ESPECIALIZAÇÃO NOS RAMOS DO DIREITO - FONTES DAS OBRIGAÇÕES - SITUAÇÕES JURÍDICAS

1.      ESPECIALIZAÇÃO NOS RAMOS DO DIREITO

- Situações Jurídicas pessoais:

- Dignidade da pessoa humana;

- Direito da personalidade;

- Situações Jurídicas patrimoniais:

- Direitos Obrigacionais (Direito de Crédito);

- Direitos Reais;

- Os direitos patrimoniais são tratados:

- No caso dos direitos obrigacionais como ius ad rem (direito à coisa);

- No caso dos direitos reais como ius in re (Direito na coisa);

- No caso do Direito na Coisa, alguns dizem que há uma relação direta entre o sujeito e a coisa;

- No caso do Direito à Coisa, há uma relação entre dois sujeitos;

- Os direitos obrigacionais são limitados pelos princípios existentes na lei, diferente dos direitos reais, que são absolutos;

- No caso dos direitos obrigacionais, portanto, a natureza é relativa, são direitos pessoais possuidores de sujeito ativo e passivo;

- Os direitos reais não possuem sujeito passivo;

- Os direitos obrigacionais têm enumerações exemplificativas;

- Os direitos reais são taxativos, isto é, só existem os casos previstos em lei;

- Existem alguns contratos que são figuras híbridas, de modo que é difícil distinguir se são reais ou obrigacionais:

- OBRIGAÇÕES “PROPTER REM”: São aquelas que surgem por causa da coisa, isto é, existem apenas no momento em que se tem propriedade da coisa;

- Obrigações ambulatoriais são aquela s que só existem em virtude da lei e estão ligadas à coisa. (Nessas obrigações, de acordo com o art. 391, o patrimônio responde);

- ÔNUS REAIS: Há um ônus gravado na propriedade, isto é, uma obrigação ligada à coisa que inibe que o proprietário possa usar, gozar e fruir da coisa de modo integral;

- OBRIGAÇÃO COM EFICÁCIA REAL: Trata-se de obrigações que podem ser oponíveis contra todos (art. 576);

- O art. 1.417 trata do contrato de compromisso de comporá e venda com eficácia real.

2.      FONTES DAS OBRIGAÇÕES

- Partindo do princípio de que as fontes do direito são apenas as positivas, chegaríamos à conclusão de que apenas as normas são fontes das obrigações;

- Se adotarmos a visão de Santo Agostinho das fontes do direito, diremos que tudo (leis divinas, naturais e humanas), é fonte das obrigações;

- No direito romano, haviam formas de estabelecer o comércio que por suas formalidades eram tidos como contratos;

- Os contratos eram fontes de obrigações, pois havia um vínculo que obrigava a cumpri-las;

- Também os delitos eram fontes de obrigações, uma vez que ao cometer o delito surgia a obrigação de reparar;

- Ainda assim, os quase contratos e os quase delitos também eram considerados fontes de obrigações;

- Essa doutrina permaneceu até Pothier, a quem se imputam os estudos que resultaram no código francês (napoleônico);

- Ele diz que das figuras dos contratos delitos e quase-delitos realmente surgem obrigações;

- Mas adicionou também o respaldo legal, isto é, a lei passou a ser considerada também como fonte de obrigação:

                             

Fontes Imediatas	Lei
Fontes Mediatas	Contrato
	Quase Contrato
	Delito
	Quase Delito

- O nosso Código de 16 e o de 2002 não dividem as fontes de obrigações como mediatas e imediatas;

- O Código de 16 apresenta como fontes das obrigações: Os contratos, a declaração unilateral de vontade e os atos ilícitos;

- Assim, a doutrina passou a considerar que os negócios, atos ou fatos jurídicos, bem como as situações de fato, podem ser considerados fontes de obrigações;

- Dessa forma, qualquer dessas classificações serve para enquadrar a quase totalidade das fontes de obrigações.

- SITUAÇÕES JURÍDICAS

1. Subjetivas (Típica relação sujeito Ativo – Sujeito Passivo);

2. Objetivas (Não tem caráter relacional);

- Os casos de situações jurídicas subjetivas tornam clara a responsabilidade;

- Os casos de situações jurídicas objetivas implicam uma situação da qual irão decorrer deveres e obrigações, mesmo que não haja culpa;

- Se a um fato é agregado um valor jurídico, ele se torna um ato jurídico, e pode ser um ato, um fato ou um ilícito;

- Por qualquer um desses pontos de vista, eles se relacionam com o mesmo conceito de atos resultantes da vontade do homem, bem como com atos, ou fatos. Que geram obrigações, independente dessa vontade.

