4. ESTADO DE NECESSIDADE; 5. LEGÍTIMA DEFESA

- ESTADO DE NECESSIDADE

- Estado de Necessidade

- Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

- § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

- § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

ü  Conceito:

ü  “É o sacrifício de um interesse jurídico protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível.” (NUCCI).

ü  Justificativa do Estado de Necessidade:

ü  Caracteriza-se pela situação de perigo para um bem jurídico, de modo que, para salvá-lo, alguém deverá voltar-se contra outro bem jurídico, destruindo-o; danificando- ou sacrificando-o.

ü  Característica do Estado de Necessidade:

ü  Presença de dois interesses lícitos em colisão. Há dois direitos (ambos com iguais razões para subsistir) em choque, do qual somente um pode sobreviver, sendo necessário que o outro sucumba;

ü  O Estado de Necessidade pode ser recíproco.

ü  Requisitos:

ü  A regra do ar. 24 prevê pressupostos, objetivos e subjetivos, para a configuração do Estado de Necessidade. São eles:

ü  1. Atualidade do perigo:

ü  O perigo há de ser atual; é algo que está acontecendo. Não está justificada a conduta se o perigo for passado (quando, então, já não existirá) ou futuro (incerto), ainda que iminente (aquele que está prestes a acontecer e, portanto, pode até não acontecer). As lesões, futura ou iminente, são mais passíveis de serem evitadas, por ação externa, do que a lesão atual;

ü  Podemos imaginar a seguinte gradação do perigo: passado; atual, iminente e futuro;

ü  Quanto ao iminente, há que se examinar o caso concreto, pois é tênue a linha divisória entre a situação iminente e a atual. Recorde-se a situação daqueles passageiros do avião que, há alguns anos caiu nos Andes. Após vários dias perdidos, sem víveres, como avaliar em que momento estariam autorizados a sacrificar a vida de um deles, para alimento dos demais? Quando o perigo de morte por inanição torna-se atual ou quando é apenas iminente?

ü  2. Voluntariedade:

ü  O agente que provoca o perigo voluntariamente, não pode valer-se da justificativa;

ü  Entretanto, o agente que não provocou o perigo poderá reunidos os demais requisitos ser beneficiado pela excludente;

ü  A expressão “por sua vontade”, evidencia que, no Direito Brasileiro, é aceita a tese de que o agente que provocou o perigo, culposamente, poderá beneficiar-se da excludente. Ex: Alguém joga pela janela uma ponta de cigarro, acesa (imprudência), a qual vem a cair no apartamento de baixo, causando um incêndio. Para escapar da morte nesta situação, esse alguém poderá sacrificar outra vida para salvar a sua.

ü  Ainda assim, há opiniões divergentes quanto à invocação do Estado de Necessidade em situações de culpa.

ü  3. Inevitabilidade do perigo ou da lesão:

ü  A excludente só se configura se for indispensável o sacrifício do bem jurídico alheio;

ü  Se houver outra solução, qualquer outra possibilidade, inclusive a fuga do perigo, chamar alguém, enfim, se existir outra saída que não o sacrifício do bem jurídico, isto deverá ser evitado;

ü  Ex: atacado por um cão e, sendo possível fugir ao seu ataque, entrando no quintal do vizinho, nada justifica matar o animal.

ü  4. Direito Próprio ou Alheio:

ü  A conduta do agente pode dirigir-se à preservação de direito próprio ou alheio, neste caso mesmo independente ou contra a vontade do seu titular;

ü  Qualquer direito (bem jurídico protegido): vida; liberdade; patrimônio; integridade corporal; saúde; família etc., enfim, qualquer bem jurídico em situação de perigo.

ü  Outros Requisitos:

ü  5. Inexigibilidade do sacrifício do bem em perigo:

ü  O ideal é que exista certa proporcionalidade de valor entre os bens em colisão. Salvo casos muito excepcionais, não se admite o sacrifício de um bem de maior valor;

ü  No CP de 1830, exigia-se que o direito sacrificado fosse de menor valor do que o direito defendido e, ainda, era indispensável a falta absoluta de outro meio menos prejudicial;

ü  Tais requisitos foram afastados pelo atual Código, em cuja Exposição de Motivos (de 1940) encontramos o seguinte e importante esclarecimento: “No tocante ao Estado de Necessidade, é igualmente abolido o critério anti-humano com o que o Direito atual lhe traça os limites. Não se exige que o direito sacrificado seja inferior ao direito posto a salvo, tampouco se reclama “a falta absoluta de outro meio menos prejudicial”. O critério adotado é outro: identifica-se o Estado de Necessidade sempre que, nas circunstâncias em que a ação foi praticada, não era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado. O Estado de Necessidade não é um conceito absoluto: deve ser reconhecido desde que ao indivíduo era extraordinariamente difícil um procedimento diverso do que teve.”

