidente, sendo essa a sua principal função. Faltando ambos: Se faltarem mais de dois anos para a nova eleição direta, haverá uma nova eleição pelo tempo que falta; se faltarem menos de dois anos o congresso irá eleger por eleições indiretas.

- Crime de Responsabilidade:

- Hipóteses art. 85;

- Visa o impedimento ou destituição do cargo;

- Duas Fases: Uma na Câmara e uma no Senado:

1. Câmara dos Deputados: art. 51, I, cc 86, CF; início do procedimento com quorum de deliberação de 2/3 dos membros da casa;

2. Senado Federal: art. 52, I, II cc 86, CF; exerce a função jurisdicional; suspensão das atividades por 180 dias; seção presidida pelo presidente do STF.

- Infrações penais comuns do Presidente

- Início do procedimento perante a Câmara;

- Julgamento perante o STF.

- O Presidente por exercer os cargos de Chefe do Governo e Chefe do Estado, não corre o risco de perder o seu mandato caso haja infidelidade ao seu programa ou qualquer outro ato irresponsável;

- Só haverá perda do mandato caso o Presidente descumpra uma das hipóteses do art. 85.

- Etapas do processo de responsabilização

- A Câmara vai decidir, não quanto ao mérito, mas se deve ser instalado um processo de impedimento;

- Se a Câmara admitir o processo, o Senado irá julgá-lo, isto é, julgar se o crime foi ou não cometido. O julgamento será presidido pelo presidente do STF que vai se certificar de que será seguido o devido processo legal, ele não julgará o mérito;

- A mesma regra se aplica aos crimes comuns, que deverão ter o processo admitido pela Câmara,mas nesse caso o julgamento será feito pelo STF;

- Essa forma de julgamento se assemelha ao tribunal de júri, pois o juiz verifica apenas que seja seguido o devido processo legal, mas o povo é que julga.

- Competências do Presidente da República

- O art. 84 trata das competências do Chefe de Estado;

- Quando falamos da União como ente do pacto federativo, trata-se da função de Chefe de Governo. Como Chefe de Governo, o Presidente desempenha funções administrativas e políticas: é o principal gestor da máquina administrativa federal e é, também, formulador e condutor das políticas a serem implantadas nas diversas áreas;

- Quando falamos da União como Unidade Nacional, trata-se da função de Chefe de Estado. Como Chefe de Estado, o Presidente representa o país no plano internacional e é responsável por sua segurança e pelo bom convívio entre os Poderes.

- Órgãos da Presidência da República

- Auxiliares: Ministérios (Art. 87 – Cargos de confiança – não exigem habilitação própria); a CF não determina quantos ministérios o governo pode possuir. A rigor, todas as tarefas dos ministros são administrativas, eles têm poder de execução podendo utilizar apenas instrumentos infralegais;

- Consultivos: Não são vinculativos, o Presidente tem liberdade de acatar ou não ao conselho. Ao acatar, o Presidente tem uma maior sustentação para aquela medida;

- a) Conselho da República: Art. 89 – busca a mais ampla representatividade da sociedade. Suas competências estão no art. 90 e a mais importante é a opinião na intervenção, no estado de defesa e no estado de sítio;

- b) Conselho de Defesa Nacional: Art. 91 – trata-se do antigo Conselho de Segurança Nacional que com a nova CF foi modificado em seu nome e aumentou de complexidade;

- O povo e a minoria estão fora desse Conselho, a formação já dá a ideia da complexidade das matérias que ele trata, são matérias que, em última análise, falará da própria existência do Estado Brasileiro.

- Estado de Defesa

- Tem objetivo de preservar ou reestabelecer em locais restritos e determinados a ordem pública ou a paz social, ameaçada por grave e iminente instabilidade institucional ou atingida por calamidade de grandes proporções. Decretado pelo Presidente, com prazo de duração especificado, implica restrição de direitos, ocupação de bens públicos e suspensão de certas garantias individuais.

- Estado de Sítio

- Fundamenta-se na ocorrência de comoção intensa; agravamento da situação que causou Estado de Defesa; declaração de Estado de Guerra. Decretado pelo Congresso nacional, com prazo determinado, e implica suspensão de garantias constitucionais.

