DIREITO CIVIL II – 3º TRIMESTRE 3º PERÍODO – VARGAS DIGITADOR - CONTRATOS - INTRODUÇÃO - FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

DIREITO CIVIL II – 3º TRIMESTRE 3º PERÍODO – VARGAS DIGITADOR

1.                CONTRATOS – INTRODUÇÃO

- Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, criando vínculo jurídico que as obriga mutuamente ao cumprimento das prestações assumidas (convencionalmente ou legalmente), produzindo efeitos jurídicos, criando, modificando, conservando, transferindo ou extinguindo direitos.

- No contrato há a manifestação de vontade das duas partes, convergentes para a formação do contrato, muito embora o interesse de cada qual seja antagônico;

- Contrato deve ser apreciado em conformidade com seu fim e com seu conteúdo lógico, ético, sociológico e político social;

- “A palavra contrato vem do latin conclure que deriva de contrahere, que significa agrupar, reunir, concluir” (JACQUES GHESTIN);

- Com a evolução da sociedade e dos direitos individuais, foi agregada ao contrato a vontade individual dos contratantes;

- Terminologia: Pacto é o acordo desprovido de sanção; Convenção é acordo sobre objeto jurídico; Contrato é acordo de vontades com eficácia obrigacional;

- No Direito Clássico, os vocábulos designavam institutos diferentes, mas no Direito atual nãohá diferença e os termos são equivalentes (as convenções criam certos vínculos).

- Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

- Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

- Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

- Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

- Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

- Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

- Princípios:

Autonomia da vontade: liberdade de contratar e liberdade contratual. Poder atribuído às partes contratantes de escolher com quem contratar e suscitar o conteúdo e os efeitos que pretendem;

Autonomia privada: vontade negocial qualificada. Limitação: ordem pública e os bons costumes (art. 187, 421, 422 cc art. 2035, § único). No século XVIII a liberdade era muito intensa, daí que surgiu a liberdade de dar os efeitos ao contrato. Ainda assim, a liberdade sempre sofria alguns limites, ainda que não fossem os mesmos de hoje. A autonomia da vontade é qualificada, pois vincula pela inobservância dos preceitos de boa-fé, probidade, além do que foi especificamente tratado;

Consensualismo: acordo de vontades é suficiente para a perfeição do contrato. Trata-se do encontro de duas manifestações de vontade que, por mútuo consentimento, convergem para a solução de interesses;

Força Obrigatória dos Contratos: (pacta sunt servanda): as estipulações no contrato devem ser fielmente cumpridas, pois uma vez obedecidos os preceitos do ordenamento jurídico, o contrato faz lei entre as partes. “O homem deve manter-se fiel às suas promessas, em virtude da lei natural que o compele a dizer a verdade (agir com lealdade e confiança recíprocas). Pode calar-se ou falar, mas se fala, e falando promete, a lei o constringe a cumprir tal promessa” (Giogio Giorgi).

Relatividade dos efeitos dos contratos: os efeitos dos contratos só se manifestam entre as partes, não aproveitando, nem prejudicando terceiros. Efeitos internos do contrato: alcance de autonomia privada, obrigações e direitos aos contratantes. Terceiros: quem quer que seja totalmente estranho ao contrato ou à relação sobre a qual se estende seus efeitos;

Boa-fé: As partes deverão agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade, denodo e confiança recíprocos visando o fim do contrato e a manutenção do equilíbrio dos riscos e encargos;

 Função Social dos Contratos: O contrato está conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF 3º I) e da justiça social (CF 170, caput) da livre iniciativa (CF 1º, IV e 170, caput), for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF 1º, II), não ferirem valores ambientais e preservar seus fins econômicos e sociais.

2.                FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

- Pessoa que declara vontade: proponente, ofertante, policiante;

- Quem aceita a vontade declarada: aceitante, oblato;

- Vontade: proposta, oferta, oblação.

NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES:

- Fase de Puntação: antecede a congruência de vontades;

- Contemporização dos interesses antagônicos, caracterizada por sondagens, conversações, estudos e debates. Não há vinculação;

- Responsabilidade pré-contratual: boa-fé objetiva, deveres de lealdade, confiança, informação etc.;

- Não há responsabilidade, mas há culpa “in contraendo”, pois nasce para uma das partes a justa expectativa de que o contrato irá se formar.