ü  6. Ausência do dever legal de enfrentar o perigo:

ü  O § 1º do art. 24 impede que invoque o Estado de Necessidade aquele que tinha o dever legal de enfrentar o perigo;

ü  Ex: Policiais civis ou militares, ou bombeiros, que exercem profissões perigosas pela própria natureza, não podem invocar o Estado de Necessidade; médicos, enfermeiros, sanitaristas que têm o dever legal de enfrentar situações de epidemias e tratar de pessoas com doenças contagiosas, também não podem deixar de fazê-lo, invocando a excludente.

ü  7. Causa de diminuição de pena:

ü  Dispõe o § 2º do art. 24 que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, quando, na situação de perigo, era razoável exigir-se o sacrifício do bem jurídico salvo. É a situação em que o bem jurídico sacrificado é de maior valor do que o salvo.

ü  8. Situação de perigo:

ü  Trata-se de uma situação concreta que antecede a lesão, que reúne as condições indispensáveis para a produção do resultado, perceptível pelo sujeito. O perigo deve ser concreto, uma probabilidade real e não uma situação abstrata, mera representação psíquica;

ü  Exemplos: É o soltar-se do cão bravo e sua vinda em direção ao agente ou à 3ª pessoa; é o incêndio que irrompe na mata, em direção à casa onde as crianças se encontram brincando; é a verificação, pelo médico, da altíssima probabilidade, a quase certeza da morte da gestante, se não for provocado o abortamento; é a hipótese do naufrágio, quando duas pessoas dispõe de uma tábua que usarão como boia mas que só aguenta o peso de uma delas, devendo a outra perecer no mar;

ü  Em tais situações o agente vê a indiscutível probabilidade da ocorrência do resultado.

ü  9. Elemento Subjetivo:

ü  Há autores que exigem, além dos elementos objetivos mencionados, o subjetivo: o agente atua com consciência da realidade fática e com vontade de atuar conforme o Direito, sacrificando um bem com o fim único de salvar outro.

ü  Espécies:

ü  a. Quanto à origem do perigo:

ü  1. Defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual provem o perigo para o bem jurídico. Ex: Eula mata o cão feroz que o ataca;

ü  2. Agressivo: Ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provem o perigo. Ex: para socorrer alguém, Eula toma o veículo do vizinho;

ü  b. Quanto ao bem sacrificado:

ü  1. Justificante: quando o direito sacrificado é de igual ou menor valor do que o direito defendido e salvo. Ex: dois náufragos e uma única tábua de salvação (confronto de vida X vida); destruir a porta da casa, para entrar e salvar alguém que esteja em seu interior (confronto entre patrimônio X vida);

ü  2. Exculpante: Quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Ex: arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio.

- 5. LEGÍTIMA DEFESA

- Legítima defesa

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ü  Conceito e Requisitos:

ü  São aqueles constantes do art. 25, do Código Penal;

ü  “É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.”

ü  Relativos à agressão:

ü  1. A agressão: trata-se de se defender de um ataque a um bem ou interesse juridicamente protegido. A agressão é uma conduta humana;

ü  2. Injusta: não é qualquer agressão que legitima a defesa. Somente a injusta, ilícita, não necessitando ser um ilícito penal. Há de ser um comportamento objetivamente proibido pelo Direito Penal. (ex: doente mental que me agride). Se justa a agressão não há legítima defesa (ex: policial ao prender bandido; pai que dá palmadas no filho);

ü  3. Atual ou iminente: ou a agressão está acontecendo (atual), ou está prestes a acontecer (iminente). Não pode ser passada nem futura. A agressão só será legítima quando o bem jurídico já está sendo agredido ou quando estiver prestes a sofrer a lesão;

ü  4. Defesa do direito próprio ou de terceiro: a defesa pode ser de direito próprio ou de terceiro. Qualquer direito: vida; liberdade; integridade física; honra; patrimônio etc.