- Fernando Noronha classifica as seguintes fontes: Negócios Jurídicos, Responsabilidade Civil “strictu sensu”, e Enriquecimento sem causa;

- Os negócios jurídicos são fontes por serem vontades declaradas, vinculante;

- A responsabilidade civil em sentido estrito é a aquiliana ou extracontratual;

- O enriquecimento sem causa caracteriza o patrimônio no poder daquele que não tem direito para isso;

- SILVIO RODRIGUES apresenta como fonte das obrigações:

a) Vontade Humana;

b) Ato Ilícito;

c) A lei.

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DIREITO CIVIL II – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

DIREITO CIVIL II – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.      DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – INTRODUÇÃO

- Ao observar os dois lados da obrigação, notamos que há um direito e um dever;

- Ainda assim, prevalece a visão dos direitos da obrigação, voltada ao devedor;

- Em primeiro momento, as obrigações são os elementos naturais dos contratos;

 - Ainda assim há outras obrigações não relacionadas à vontade, principal (inicial), que são elementos acessórios que acompanham a negociação;

- Os deveres secundários devem ser observados e fazem parte do contrato, mesmo não sendo parte da vontade declarada. (Ex: dever do comprador de o dinheiro dado em pagamento ser verdadeiro); além disso, há também deveres decorrentes da boa-fé objetiva (deveres laterais).

- DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

- CONCEITO: “Parte do Direito Civil relativa aos vínculos jurídicos, patrimonialmente aferíveis imediata ou mediatamente, que se formam entre pessoas determinadas ou determináveis, para a satisfação de interesses de ordem privada”.

- Obrigação é o vínculo jurídico ao qual nos submetemos, coercitivamente, sujeitando-nos a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade;

- DEVER DE PRESTAR: Trata-se da substância, não em sujeitar a própria pessoa do devedor, ou fazê-lo servo do credor, mas em constrangê-lo a uma prestação abrangente de um dar, de um fazer ou de um não fazer;

- OBRIGAÇÃO: Extensão à liberdade do credor (exigir o seu crédito) e restrição à liberdade do devedor (cumprir o seu débito);

- Direito Obrigacional não é mais uma relação de subordinação (o poder do credor), mas uma coordenação entre credor e devedor;

- Portanto, é OBRIGAÇÃO: “O vínculo jurídico – situação obrigacional – transitório, que relaciona duas ou mais pessoas, pelo qual uma se obriga a uma prestação (dar, fazer ou não fazer) economicamente apreciável, e a outra a recebê-la.”

2.      DISTINÇÃO DE CONCEITOS

- DEVER JURÍDICO: É a necessidade de observar as ordens e comandos do ordenamento jurídico sobpena de incorrer em uma sanção;

- SUJEIÇÃO: É a necessidade de suportar as consequências do exercício de um direito subjetivo potestativo;

- ÔNUS JURÍDICO: É a necessidade de agir de certo modo para a tutela do interesse próprio.

3.      ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO

 

- SUBJETIVO

- OBJETIVO                        RELAÇÃO OBRIGACIONAL (Situação)

- IDEAL

- O elemento SUBJETIVO consiste nas partes (polos, agentes);

- O elemento OBJETIVO consiste na prestação;

- O elemento IDEAL é o chamado vínculo jurídico.

- SUJEITOS

- Os sujeitos da relação obrigacional são o credor e o devedor;

- CREDOR: é o sujeito ativo, pois é ele quem exige a prestação. Ele ativamente faz a situação obrigacional funcionar;

- DEVEDOR: é o sujeito passivo, pois está subordinado ao credor;

- DETERMINABILIDADE DOS SUJEITOS: é o requisito da personalidade das obrigações;

- É preciso, para que a situação possa se resolver, determinar o credor e o devedor, mesmo que no início da obrigação o sujeito seja indeterminado;

- Se não for possível determinar o credor até o vencimento do prazo, deve-se depositar em juízo a prestação, para que ao se constitua em mora.

- PRESTAÇÃO

- É preciso tomar cuidado para não confundir a prestação com o seu objeto (coisa);

- A prestação é sempre um comportamento: dar, fazer ou não fazer;

- Além disso, não se pode confundir o objeto da obrigação com o conteúdo da obrigação (poder do credor de exigir e obrigação do devedor de prestar);

- Toda prestação tem necessariamente os seguintes pressupostos:

1. Possibilidade;

2. Licitude;

3. Determinabilidade;

4. Patrimonialidade.

- A prestação deve ser material e possível;

- A prestação deve ser determinável, se houver indeterminabilidade inicial e invencível, a obrigação é nula, se é inicial, mas pode ser vencida é válida;

- O objeto pode ser impossível no momento em que se cria a obrigação, mas pode se tornar possível até o prazo;

- Se houver impossibilidade superveniente material, absoluta, a obrigação perde o próprio objeto, de modo que se anula o negócio;

- A prestação é sempre um dar, um fazer ou um não fazer;

- Nem sempre seu conteúdo patrimonial é imediato, mas mediatamente, ao descumprir a obrigação, surge a obrigação de indenizar.