PROPOSTA:

- Declaração de vontade receptícia pela qual alguém oferece a outrem a realização de um contrato. Deve conter todos os elementos essenciais do negócio.

- Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o  contrário não resultar dos termos dela , da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso;

- A proposta obriga, exceto nos casos expressos, como na existência de cláusula expressa; da natureza do negócio como no caso da oferta ao público e em outras circunstâncias;

- A formação pode se dar entre:

- Pessoas presentes: contato direto e simultâneo entre os contratantes – pessoalmente, telefone etc.;

- Pessoas ausentes: não há contato direito e imediato entre os contratantes – carta ou telegrama, implica na falta de simultaneidade na declaração de vontade.

- Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

- Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

- Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

- No caso de oferta ao público só há possibilidade de retratação caso esteja expresso na proposta, sendo que o limite é a própria declaração de vontade;

- Se houver a morte do policiante, não sendo a obrigação personalíssima e sua morte ocorrer entre a proposta e a aceitação, obriga os herdeiros atá e força da herança;

ACEITAÇÃO

- Aquiescência a uma proposta formulada;

- Formulação de vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo, e que obriga a cumprir a proposta recebida.

- Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

- Hipóteses de inexistência da aceitação:

- Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente;

- Os prejuízos ficam por conta do proponente se não avisar que não recebeu a aceitação a tempo.

- Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

- Nova proposta: Oblação fora do prazo, com adições, restrições e modificações, implica em nova proposta.

- Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

- Aceitação expressa: decorre da declaração do aceitante manifestando a sua anuência;

- Declaração tácita: decorre da conduta reveladora do consentimento.

- Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

- A retratação do aceite deve chegar antes ou junto com o aceite.

- Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.

- Momento de conclusão:

- Teoria da informação ou cognição: chegada da proposta ao conhecimento do policiante que se inteira de seu teor. O problema dessa teoria é que gera insegurança jurídica;

- Teoria da declaração ou da agnição:

1. Teoria da declaração: momento em que o oblato redige sua resposta;

2. Teoria da expedição: momento da expedição do aceite (art. 433);

3. Teoria da recepção: momento da entrega do aceite.

- Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

- Regra Geral: o local da celebração é o da proposta;

-  Autonomia privada: foro de eleição (art. 78);

- Art. 9º, § 2º da LICC – Direito Internacional;

- Contratos eletrônicos:

- “Negócio jurídico celebrado mediante a transferência de informações entre computadores, e cujo instrumento pode ser decalcado em mídia eletrônica” (RONALDO ALVES DE ANDRADE);

- Pode ser entre presentes e entre ausentes;

- Contrato de adesão:

- Caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstituído por uma das partes, eliminando a fase de puntuação;

- Interpreta-se esse contrato contra o estipulante;

- São nulas as cláusulas que estipulem renuncia a direito resultante da natureza do negócio.

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MORA; PERDAS E DANOS; JUROS; CLÁUSULA PENAL; ARRAS OU SINAL;

17. MORA

ü  O descumprimento da obrigação pode ser relativo ou absoluto. No primeiro caso, isto é, quando a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor, dá-se a mora. (SILVIO RODRIGUES);

ü  Quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, proveitosamente, par ao credor, dá-se o inadimplemento absoluto. (SILVIO RODRIGUES).

- Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

ü  A Mora ocorre quando o devedor não cumpre a prestação na forma e prazo avençados, mas ela ainda é útil ao credor.

ü  Mora é o não cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma acordados, podendo ser do credor ou do devedor.

- Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mas juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios.

- Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

- Inadimplemento absoluto e mora:

ü  O inadimplemento é o não cumprimento da obrigação e a impossibilidade de prestá-la porque se tornou impossível o cumprimento ou porque já não é mais obrigação útil ao credor.

- Efeitos da Mora:

ü  Responsabilidade por todos os prejuízos causados. Todas as perdas e danos, bem como pela atualização monetária, juros e honorários do advogado;

ü  Devedor tem que realizar a prestação devida mais a indenização;

ü  Rejeição da obrigação e pleito de perdas e danos se a coisa se tornou inútil para o credor: A prova da inutilidade competirá ao credor. Nesse caso, a mora equivale ao inadimplemento absoluto.

- Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

- Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

- Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

- Mora do devedor (solvendi ou debitori):

ü  Ocorre quando o devedor por ato imputável – dolo ou culpa – não cumprir a obrigação no tempo, forma e no lugar, avençados;

ü  Se não puder indicar que ele é responsável, ele não incorre em mora;

ü  A imputação objetiva não depende de apontar a culpa. Nos casos os juízes que não reconhecem essa imputação objetiva consideram como culpa presumida.

- Requisitos:

ü  Exigibilidade da obrigação: A obrigação deve ser exigível (líquida, certa e vencida) – não sujeita a escolha, termo ou condição;

ü  Mora “ex re”: decorre do próprio fato do inadimplemento;

ü  Mora “ex persona” decorre da ação de uma pessoa.

ü  O devedor é considerado em mora na data do vencimento da obrigação positiva e líquida, independente de interpelação (“dias interpellat pro homine” – O dia interpela pelo homem – ou “De provocationibus hodie ab homine”, que tem o mesmo significado do primeiro entre aspas). No dia do vencimento, não prestada a prestação, constitui-se em mora (“ex re”).

ü  Nas obrigações negativas, o devedor incide em mora quanto pratica o ato ao qual estava obrigado a se abster.

- Nas obrigações sem termo:

ü  O devedor se constitui em mora mediante interpelação (notificação premonitória) judicial – aqui incluída a citação na própria ação onde se pleiteia o direito (art. 219 CPC) – ou extrajudicial.

- Mora “ex persona”:

ü  Exceções: DL 58/37, art. 14; Lei 6766/79, art. 32; DL 745/67, art. 1º;

ü  É o ato (notificação) que constitui a mora;

ü  Nos contratos imobiliários, citados nas exceções, independentemente do art. 397, só constitui em mora após a citação (característica “ex re”, mas a lei exige a notificação).

- Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

ü  Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, o devedor incide em mora desde que praticou o ato lesivo (“ex re”);

ü  Na responsabilidade aquiliana, a parte inocente desde àquela época experimenta prejuízo, por isso a mora é retroativa.

- Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

ü  Culpa do devedor: Conduta voluntária, comissiva ou omissiva, imputável ao devedor;

ü  Inexistindo a culpa não se considera o devedor em mora;

ü  O inadimplemento, por si só, faz presumir a culpa.

ü  Efeito:

ü  Responsabilidade pela impossibilidade da prestação: o devedor em mora responde pela impossibilidade de prestação, ainda que não tenha agido com culpa, salvo se o perecimento ou dano da coisa adviessem à coisa ainda que em mãos do credor.

- Art. 400.  A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e o sujeita a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

- Mora do credor (accipiendi ou creditoris):

ü  Ocorre quando o credor de forma não justificada se recusar a receber o adimplemento da obrigação no local, tempo e forma avençados.

­- Requisitos:

ü  Vencimento; tempo e forma avençados; recusa injustificada; constituição em mora.

- Consequências:

ü  Isenção de responsabilidade do devedor. O devedor fica isento de responsabilidade pela conservação da coisa, ou seja, não responde por culpa, só por dolo;

ü  Cobrança de despesas, necessárias à conservação da coisa, podendo ainda o devedor consignar a coisa em juízo;

ü  Recebimento pela estimação mais favorável ao devedor. Se a estimação do preço da coisa sofrer oscilação, deverá ser observado o preço mais favorável ao devedor: se o dia do cumprimento da obrigação ou o dia da efetiva entrega da coisa (purgação da mora);

- Mora recíproca:

ü  A mora do devedor anula a do credor, e nenhum deles sofre as consequências.

- Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

ü  Purgação ou emenda da mora: Purifica, desembaraça, limpa, livra a parte obrigada dos efeitos da mora. A purgação desde que a prestação seja útil é direito do credor e do devedor;

ü  Purgação e cessação da mora: A purgação deita efeitos futuros, ou seja, da data da purgação em diante. A cessação produz efeitos passados e futuros, ou seja, é como se a mora nunca tivesse havido (ex. novação, remissão ou renúncia).