ü  Relativos à repulsa:

ü  1. Meios necessários: a defesa só será legítima se forem usados, na repulsa, os meios necessários para fazer cessar ou impedir que ocorra a agressão. O meio necessário é aquele que estava à disposição do agente no momento da agressão. Daí porque, ao examinar o caso concreto, o juiz deve, após verificar quais eram os meios disponíveis, considerar necessário aquele que foi usado, desde que inexistente outro menos gravoso, para impedir ou fazer cessar a agressão, sem se preocupar com a exata proporção entre ataque e defesa;

ü  2. Uso moderado: O meio necessário escolhido pelo agente deve ser usado com moderação, sem exageros, sem excessos;

ü  Não se deve fazer uma análise rigorosamente matemática, no exame da moderação, pois o agente não está em condições de medir, com precisão, a intensidade ou a extensão da defesa que realizará nem pode correr o risco de, por excesso de cuidado, não conseguir evitar ou interromper a agressão, sofrendo o ataque injusto;

ü  Por outro lado, não se pode esquecer que o agente está autorizado a usar do meio até o quanto e até quando seja imprescindível para alcançar o seu objetivo;

ü  Destarte, tudo deve ser observado para que se possa verificar a moderação na defesa: local, tempo, condições pessoais (compleição física de ambos) antecedentes do fato, natureza do bem agredido. Enquanto a agressão não estiver evitada, o meio necessário pode continuar sendo utilizado, daí porque não importa a quantidade de tiros ou de facadas, conforme o caso concreto.

- Ofendículo:

ü  Trata-se de uma armadilha para evitar a lesão do patrimônio (Ex: cerca eletrificada; cachorro);

ü  A questão, nesse caso, é saber se a ofendícula se trata de legítima defesa, pois a ofensa ainda não ocorreu;

ü  Para alguns se trata de exercício regular de um direito;

ü  Para outros é legítima defesa pré-ordenada, pois embora colocada antes da agressão só funcionará no momento da agressão (o ladrão deve ter subido no muro para que o cachorro o pegasse).

- Casuística:

ü  Legítima defesa contra atos preparatórios;

ü  Legítima defesa presumida (hoje não existe mais);

ü  Legítima defesa de terceiro: é necessária a autorização do  ofendido? Depende da disponibilidade do direito;

ü  Legítima defesa recíproca: É absolutamente IMPOSSÍVEL a legítima defesa REAL de ambas as partes ao mesmo tempo (real e putativa, ou putativa e putativa é possível);

ü  Legítima defesa sucessiva: Há legítima defesa até cessar a agressão, mas depois, se houver excesso, o agressor inicial age, contra o excesso em legítima defesa;

ü  Legítima defesa de pessoa jurídica: difícil de acontecer, decorre de uma conduta de pessoa física;

ü  Legítima defesa contra multidão: é possível;

ü  Legítima defesa contra provocação (insultos, ofensa): não justifica (excesso, por exemplo, injúria contra injúria);

ü  Legítima defesa contra familiares;

ü  Legítima defesa e erro na execução: o erro na execução (CP, art. 73) ou o resultado diverso do pretendido (CP, art. 74) não impedem o reconhecimento da legítima defesa, quando preenchidos os demais requisitos.

- OUTRAS QUESTÕES:

ü  Loucos: o inimputável (doente mental) pode agir amparado pela legítima defesa?

ü  Embriaguez do agente: “mutatis mutantis” a situação é idêntica à do inimputável por doença mental;

ü  Embriaguez do agressor: nada impede que o agente se defenda de uma injusta agressão provocada por pessoa embriagada. Há que se verificar se, realmente há agressão ou mera bravata por parte dele.

ü  Legítima Defesa e Estado de Necessidade – diferenças:

ü  No Estado de Necessidade há o conflito de DOIS DIREITOS, enquanto que na Legítima Defesa há o confronto de UM DIREITO e UMA AGRESSÃO; daí porque a fuga só se exige na 1ª;

ü  Estado de Necessidade: o perigo provém de: ser humano; ataque de animal; fenômeno da natureza e o Agente pode dirigir sua ação defensiva contra qualquer bem, de qualquer pessoa;

ü  Legítima Defesa: o perigo provém de um ser humano (injusta agressão) e o defendente só pode agir contra ele.