- VÍNCULO JURÍDICO

- É a força que o ordenamento dá às partes para exigir a prestação;

- O vínculo se agrega à situação obrigacional;

- O vínculo dá vazão ao conteúdo;

- Esse vínculo se diz jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de sanção (SILVIO RODRIGUES):

 PRESTAÇÃO                      Schuld – Debitum – Débito 

                                           Haftung – Obligo - responsabilidade

- O débito consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar aquilo que se comprometeu (SILVIO RODRIGUES)

- O vínculo obrigacional se decompõe em dois momentos distintos: Schuld (débito) e Haftung (responsabilidade). Schuld é o dever legal de cumprimento espontâneo da prestação. Caso o débito não seja cumprido espontaneamente, surge a prerrogativa ao credor de intervir no patrimônio do devedor (Haftung);

- A responsabilidade consiste na prerrogativa conferida ao credor de, ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do devedor, para obter a satisfação de seu crédito. (SILVIO RODRIGUES);

- Emílio Becci diz que a “obligo” tem duas funções:

- A 1ª é preventiva – o devedor cumpre seu comportamento para evitar a sanção;

- A 2ª é a garantia;

- A responsabilidade está imputada ao patrimônio;

- O direito cria situações nas quais se rompem essa ligação dos elementos da obrigação:

1. Débito sem Responsabilidade: Dívida natural, neste caso permanece o débito, mas ele deixa de ser exigível;

2. Responsabilidade sem Débito: No caso, por exemplo, da garantia real;

3. Responsabilidade sem Débito Atual: No caso da fiança.

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DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS - HABEAS CORPUS - MANDADO DE SEGURANÇA - MANDADO DE INJUNÇÃO - HABEAS DATA - AÇÃO POPULAR

1.      DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

- Direitos Individuais: São aqueles cuja fruição se esgota no âmbito específico das pessoas de forma individualizada. (ex: direito à vida, intimidade...);

- Direitos Individuais homogêneos: São direitos individuais exercidos de forma aparentemente coletiva. Em consequência são divisíveis e perfeitamente identificáveis, são suscetíveis de transmissão e renúncia. (ex: entidade que defende direitos de aposentados);

- Direitos Coletivos: São direitos transindividuais, cuja identificação dos titulares é possível, e o vínculo que os une são os interesses de determinado grupo. São intransmissíveis e insuscetíveis de renúncia e indivisíveis quanto ao seu objeto. (ex: em assembleia os trabalhadores de uma categoria discutem os interesses deles como um todo e não apenas determinados trabalhadores);

- Direitos difusos: Não há como existir a individualização das partes, toda a sociedade é parte ativa desse tipo de direito, que só opera pela substituição processual, sem ligação com os direitos individuais de cada pessoa (ex: meio-ambiente, consumidor);

- O sistema dos direitos individuais é o Código de Processo Civil;

- A partir de 1988, criamos um sistema com uma abrangência maior;

- Os direitos homogêneos são individuais com uma causa comum que os liga. A situação é coletiva, mas permite-se individualizar o direito.

- Os direitos coletivos são aqueles nos quais a identificação é possível, mas não é imediata, o autor será, por exemplo, o sindicato, só ao final da ação será identificadas as pessoas;

- No caso dos direitos difusos, eles não podem ser individualizados em nenhum momento, não é possível determinar os destinatários dessa proteção;

- O sistema de direitos coletivos serviu para garantir os direitos que até então ficavam em segundo plano

- Preceitos prestigiadores das ações coletivas

- As ações coletivas buscam evitar a banalização dos conflitos individuais;

- A Constituição criou as associações para que esses entes possam proteger os direitos dos seus filiados. Elas exigem que as associações estejam corretamente constituídas, que tenham ao menos um ano de funcionamento até a propositura da ação e também que haja uma relação entre o objeto da associação e o direito da ação;

- O mandado de segurança coletivo foi criado pela CF/88 e se diferencia justamente pela titularidade ativa, buscando a valorização da ação coletiva;

- O sindicato tem a capacidade de representação da sociedade;

- A Constituição só trata da legitimidade do Ministério Público para o ingresso do inquérito civil público;

- Há um sistema próprio também para a proteção dos direitos difusos, que é o Código de Defesa do Consumidor. Nesse caso o sistema processual será formado pelo CDC, lei da ação civil pública e Constituição Federal, e apenas subsidiariamente o CPC.

- Instrumentos para controle jurisdicional de atos estatais

- O polo passivo das ações, tirando a ação civil pública, sempre será o Estado. Por outro lado, é sempre preciso mostrar que o direito está ameaçado ou já foi lesado, caso contrário não há legitimidade para propor a ação. A resposta do Estado só aproveitará o autor da ação.