18.  PERDAS E DANOS

- Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos, devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

ü  As perdas e danos para danos de ordem moral incluem: danos emergentes e lucros cessantes;

ü  Dano: lesão a um bem jurídico;

ü  Prejuízo: frustração efetiva das utilidades do bem. O titular não consegue usufruir das utilidades; só consegue usufruir das utilidades com maior esforço;

ü  O prejuízo pode ser alheio: pessoa diversa da que deve suportar o sacrifício patrimonial;

ü  O prejuízo deve ser certo: não se indeniza prejuízo possível ou eventual;

ü  Mínimo grau de gravidade: o interesse do credor deve ser digno de proteção;

- Danos Emergentes: prejuízos atuais causados pelo evento danoso:

ü  Diminuição efetiva de patrimônio ou, pelo menos, das possibilidades ou potencialidades deste;

ü  Gastos ordinários: decorrentes do dano;

ü  Gastos extraordinários: voluntários, mas que sem a lesão não seriam feitos (ex: despesas judiciais);

ü  Desaproveitamento de despesas: inutilização de despesas feitas com vistas à aquisição de bens e direitos cuja lesão veio a impedir;

ü  Lucros Cessantes: O que razoavelmente deixou-se de obter em consequência da lesão;

ü  Titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, dar-lhe-ia direito ao ganho frustrado;

ü  Danos de ordem moral: art. 186 CC; art. 953. § único; equidade;

ü  Problemas relativos à fixação do “quantum debeatur” (quanto se deve pagar);

ü  Dano moral não comporta exata equivalência;

ü  Indenização satisfativa ou compensatória;

ü  Os danos de ordem moral são de difícil quantificação.

- Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

ü  Responsabilidade Civil: Finalidade primordialmente reparadora;

ü  A indenização deve variar em função do prejuízo e não à gravidade do ato danoso (art. 945).

- Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena convencional.

- Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

- Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

19. JUROS

- Juros: Rendimento do capital. Fruto (civil) produzido pelo dinheiro.

- Espécies:

ü  Compensatórios ou remuneratórios: devidos como compensação pela utilização do capital pertencente a outrem;

ü  Deve-se agregar à prestação aquilo que naturalmente a outra parte poderia receber como fruto do dinheiro;

ü  Lei da usura: Decreto 22.626/33, art. 1º, veda a contratação de juros superiores ao dobro do legal;

ü  Convencionais: Ajustados livremente pelas partes. Limite art. 406 cc art.591;

ü  Fora do sistema financeiro os juros convencionais não podem superar a taxa de 12% ao ano;

ü  Legais: previstos ou impostos pela lei.

- Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

ü  Moratórios: tem a finalidade de indenizar as perdas e danos referentes ao não cumprimento da obrigação no seu tempo ajustado;

ü  Podem ser ajustados pelas partes, mas se não convencionados ou sem taxa estipulada corresponderão a 1% ao mês (art. 131 do Código Tributário Nacional) ou a Taxa SELIC;

ü  Prevalece a discussão sobre qual dessas taxas deve ser aplicada, a tendência é aceitar a taxa de 1% ao mês.

ü  Juros Moratórios: Devidos a partir da constituição em mora;

ü  Mora “ex re”: art. 390, 397, 398;

ü  Mora “ex persona”: art. 405 (responsabilidade contratual, enunciado 163, II, STJ);

ü  Obrigações ilíquidas; obrigações em termo; ilícitos extracontratuais geradores de responsabilidade objetiva;

ü  A mora “ex re” se aplica (é devida) desde a constituição em mora;

ü  A mora “ex persona” se aplica exclusivamente à responsabilidade contratual.

- Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que4 lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

- CLASSIFICAÇÃO:

ü  Simples: calculados sobre o capital inicial;

ü  Compostos: capitalização anual (art. 591) – São capitalizados calculando-se juros sobre juros;

- DENOMINAÇÕES:

ü  Juros Usuários: aqueles que são estipulados a taxas superiores à legal;

ü  Anatocismo: cobrança de juros sobre juros;

ü  Juros Bancários:

ü  A atividade financeira é regulada pela lei 4595/64. Não se aplica esta atividade à lei da usura. Limitação de juros estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional. O mercado regula o patamar da cobrança de juros;

ü  Súmula 596 – STF: limitação de juros não se aplica às instituições financeiras;

ü  Em regra a “tabela price” é proibida pois implica o anatocismo, porém o sistema financeiro da habitação autoriza a capitalização mensal.