- Poder Executivo dos Estados

- O art. 28 da CF trata dessa matéria. A regra das eleições é a mesma que para o Presidente da República;

-0 A remuneração do governador e do vice é fixada pelo próprio Estado.

- Poder Executivo dos Municípios

- A diferença é que se o município tiver menos que 200k habitantes há um único turno de eleição, além disso seu foro privilegiado é o TJ.

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A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.       A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.1. O Problema das Lacunas

- Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso [115 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente [115 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- De fato, o que tentamos estabelecer é sempre a unidade: a unidade negativa, com a eliminação das contradições. A unidade positiva, com o preenchimento das lacunas [117 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude é algo mais que uma exigência, é uma necessidade, quer dizer, é uma condição necessária para o funcionamento do sistema [118 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude é, portanto, uma condição sem a qual o sistema em seu conjunto não poderia funcionar [118 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O problema das lacunas se dá em virtude de duas características do ordenamento:

1. O juiz não pode deixar de julgar, pois neste caso o Direito não teria segurança;

2. O juiz precisa julgar de acordo com a lei.

1.2.  O Dogma da Completude

- O dogma da completude, isto é, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à equidade, foi dominante, e o é em parte até agora, na tória jurídica europeia de origem romana [119 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatal de Direito [120 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A onipotência do Estado reverteu-se sobre o Direito de origem estatal, e não foi reconhecido outro Direito, senão aquele emanado, direta ou indiretamente do soberano [120 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Para manter seu monopólio, o Direito do Estado deve servir para todo uso [121 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.3. A Crítica da Completude

- A batalha da Escola do Direito Livre contra as várias Escolas da exegese é uma batalha pelas lacunas;

- Os motivos da crítica ao dogma da completude são:

1. O envelhecimento do ordenamento;

2. A inversão entre o Estado (ponto de vista do príncipe) e a população (ponto de vista do povo), no que diz respeito à visão sociológica (a visão da importância da sociedade em relação ao Estado);

- O programa da sociologia jurídica foi o de mostrar, principalmente no início, que o Direito era um fenômeno social, e que, portanto, a pretensão dos juristas ortodoxos de fazer do Direito um produto do Estado era infundada e conduzia a vários absurdos, como o de acreditar na completude do Direito codificado [125 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.4.  O Espaço Jurídico Vazio

- Conceder cidadania ao Direito Livre significava quebrar a barreira do princípio da legalidade, que havia sido colocado em devesa do indivíduo [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A completude não era mais um mito, mas uma exigência de justiça; não era uma função inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a que deve servir a ordem jurídica: a certeza [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Era preciso demonstrar criticamente que a completude, longe de ser um cômodo fingimento ou, pior, uma ingênua crença, era uma característica construtiva de todo ordenamento jurídico [128 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A teoria do espaço jurídico vazio, diz que existem dois espaços jurídicos:

1. O Espaço Jurídico Pleno no qual se encontram as condutas juridicamente relevantes, previstas por lei;

2. O Espaço Jurídico Vazio no qual se encontram as condutas juridicamente irrelevantes, de liberdade jurídica;

- Até onde o Direito alcança com suas normas, evidentemente não há lacunas; onde não alcança, há espaço jurídico vazio e, portanto, não há lacuna no Direito, mas há atividade indiferente ao Direito [129 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Esta teoria ignora as coisas que se encontram entre os dois blocos, onde há condutas juridicamente relevantes nas quais prevalece a liberdade jurídica;

- A afirmação do Espaço Jurídico Vazio nasce da falsa identificação do jurídico como o obrigatório [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Na realidade, a liberdade não-jurídica, poderia ser melhor definida como “liberdade não protegida” [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Trata-se daquela liberdade que é reconhecida no próprio momento em que é imposta a terceiros a obrigação jurídica de não impedir o seu exercício [130 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O fato de que a liberdade não seja protegida não torna essa situação jurídica irrelevante, porque, no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade de outro de exercer a força; e enquanto está protegida, esta é juridicamente relevante em vez da outra [132 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite].