- Direito de Petição

- Esse direito serve de base para a propositura dos demais instrumentos. Serve também para notificar a autoridade pública e responsabilizá-la.

2.      HABEAS CORPUS

- O Habeas Corpus destina-se a uma liberdade específica que é o direito de ir e vir;

- Pode ocorrer de forma preventiva ou repressiva (libertatória);

- Sempre que a prisão é realizada com um ato ilegal ou abuso de poder é possível utilizar esse instrumento;

- Todos os instrumentos de proteção dos direitos fundamentais devem correr mais rápido até a apreciação da liminar.

- Características

- Liberdade de locomoção (direito de ir e vir);

- Legitimado: qualquer pessoa física;

- Parte contrária: autoridade pública; particular;

- Forma: preventivo (antes da lesão); liberatório;

- Fundamento: ilegalidade; abuso de poder;

- Procedimento: igual ao mandado de segurança;

- Fundamento Jurídico: CF, cc art. 647/667 do CPP;

- Informal.

3.      MANDADO DE SEGURANÇA

- Esse instrumento tem uma função residual, protege todas as liberdades não protegidas por instrumentos específicos;

- Nos atos comissivos a autoridade expressamente nega o pedido da pessoa;

- Lei 1535/51 regula o mandado de segurança. Discute-se se o dispositivo que delimita o prazo de 120 dias para o exercício; foi recepcionado pela Constituição;

- Direito líquido e certo: toda a matéria de fato já está provada na discussão da questão. Se for necessário se utilizar de meios de provas, não será possível impetrar o mandado de segurança. O direito deve ser demonstrado de imediato na petição inicial;

- O mandado de segurança é sempre impetrado contra um ato de autoridade;

- A Constituição inovou com o mandado de segurança coletivo, mas a única coisa que muda são os legitimados, respeitando-se todos os requisitos.

- Fluxograma

- Petição Inicial

              

- despacho liminar

              

- Citação

              

- Informações

              

- Parecer do Ministério Público

                                                         Procedente                             recurso de ofício

- Sentença                                        Improcedente                       Recurso de apelação

              

- Acórdão                                         Recurso especial (STJ)           Recurso extraordinário (STF)

4.      MANDADO DE INJUNÇÃO

- Visa combater a “síndrome da inefetividade das normas constitucionais” (a omissão legislativa é a modalidade de lesão a direito);

- Apresenta sérias dificuldades práticas em termos de utilização, já que o poder de legislar é discricionário e o poder judiciário não pode avocar, por prorrogação de competência legislativa à exercida;

- Coloca-se ao lado da ação de inconstitucionalidade por omissão;

- A posição do judiciário na sua apreciação tem sido extremamente restrita, limitando-se na maior parte apenas a reconhecer formalmente a inércia do legislativo.

- Corrente concretista

- O juiz deveria fixar o prazo para o poder legislativo regulamentar a matéria, caso não ocorra, a sentença passa a ter força de lei no caso concreto;

- Para outros, a sentença automaticamente surte efeito de lei, sem prazo para o legislativo;

- Outros entendem que a sentença é imediata e erga omnes, mas isso é impossível.

- Corrente não-concretista

- O poder judiciário só pode mandar uma mensagem ao legislativo para criar a lei. Essa é a posição adotada pelo STF.

- Se o ato é administrativo o judiciário impõe o dever de cumprir.

- Características

- Fundamento jurídico: CF art. 5º LXXI;

- Legitimado ativo: pessoa lesada ou ameaçada de lesão;

- Objeto: falta de lei regulamentadora de direito constitucional ou falta de ato administrativo;

- Competência: regra geral da CF: União Federal= Justiça Federal; Estados/municípios – Justiça Estadual;

- Efeitos de sentença: Na falta de lei regulamentadora: constitui-se em mora o poder legislativo pela não edição da norma. Na falta de ato administrativo: determinação da prática do ato sob pena de crime de responsabilidade;

- Rito: mesmo do mandado de segurança.

5.      HABEAS DATA

- Esse instrumento surgiu na CF/88 com a intenção de possibilitar o conhecimento do que aconteceu com as pessoas desaparecidas no regime militar, mas limita-se à informação sobre a própria pessoa, de modo que essa intenção acabou não sendo concretizada;

- Passou-se a usar esse instrumento para outras finalidades, especialmente o controle de crédito;

- Regulamentação (lei. 9.507/77).

- Requisitos legais

- Existência de informações da pessoa do impetrante em registro ou banco de dados de caráter público;

- Prévio requerimento extrajudicial solicitando o seu conhecimento, aditamento ou retificação.

- Requisitos da inicial

- Prova de recusa do acesso à informação;

- Decurso do prazo de 10 dias para o fornecimento da informação;

- Recusa em fazer-se retificação ou decurso do prazo de 15 dias sem a decisão;

- Recusa em fazer a anotação no prazo de 15 dias.