20. CLÁUSULA PENAL

- Cláusula penal trata-se de um pacto secundário e acessório pelo qual as partes estabelecem a pré-determinação das perdas e danos para o caso de não cumprimento do contrato;

- Consiste na convenção pela qual o devedor no caso de não cumprimento (mora no cumprimento) ou de outra violação no contrato. Se obriga para com o credor a efetuar uma prestação diferente da devida, por via de regra em dinheiro, com caráter de sanção civil;

- Outra violação: pode se deixar de cumprir os deveres ou normas acessórias;

- A cláusula penal é uma ferramenta mais efetiva para o recebimento de perdas e danos.

- Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

- Exigibilidade:

- A cláusula penal só pode ser exigida se o descumprimento do contrato ocorrer por culpa “lato sensu” do devedor, ou seja, por ato a ele imputável, não respondendo se o descumprimento se der por caso fortuito ou força maior.

- Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

- Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

- Cláusula penal compensatória:

- Quando estipulada para o total inadimplemento da obrigação. Em geral possui valor elevado.

- Alternatividade:

- Ante o não cumprimento total do contrato, nasce para o credor a opção de exigir o cumprimento do contrato OU a cláusula penal;

- Alternativas em benefício do credor: Pleitear multa compensatória; postular perdas e danos; exigir o cumprimento da obrigação.

- Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

- Cláusula penal moratória:

- Assegurar o cumprimento de cláusula determinada ou evitar o retardamento no pagamento;

- Em se tratando de pena prevista para a mora ou reforço de alguma cláusula do contrato é possível exigir a prestação MAIS a multa moratória.

- Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

- Limites legais:

- As partes são livres para fixar o valor da pena, todavia ele não pode ser superior ao da obrigação;

- A cláusula acima de 10% é nula (DL. 22.626/33 art. 9º)

- Para o condomínio o máximo é de 2% - art. 1335 § 1º CC;

- Para as relações de consumo máximo é de 2% - CDC art. 52.

- Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

- O juiz deve reduzir a pena se o contrato for parcialmente cumprido ou se a pena for excessiva.

- Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão da pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

- Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

- Nas obrigações indivisíveis, todos os devedores respondem proporcionalmente à sua respectiva parte, todavia, quem deu causa à aplicação da pena pode ser demandado pelo pagamento integral.

- Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

- Nas obrigações divisíveis, responde pela pena o devedor que infringir proporcionalmente à sua parte na obrigação.

- Art. 416.  Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor algue prejuízo.

- Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente;

- A pena convencional pode ser exigida independentemente de comprovação de prejuízos;

- Quando a pena convencional não cobrir os danos o credor só pode exigir indenização suplementar se houver previsão contratual, caso em que o valor previsto na pena convencional servirá como indenização mínima.

21. ARRAS OU SINAL

- Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro, ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

- Conceito: “A importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes o direito de arrependimento”. (SILVIO RODRIGUES).

- Natureza Jurídica: Negócio jurídico acessório de caráter real;

- Sinal tem caráter real, pois transfere a propriedade, embora não vincule “erga omnes”.

- Funções:

- Confirmatória do negócio principal;

- De adimplemento (princípio de pagamento da obrigação estatuída, imputa-se na prestação principal);

- De efeito da resolução imputável e culposa (prefixação de perdas e danos);

- Possibilidade de lícito o arrependimento do negócio principal, se assim ajustado.

- Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra telo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

- Art. 419. A parte que inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

- Arras confirmatórias:

- Principal função é confirmar o negócio jurídico que se torna obrigatório após a entrega e faz prova do acordo de vontades (arts. 418 e 419).

- Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mas o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

- Arras Penitenciais:

- Possibilidade de convencionarem as partes o arrependimento. Arras atuam como pena convencional;

- Exceções: não há devolução em dobro se: houver acordo nesse sentido; culpa ou arrependimento recíproco; excludentes de imputação.

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CONFUSÃO; REMISSÃO DAS DÍVIDAS; INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES;

ü    CONFUSÃO

- Confusão entre os sujeitos da relação obrigacional. Ex: o credor morre e deixa todo o seu patrimônio para o devedor. Assim, como o devedor deve pagar o espólio, mas esse é dele, há confusão, em uma pessoa só, da figura do credor e do devedor.

- Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

ü    A confusão é a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de credor e devedor. (SILVIO RODRIGUES);

ü    O direito não se extingue pela confusão apenas se neutraliza. (SILVIO RODRIGUES).

- Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.

- Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

ü    No caso do devedor solidário, extingue-se a obrigação quanto à parte ideal do credor.

- Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.

ü    Se a confusão for temporária, o vínculo pode se restabelecer (retroativamente);

ü    Tal solução só pode ser compreendida em virtude do fato de que a confusão não dissolve o vínculo,mas apenas o neutraliza, pois não interessa a ninguém movimentá-lo. (SILVIO RODRIGUES).

ü    REMISSÃO DAS DÍVIDAS

- “É o negócio jurídico bilateral, pelo qual o credor perdoa a dívida do devedor, extinguindo a obrigação”.

- Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.

ü    Trata-se de negócio bilateral, pois o devedor deve aceitar;

ü    A remissão depende da vontade, expressa ou tácita, daquele que pode repelir a liberalidade, pela consignação em pagamento. (SILVIO RODRIGUES);

ü    A remissão pode ser total em relação a quanto da dívida é perdoada;

ü    Ela pode ser expressa (por documento particular) ou tácita (por um comportamento do credor).

- Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova desoneração do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.

ü    No caso de o credor passar o título para o devedor presume-se a remissão.

- Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida.

ü    No caso do penhor, a devolução do bem implica a remissão da garantia e não da obrigação.

- Art. 388. A remissão concedida a um dos codevedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

ü    No caso do devedor solidário o credor remite a dívida da parte ideal de um dos devedores e só passa a poder cobrar o restante.

ü    INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

- Impossibilidade e Inadimplemento:

ü    Quando, no momento do adimplemento, a obrigação não seja possível: impossibilidade (superveniente);

ü    No caso de impossibilidade por obra do devedor equipara-se ao descumprimento;

ü    Quando, no momento do adimplemento, a prestação seja possível mas não é realizada pelo devedor: incumprimento.

- Imputação:

ü    Subjetiva: regida pelo princípio da culpa (art. 396);

ü    Objetiva: resultante das normas que atribuem a alguém a assunção de um risco ou de um dever de segurança, ou de garantia, ou a responsabilização pela confiança legitimamente suscitada. (art. 931).

- Inadimplemento:

ü    É o não cumprimento da obrigação pelo devedor ou por terceiro, o que pode ocorrer com ou sem culpa do devedor;

ü    A consequência do inadimplemento da obrigação é o dever de reparar o prejuízo. (SILVIO RODRIGUES);

ü    O credor tem direito à prestação devida, na forma do título e no tempo certo (arts. 313 e 314);

ü    Tutela Específica (arts. 461 e 461-A do CPC): É preferível ao credor buscar a própria prestação no lugar do equivalente, mais perdas e danos.

- Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

- Inadimplemento com culpa:

ü    É o não cumprimento da obrigação que resulta da culpa ou do dolo. O inadimplemento por fato imputável ao devedor o sujeita ao pagamento das perdas e danos (art. 389 cc 392).

- Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

- Inadimplemento das obrigações negativas:

ü    Obrigação inadimplida justamente no momento em que é praticado o ato;

- Momento em que se opera o dano:

ü    Responsabilidade negocial: tem por fonte o inadimplemento de um negócio jurídico unilateral ou bilateral;

ü    Responsabilidade pré-negocial (culpa in contrahendo): gerado por um dano derivado da quebra da confiança no período que antecede à conclusão de um negócio jurídico, desde que, por relação de causalidade, da quebra de confiança tenha decorrido dano injusto à parte que confiou na seriedade das tratativas negociais;

ü    Responsabilidade pós-negocial (culpa pos pactum finitum) decorre da constatação que, em certos casos, os deveres instrumentais persistem, gerando a continuidade no tempo da relação obrigacional, mesmo se adimplida a obrigação principal. As partes continuam vinculadas especificamente a não provocarem danos mútuos, nas pessoas e nos patrimônios umas das outras;

ü    Função Positiva: assessorar o comprador sobre o uso da coisa;

ü    Função Negativa: não divulgação da fórmula de certo produto.