1.5. A Norma Geral Exclusiva

- Outra teoria contra a Escola do Direito Livre afirma que não há lacunas pela razão inversa, pelo fato de que o Direito nunca falta [132 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as consequências  jurídicas desta regulação derivam para aqueles comportamentos [133 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Todos os comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, isto é, pela regra que exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos na norma particular [133 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Também a teoria da norma geral exclusiva tem o seu ponto fraco. Normalmente em um ordenamento jurídico não existe somente ao mesmo tempo um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, que é inclusiva como a primeira e geral, como a segunda, e podemos chamar de norma geral inclusiva [135 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Chamamos de norma geral inclusiva uma norma segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas [135 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Portanto, cabe ao intérprete decidir se, em caso de lacuna, ele deve aplicar a norma geral exclusiva e, portanto, excluir o caso não previsto de disciplina do caso previsto, ou aplicar a norma geral inclusiva e, portanto, incluir o caso não previsto na disciplina do caso previsto [136 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, no caso de lacuna, existem pelo menos duas soluções jurídicas:

1. A consideração do caso não regulamentado como diferente do regulamentado e a consequente aplicação da norma geral exclusiva;

2. A consideração do caso não regulamentado como semelhante ao regulamentado e a consequente aplicação da norma geral inclusiva.

- Se existem duas soluções ambas possíveis, e a decisão entre as duas, cabe ao intérprete, uma lacuna existe, e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas soluções é a pretendida [137 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra [137 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Assim, o ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, pode ser incompleto. E pode ser incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva, introduz-se, normalmente, a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediaria entre o regulamentado e o não regulamentado, em direção à qual tende a penetrar o ordenamento jurídico, forma quase sempre indeterminada e indeterminável [139 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder tirar do sistema nem uma solução nem a solução oposta revela a lacuna, isto é, revela a incompletude do ordenamento jurídico.

1.6. As Lacunas Ideológicas

- Entende-se também por lacuna a falta não de uma solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória, ou, em outras palavras, não já a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa [140 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Ora, com respeito ao Direito Positivo, se é óbvio que cada ordenamento tem lacunas ideológicas, é igualmente óbvio que as lacunas com as quais deve se preocupar aquele que é chamado a aplicar o Direito não são as ideológicas, mas as reais [140 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.7. Vários Tipos de Lacunas

 

                                   Reais (Próprias)                     Dentro do Ordenamento Jurídico

- LACUNAS

                                 

                                   Ideológicas (Impróprias)                      Derivam do ordenamento ideal

- A lacuna própria é uma lacuna do sistema ou dentro do sistema; a lacuna imprópria deriva da comparação do sistema real com o sistema ideal [143 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também uma norma geral inclusiva, e o caso não regulamentado pode ser encaixado tanto em uma como na outra [143 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O que distingue é a forma pela qual podem ser eliminadas:

1. A lacuna imprópria somente através da formulação de novas normas; São completáveis somente pelo legislador;

2. A lacuna própria mediante as leis vigentes; são completáveis por obra do intérprete.

- O problema da completude do ordenamento jurídico é se há e como podem ser eliminadas as lacunas próprias;

- Quanto aos motivos que as provocam as lacunas podem ser:

1. Subjetivas: quando dependem de algum motivo imputável ao legislador;

2. Objetivas: quando dependem do desenvolvimento das relações sociais; das novas invenções, de todas aquelas causas que provocam um envelhecimento dos textos legislativos;

- AS LACUNAS SUBJETIVAS podem ser:

1. Voluntárias: são aquelas que o próprio legislador deixa de propósito, quando a matéria é muito complexa, e é melhor confiá-la, caso por caso, à interpretação do juiz;

2. Involuntárias: são aquelas que dependem de um descuido do legislador.

- Em alguns casos o legislador distribui diretrizes que traçam as linhas gerais da ação a ser cumprida, mas deixam a determinação dos particulares a quem as deve executar ou aplicar;

- Onde age o poder criativo daquele que deve aplicar as normas do sistema, o sistema está sempre, em sentido próprio, completo;

- As lacunas também se dividem:

1. PRAETER LEGEM: Existem quando normas expressas para ser muito particulares, não compreendem todos os casos que podem apresentar-se a nível dessa particularidade;

2. INTRA LEGEM: Quando as normas são muito gerais e revelam, no interior das disposições dadas, vazios ou buracos que caberá ao intérprete preencher.