- Competência

- STF: contra atos do presidente, câmara, senado;

- TCU: procurador da república e STF;

- STJ: atos do ministro do Estado e STJ;

- TRF: atos de juízes federais e TRF;

- Juiz Federal: atos de outras autoridades federais;

- Tribunais Estaduais: hipóteses previstas nas constituições dos Estados;

- Juiz Estadual: demais casos.

- Para que haja legitimidade deve haver o pedido administrativo anteriormente. Trata-se, segundo o STF, de uma condição da ação.

- Procedimento

Petição Inicial

Prova do Pedido

Notificação da autoridade (10 dias)

Parecer do MP (5 dias)

Sentença (5 dias)

Recurso de apelação (efeito devolutivo)

6.      AÇÃO POPULAR

- Nos demais instrumentos protege-se apenas o direito próprio do impetrante, mas na ação popular busca-se um direito de toda a coletividade;

- Qualquer cidadão é parte legítima para propor a ação;

- De 1934 a 1965 não havia muita preocupação com esse requisito, mas com a lei 4.717/65 passou-se a qualificar como cidadão a pessoa que está em dia com os seus direitos políticos. Isso porque os militares queriam afastar as pessoas que tiveram os direitos cassados desses instrumentos;

- Com a Constituição de 1988 alguns entendem que pelo caput do art. 5º as pessoas investidas ou não de direitos políticos estão protegidas pelos direitos fundamentais e por isso também teriam acesso a esse instrumento para não haver uma restrição quanto a um inciso;

- Outros entendem que esse direito só cabe às pessoas investidas de direitos políticos pois no art. 1º a Constituição determina que o povo é soberano e um dos meios diretos de exercício da soberania é a ação popular;

- A terceira corrente entende que a Constituição ampliou o objeto da ação popular, pois ela passou a proteger o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural, então, se a ação popular versar sobre esses assuntos, qualquer um poderá utilizar o instrumento. Para os demais casos, haveria a necessidade de a pessoa ter posse dos direitos políticos;

- Ação Popular X Ação Civil Pública: a ação civil pública possui uma abrangência superior.

- Ação popular – Cabimento:

- Ato lesivo ao patrimônio público;

- Moralidade administrativa;

- Meio Ambiente;

- Patrimônio histórico cultural.

- Lei 4. 717/65 – art. 1º: conceito de cidadão;

- Deve-se provar a cidadania através de título de eleitor ou documento correspondente.

- Características

- Legitimidade ativa: cidadão (não cabe para pessoa jurídica);

- Legitimidade passiva: Autoridade pública (administração direta ou indireta);

- Objeto: busca a verificação da legitimidade do ato (patrimônio moral ou físico do Estado): possibilidade de dano ou efetiva ocorrência;

- Não pode atacar o mérito do ato administrativo;

- Cabe medida liminar;

- Competência: Regra Geral – União Federal = Justiça Federal; Estado/Município = Justiça comum;

- Efeitos da sentença: declaração de nulidade do ato lesivo ao patrimônio público com efeito erga omnes;

- Cabe apelação;

- Imune a custas e encargos de sucumbência, salvo em caso de má-fé.

- Não se pode atingir com essa ação o poder discricionário do Estado;

- Trata-se de uma ação da cidadania, uma vez proposta a desistência não implica a extinção do processo, mas há possibilidade de outra pessoa assumir, caso ninguém assuma isso caberá ao ministério público;

- O efeito é sempre declaratório e poderá ser também condenatório.

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CURSO DE DIREITO - 2º ANO – 3º PERÍODO – 3º TRIMESTRE – CONSTITUCIONAL II VARGAS DIGITADOR

Curso de Direito - 2º ANO – 3º PERÍODO – 3º TRIMESTRE – CONSTITUCIONAL II

VARGAS DIGITADOR

1.      DIREITOS FUNDAMENTAIS  -  CLASSIFICAÇÃO

- Primeira Geração

- A Magna Carta deu origem ao aparecimento dos direitos e garantias individuais e políticas clássicas (liberdades públicas);

- Com a Declaração de Direitos da França isso ganhou uma força maior. Foi a consequência dessa revolução que fez surgir a geração seguinte;

- Segunda Geração

- Com as revoluções trabalhistas e o final da Primeira Guerra, surgiu a necessidade de o Estado passar a regular a sociedade;

- São direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no início do século, relacionados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência.

- Terceira Geração

- Com o final da Segunda Guerra e após a bomba atômica, começou-se a pensar nas próximas gerações e nas questões ambientais;

- São também chamados de direitos de solidariedade ou fraternidade, referem-se à defesa de grupos menos determináveis de pessoas, sendo que entre eles não há vínculo jurídico ou fáticos mais estreito. (Ex:meio ambiente, consumidor etc.).