- Inadimplemento imputável ao devedor:

ü    Inadimplemento Absoluto (definitivo): Pode decorrer da impossibilidade da prestação. Se a prestação não foi cumprida nem poderá ser;

ü    Total: não cumprimento da totalidade dos deveres objetos da prestação devida;

ü    Parcial: quando, divisível a prestação, cumprir parcialmente os deveres objeto da prestação;

ü    Inadimplemento Relativo (não definitivo): se a prestação não foi cumprida no tempo, lugar e forma devidos, porém, poderá ser, com proveito ao credor;

ü    Prestação devida, não realizada, ainda pode ser realizada com utilidade ao credor, se perder a utilidade gera efeitos de inadimplemento absoluto.

ü    Adimplemento Insatisfatório (ruim) ou cumprimento defeituoso:

ü    Adimplemento Substancial: diz com a espécie de dever descumprido e recobre parte insignificante do inadimplemento;

ü    Busca-se dar efetividade aos comandos da boa-fé objetiva e função social do contrato;

ü    No adimplemento insatisfatório, o devedor faz o pagamento, mas não cumpre alguns deveres acessórios;

ü    Violação Positiva do Contrato: O devedor cumpre a obrigação realizando-a de maneira defeituosa, ao violar os deveres anexos decorrentes do princípio de boa fé objetiva. Ex: Advogado se vale do meio processual mais oneroso para a parte que lhe representa maiores ganhos e honorários;

ü    Violação antecipada do contrato: descumprimento do princípio da pontualidade;

ü    Por força de declaração do devedor em condutas dele contrárias ao pactuado, o inadimplemento torna-se invencível;

ü    Consequências: Indenização pelos prejuízos experimentados; arguição da exceção de contrato não cumprido; resolução por inadimplemento;

- Inadimplemento Fundamental:

ü    Distinção entre “condiction” (cláusulas de importância fundamental na economia do contrato) e “warrant” (cláusulas acessórias);

ü    Art. 25 da Convenção de Viena de 1980. A quebra do contrato por uma das partes é fundamental se dela resulta um prejuízo para a outra parte, capaz de privá-la daquilo que poderia esperar do contrato, salvo se a parte inadimplente não pudesse prever, e uma pessoa razoável da mesma qualidade e nas mesmas circunstâncias também não pudesse prever o resultado.

- Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

- Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

- Contratos Benéficos:

ü  Nos contratos gratuitos, quem o contrato aproveite r4esponde por culpa, mas a quem prejudique só por dolo;

ü  Culpa: inobservância de uma conduta razoavelmente exigível para o caso concreto, em face do padrão médio;

ü  Culpa Contratual: dever positivo específico consiste em prestação definida na relação obrigacional, a que o devedor faltou, o que só por si lhe impõe responsabilidade;

ü  Dolo: Infração do dever legal ou contratual cometida voluntariamente com a consciência de não cumprir.

- Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

- Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

- Inadimplemento sem culpa:

ü  O devedor não responderá por perdas e danos se o inadimplemento decorrer de caso fortuito ou força maior, salvo se houver por ele se responsabilizado (art. 393);

ü  Caso fortuito ou força maior são fatos que não podem ser evitados ou impedidos (art. 393, § único);

ü  Para que imirja a obrigação de reparar, é mister que se caracterize a culpa do devedor moroso ou inadimplente, pois, se a obrigação se descumpriu por força maior ou caso fortuito, não se compõe o dano;

ü  Requisitos:

ü  Necessidade: acontecimento que impossibilita o cumprimento e seja estranho ao poder do devedor, a ele imposto pelo fato da natureza ou pelo fato de terceiro, de modo a constituir barreira intransponível;

ü  Inevitabilidade: nãohaja meios de impedir ou evitar o acontecimento e seus efeitos, e estes interfiram com a execução da obrigação;

ü  Fortuito Interno: fato imprevisível e inevitável que se relaciona com os riscos da atividade (REsp 774640/SP) – responde pelo incumprimento;

ü  Fortuito Externo: fatos estranhos que não se relacionam com os riscos naturais da atividade;

ü  Casos excepcionais de imputabilidade: Convenção das partes; mora (art. 399); art. 667, I; art. 492, I; art. 862;

ü  Cláusula de não indenizar: efeito de inimputabilidade ao lesado convencional do dano ao agente – implica a transferência da responsabilidade ao lesado (arts. 24; 25; 51, I, CDC; art. 2035, § único, CC).

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