1.8. Heterointegração e Autointegração

 

                                                      Autointegração

LACUNAS REAIS   

                                                                    Heterointegração

 

                                                                              Analogia-Legis

      AUTOINTEGRAÇÃO   

                                                                           Analogia-Iuris

 

                                                                              Costumes

                                                                              Direito Judiciário (Jurisprudência)

     HETEROINTEGRAÇÃO                   Direito Científico (Doutrina)

Juízo de Equidade

- No Brasil, costumes fazem parte da analogia iuris; jurisprudência e doutrina não são fontes de Direito;

- Entre os casos inclusos expressamente e os casos exclusos há, em cada ordenamento uma zona incerta de casos não regulamentados mas potencialmente colocáveis na esfera de influência dos casos expressamente regulamentados [146 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Se, estaticamente considerados, um ordenamento jurídico não é completo a não ser pela norma geral exclusiva, dinamicamente considerado, porém, é completável [146 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A HETEROINTEGRAÇÃO é operada através do:

1. Recurso a ordenamentos diversos;

2. Recurso a fontes diversas daquela que é dominante (a lei);

- A AUTOINTERGRAÇÃO consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante;

- No caso da HETEROINTEGRAÇÃO o recurso a ordenamentos diversos podem ser:

1. Reenvio a ordenamentos anteriores no tempo;

2. Reenvio a ordenamentos vigentes contemporâneos;

- Ainda no caso da HETEROINTEGRAÇÃO o recurso a outras fontes diversas da dominante podem ser:

1. Costumes;

2. Direito Judiciário;

3. Direito Científico;

4. Juízo de Equidade.

1.9.  A Analogia

- Com os métodos de autointegração o legislador pretende ou presume que em caso de lacuna a regra deve ser encontrada no âmbito mesmo das leis vigentes, quer dizer, sem recorrer a outros ordenamentos nem a fontes diversas da lei [151 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante [151 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- É preciso que entre os dois casos exista não uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequências [153 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Por razão suficiente entendemos aquela que tradicionalmente se chama a ratio legis. Então diremos que para que o raciocínio por analogia seja lícito no direito é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não regulamentado tenham em comum a ratio legis [154 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Analogia legis significa utilizar uma norma que está no ordenamento e aplicá-la;

- Analogia iuris significa utilizar os princípios do ordenamento;

- A interpretação extensiva estende os termos de uma norma para que ela se aplique a um caso real não previsto;

- Por analogia iuris entende-se o procedimento pelo qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto não mais da regra que se refere a um caso singular, mas de todo o sistema ou de parte dele [154 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O efeito da extensão analógica (analogia legis) é a criação de uma nova norma jurídica;

- O efeito da interpretação extensiva é a extensão de uma norma para casos não previstos por essa;

- Tanto na analogia legis como na analogia iuris o juiz cria Direito;

- Na interpretação extensiva, apenas estende-se uma norma existente.

1.10.                     Os Princípios Gerais do Direito

- A recorrência aos Princípios Gerais de Direito é tradicionalmente conhecida como analogia iuris;

- Os Princípios Gerais de Direito são, para Bobbio, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais.

REFERÊNCIAS

- CIÊNCIA POLÍTICA E TEORIA DE ESTADO - CPTE - 2° e 3º BIMESTRE – PROF. MAURO IASI

- DIREITO CONSTITUCIONAL - 1º, 2º e 3º BIMESTRE - PROF. ROBERTO BAHIA

- DIREITO CIVIL I - 1°, 2º, 3º e 4º BIMESTRE – PROF GERSON A. CALGARO

- DIREITO ROMANO - 1°, 2º, 3º e 4º BIMESTRE. Prof. HÉLCIO M. F. MADEIRA

- FILOSOFIA GERAL – 3º BIMESTRE – PROFESSOR ROBSON MEZADRI

- IED – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – 2º, 3º E 4º BIMESTRE – PROFESSORA MÁRCIA A. ANTUNES

- Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite

- Thomas Mark – Direito Romano - 8ª ed. p. 74 a 149.

- www.dji.com.br/romano/co_propriedade_romana.html

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