- Brasil

- Nossa 1ª Constituição foi considerada moderna, pois declarava todos os direitos individuais, entretanto não havia nenhum instrumento para garantir esses direitos;

- A Nossa Constituição de 1891 já possuía o Habeas Corpus para proteger os direitos individuais (na verdade apenas a liberdade de locomoção);

- Nesse contexto Ruy Barbosa foi importante por desenvolver uma teoria que possibilitava que o Habeas Corpus protegesse outras liberdades, além da de locomoção;

- Com a CF/34 foi incorporada a segunda geração de direitos, inspirada na CF de Weimar. Além disso, criou o mandato de segurança, inspirado na teoria de Ruy Barbosa. Também foi introduzida a ação popular que possibilita ao cidadão a defesa da prática administrativa. Em virtude do seu curto tempo de vida, esses direitos não puderam ter efetividade, com o golpe de Getúlio Vargas os direitos fundamentais ficaram apenas no papel;

- Passada essa fase tivemos a CF/46 que foi a que mais se aproximou da nossa Constituição atual no que tange aos direitos de primeira e segunda geração;

- Com o golpe militar, notamos que a CF/67 foi muito bem redigida, com os direitos fundamentais localizados após a estrutura do Estado. Ainda assim, os problemas dessa Constituição foram: a imposição de os brasileiros assegurarem a segurança nacional e os atos institucionais que representavam uma ordem paralela que acabava subjugando a Constituição. O AI 5 fechou definitivamente a Constituição, pois o judiciário não podia revisar nenhuma prisão feita com base na lei de Segurança Nacional (AI 5 – Ato Inconstitucional nº 5);

- Finalmente com a CF/88 os direitos fundamentais foram colocados logo no início para demonstrar o Estado a serviço do cidadão. Além disso, foram incorporados os direitos de terceira geração.

- Direitos Fundamentais na Constituição de 1988

- Nossa Constituição Federal tratou dos direitos da primeira à terceira geração;

- Os direitos fundamentais expressos estão descritos nos 78 incisos do art. 5º. Trata-se de direitos e garantias;

- Os direitos fundamentais implícitos são os decorrentes do regime, isto é, que estão espalhados ao longo da Constituição (ex: garantia dos juízes, limitação do poder de tributar); esses direitos recebem a proteção de cláusulas pétreas;

2.      DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPLÍCITOS

- Não há hierarquia entre os bens jurídicos protegidos pelo art. 5º, nem nenhum deles é absoluto, eles podem ser relativizados dependendo do caso concreto;

- Nesse contexto utiliza-se o princípio da proporcionalidade para decidir qual bem jurídico será protegido;

- Os destinatários são os brasileiros (com ou sem direitos políticos) e os estrangeiros residentes no país (que a qualquer título esteja no território nacional).

- VIDA

- O constituinte limitou-se a falar de determinadas condutas que colocam a vida em risco, de situações concretas;

- A vida não é absoluta nem inviolável, uma vez que a constituição não proíbe atividades perigosas nem a tentativa de suicídio, nem a doação de órgãos.

- LIBERDADE

- O Habeas Corpus é o instrumento garantidor da liberdade, mas a liberdade está disposta em diversos incisos;

- O disposto no inc. IV veio em resposta ao sistema anterior, assegurando a liberdade de expressão. Junto com isso vem a responsabilidade pela manifestação (vedação do anonimato);

- Quanto à liberdade religiosa, vale lembrar que o nosso Estado é laico. O Estado deve tentar minimizar os conflitos entre as diversas crenças. O inc. VII trata também da liberdade de religião;

- O inc. VIII tem por destinatários os jovens que devem prestar o serviço militar obrigatório, mas suas religiões não permitem, por exemplo, que eles peguem em armas;

- O inc. XVI regula o direito de reunião pedindo apenas o aviso à autoridade pública para que possa tomar as atitudes para viabilizar o exercício das demais liberdades;

- Associações estão previstas a partir do inc. XVII até o inc. XXI, ressaltando a valorização que tiveram em nossa Constituição;

- A liberdade de profissão é tratada no inc. XIII a princípio esse preceito nasce como de eficácia plena, permitindo o exercício de qualquer atividade. Quando a profissão exige uma qualificação deve-se submeter às regras necessárias para o exercício daquelas atividades;

- O inc. II trata da liberdade de ação. Esse inciso tem uma vertente voltada ao poder público que só pode fazer o que a lei autorizar e outro à população que só tem como limite a lei.

- IGUALDADE

- A CF/88 dá muita importância à igualdade;

- A novidade trazida está no inc. I do art. 5º, ao garantir igualdade entre homens e mulheres (essa igualdade é material);

- No art. 19, a Constituição diz que não pode haver distinção entre os brasileiros;

- No inc. XLI a Constituição trata da discriminação, e no XLII sobre o racismo. O crime de racismo diz respeito às etnias e para garantir a igualdade dá um tratamento mais severo a esses crimes. No tratamento discriminatório, o assunto é cuidado em legislação específica.

- SEGURANÇA

- A segurança tratada é a segurança jurídica;

- O inciso XXXVI trata de situações que não podem ser mudadas. Em princípio o termo a lei tem o sentido mais amplo possível, a única coisa que pode romper essas garantias é a mudança do sistema, pois nesses casos haverá uma nova ordem constitucional;

- Ainda assim, o STF há alguns anos atrás alterou isso, dando aos aposentados que já tinham o direito adquirido de não pagar a segurança social, e agora terão que pagar novamente;

- Em matéria penal protege-se o juiz natural (quebra-se em alguns casos como nas pessoas que recebem juízos especiais). O júri é uma espécie de juízo de exceção, pois tira do juiz natural a competência para julgar determinados assuntos. O princípio da anterioridade também visa garantir a segurança, bem como a irretroatividade;

- Quanto ao devido processo legal e a ampla defesa, o inc. XXXIV trata do direito de petição. Os instrumentos que asseguram o contraditório e a ampla defesa são princípios diferenciados pois são fundamentais uma vez que essas garantias permitem a efetividade dos outros direitos, são eles que encarnam o Estado Democrático de Direito.

- PROPRIEDADE

- A propriedade é uma tradição desde a nossa primeira Constituição. Ora, nossa primeira CF se baseou na declaração francesa que visava afastar o Estado e garantir a propriedade absoluta;

- A novidade da CF/88 é a questão da função social. Caso essa função não seja cumprida, o bem pode ser desapropriado sem necessidade da indenização em dinheiro;

- Há uma preocupação com o patrimônio não material, que com essa CF foi garantido o direito a receber por exibição da obra: há um tempo útil de proteção determinado pela lei infraconstitucional. Na propriedade intelectual também deve ser observada a função social;

- Quanto ao direito de herança, ele é uma tradição do Estado capitalista. A novidade é a possibilidade de aplicação da extraterritorialidade da lei.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.      CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Há dois sistemas de controle de constitucionalidade: O preventivo e o repressivo.

- Controle Preventivo

- Fase de discussão – análise feita pela comissão de constituição e justiça;

- Fase de sanção e veto – possibilidade do veto por inconstitucionalidade que deve ser fundamentado e expresso;

- Esse controle tem por função evitar que algo inconstitucional entre no ordenamento;

- Ainda assim, há razões políticas e jurídicas pelas quais o controle preventivo não é o bastante.

- Controle Repressivo

- Negativo: Pretende mostrar que a lei não está de acordo com a Constituição Federal – visa quebgrar a presunção de constitucionalidade;

- Positivo: Visa tornar a presunção absoluta.

- Controle Repressivo Negativo

- Difuso (indireto, incidental, via de exceção): Competência: Qualquer juiz ou tribunal; Legitimados: os diretamente atingidos; Efeitos: entre as partes;

- Concentrado (direto, abstrato, via de ação): Competência: originária do STF; Legitimados: especificados no art. 103 (inconstitucionalidade por omissão, art. 103, § 2º); Efeitos: “erga omnes” e vinculante.

- Ação Direta de Inconstitucionalidade

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade de leis federais e estaduais;

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Terminativa;

- Fluxograma: Petição Inicial: Defesa da lei (Advocacia Geral da União); Parecer (Procurador Geral da República); Acórdão.

- ADIN por Omissão

- Competência Originária: STF;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Reconhecimento de inconstitucionalidade por falta de regulamentação de preceito constitucional (Falta de lei regulamentadora; falta de ato administrativo);

- Jurisdição: Contenciosa – existência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: falta de ato administrativo – obriga a prática: o judiciário pode fazê-lo responder por um processo de responsabilidade. Falta de lei regulamentadora – constitui em mora o legislativo;

- Art. 5º. LXXI: Via difusa para fazer cumprir direitos e prerrogativas constitucionais.

- Ação Declaratória de Constitucionalidade

- Competência originária: STF;

- Legitimidade: art. 103;

- Objeto: declaração de constitucionalidade de atos federais eivados de vício;

- Jurisdição: Voluntária – ausência do contraditório e do devido processo legal;

- Efeito: “erga omnes” – vinculante;

- Natureza da Sentença: Definitiva;

- Com a Emenda 45 todos os legitimados do art. 103 passaram a servir para essa ação e permitiu que nessa ação aparecesse a figura do “amicus curiae”.

- Ação de Arguição de descumprimento de preceito fundamental

- Competência originária: STF;

- Regulamentação: lei 9.882/99;

- Legitimados: art. 103;

- Objeto: Evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato público; reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público; relevante fundamento de controvérsia sobre lei ou ato normativo federal;

- Jurisdição: Contenciosa – existência de contraditório e do devido processo legal;

- Efeitos: “erga omnes” retroativos (ex tunc) e vinculante relativo aos demais órgãos públicos.

2.      LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE TRIBUTAR

- Existem alguns princípios limitadores impostos ao legislador tributário;

- A matéria não faz parte da base nuclear da constituição, mas o constituinte resolveu constitucionalizá-lo;

- Os princípios, em sua maioria, são reiterações de princípios do art. 5º e por isso recebem a proteção das cláusulas pétreas.

- Princípio da Legalidade

- Art. 150, I: Não se pode pedir ou aumentar tributo sem lei que o preveja;

- Lei é ato votado pelo Congresso e promulgado pelo Poder Executivo, CF, com certas ressalvas, possibilita a criação ou o aumento de tributos por meio de medidas provisórias (art. 62, § 2º, redação dada pela EC 32/01);

- Medida Provisória pode estabelecer, de imediato: Imposto de Importação; Imposto de Exportação; IPI; IOF; Imposto extraordinário sobre guerra;

- Medida Provisória pode estabelecer, mas só valerá depois de virar lei: Imposto de Renda; Imposto Rural; Imposto sobre grandes fortunas;

- Legalidade Negativa (Povo): Pode fazer tudo o que a lei não proíbe;

- Legalidade Positiva (Estado): Só pode fazer o que a lei permite;

- A lei deve descrever:

- Sujeito Passivo (contribuinte ou responsável) – aspecto pessoal;

- Local de ocorrência do fato gerador – aspecto espacial;

- Momento da ocorrência – aspecto temporal;

- A materialidade da hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota – aspecto material.

- Princípio da Igualdade Tributária

- Art. 150, II: Não se pode instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente (Isonomia Fiscal, art. 5º, II);

- Os impostos diretos têm critérios que levam a essa equiparação, o problema são os indiretos (incorporados ao preço da mercadoria) daí o princípio da seletividade (% menor para produtos mais essenciais).

- Princípio da Irretroatividade

- Art. 150, III, a: Não se pode cobrar tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei instituidora (irretroatividade fiscal, art. 5º, caput);

- O Direito Tributário trouxe a possibilidade de retroatividade da lei sempre que ocorre uma violação à norma tributária (art. 5º, XXXVI).

- Princípio da Anterioridade

- Art. 150, III, b: Não é permitido cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Anterioridade Fiscal);

- Pretende dar ao contribuinte um tempo mínimo para que possa se preparar para essa nova tributação;

- Exceção: Impostos extrafiscais: II; IE; IPI; IOF; Impostos extraordinários (art. 154, II);

- As contribuições destinadas ao custeio da seguridade social estão sujeitos à “anterioridade nonagesimal” (art. 195, § 6º) – Se a lei for publicada perto do próximo exercício, o período mínimo é de 90 dias.

- Quando se refere ao Direito Tributário, entende-se como “anterioridade nonagesimal”, um princípio que determina que nenhum tributo é cobrado antes de decorrido um determinado período de tempo denominado vacatio legis;

- Na legislação brasileira, este princípio está regulado pelo art. 150, III, b, c, da CF. A regra geral determina que não será cobrado tributo (i) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (ii) antes de decorridos noventa dias “anterioridade nonagesimal” da data em que haja sido publicada a lei.

- Princípio do não-confisco

- Art. 150, IV: Não se pode utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja, que não atenda à capacidade contributiva. (Igualdade, capacidade contributiva e não-confisco “pari passo” o princípio da igualdade art. 5º, XXII)

- O princípio está ligado à capacidade contributiva e ao princípio da isonomia;

- A CF prevê apenas uma hipótese de confisco (art. 243).

- Princípio do livre trânsito de pessoas e bens

- Art. 150, V: Não se pode limitar o tráfego de pessoas e bens (art. 5º, XV);

- O objetivo desse princípio é evitar a criação de alfândegas internas.

- Imunidades e Isenções

- Imunidade: exclusão CONSTITUCIONAL do poder de tributar;

- Isenção: exclusão LEGAL feita pela pessoa que recebeu da CF a competência para criar o tributo;

- O constituinte não se prendeu à acepção técnica da denominação, então, mesmo chamada de isenção, o fato de estar prevista na CF faz com que seja imunidade.

- Imunidades

- Ontológicas: Os entes não podem cobrar impostos uns dos outros para que não haja hierarquia entre eles;

- Política – Templos de qualquer culto: protege a liberdade religiosa;

- Política – Partidos políticos: Os partidos receberam grande prestígio da CF e não podem ter seu fim diminuído em função dos tributos;

- Política – Sindicatos: concedido apenas aos sindicatos de empregados;

- Política – Instituições de Educação e Assistência sem fins lucrativos: entidades com certificado de filantropia;

- Política – Livros, Jornais e periódicos e papéis destinados à sua impressão: visa proteger a liberdade de expressão.

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