Estado de Necessidade

-1. Há um conflito entre titulares de bens ou interesses juridicamente protegidos;

-2. A atuação do agente pode voltar-se contra animais, pessoas e coisas;

-3. O bem ou interesse jurídico protegido está exposto a um perigo atual;

-4.O agente pode voltar-se contra terceira parte totalmente inocente;

-5. Pode haver contra agressão justa (Estado de Necessidade recíproco);

-6. Deve haver proporcionalidade entre o bem sacrificado e o salvo;

-7. Há, como regra, ação;

-8. O agente deve, se possível, fugir da situação.

Legítima Defesa

-1. Conflito entre o titular de bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor;

-2. A atuação do titular do bem ameaçado pode voltar-se contra pessoas;

-3. O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a uma agressão atual ou iminente;

-4. O titular somente está autorizado a se voltar contra o agressor;

-5. Deve haver ação contra agressão injusta (ilícita);

-6. É discutível a proporcionalidade entre o bem sacrificado do agressor e o protegido;

-7. Há, como regra, reação;

-8. O agente não está obrigado a fugir.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca www.jonnyken.com/DANITOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria.

DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO VARGAS DIGITADOR

DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO 

 VARGAS DIGITADOR

- 1. CULPABILIDADE

ü  Não há crime sem culpabilidade;

ü  A culpabilidade “trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e exigibilidade de atuar de outro modo” (NUCCI).

ü  Elementos – Teorias

ü  1. Psicológica: O elemento psicológico vincula subjetivamente o agente ao ato – dolo e culpa. Não há culpabilidade sem esse elemento. “Para essa corrente, ao praticar o fato típico e antijurídico (aspectos objetivos do crime) somente se completaria a noção de infração penal se estivesse presente o dolo ou a culpa, que vinculariam, subjetivamente, o agente ao fato por ele praticado (aspecto subjetivo do crime) (NUCCI);

ü  2. Normativa: Juízo de reprovação social contra o autor do ato (elemento normativo: refere-se à ilicitude da conduta do agente, ligado à ordem jurídica). Há uma contrariedade entre a vontade do agente e a vontade da norma. “A reprovação é inerente ao que foi feito e a quem fez. Este, por sua vez, deverá ser censurado somente se for imputável, tiver atuação com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e possibilidade de atuação conforme as normas impostas pelo Direito” (NUCCI);

ü  3. Imputabilidade: Imputável é o indivíduo mentalmente são, capaz de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (adquirida com o desenvolvimento biológico e com a vida em sociedade);

ü  4. Exigibilidade de outra conduta: como juízo de reprovação social, a culpabilidade é a censurabilidade (somente quem poderia agir de outra forma e não o fez poderá ser culpável).

ü  A culpabilidade é imputabilidade + elemento psicológico-normativo + exigibilidade de outra conduta.

ü  Aspectos:

ü  1. Formal: é a fonte legislativa para o estabelecimento da pena em cada tipo penal. “É a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico e antijurídico, dentro dos critérios que o norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o direito” (NUCCI);

ü  2. Material: É o fundamento da pena (a censura realizada concretamente). “É a censura realizada concretamente, visualizando-se o fato típico e antijurídico e conhecendo-se o seu autor, imputável, com consciência do ilícito e que, valendo-se do seu livre-arbítrio, optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão da culpabilidade” (NUCCI);

ü  Explica diferentes penas para o mesmo crime em função de situações sociais diversas (ex: matar, por vingança, a pessoa que estuprou a sua filha.). isso, pois a conduta é a mesma, mas as motivações são diferentes;

ü  Individualização da pena: cada crime tem uma pena de acordo com a sua gravidade; o juiz aplica a pena de acordo com a conduta.

- 2. COAÇÃO IRRESTISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

- Coação irresistível e obediência hierárquica

- Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

ü  Conceito:

ü  Causas de exclusão de culpabilidade, no contexto da inexigibilidade de conduta diversa.

ü  Coação Irresistível:

ü  É a coação moral, consiste em grave ameaça de mal injusto e irreparável, feita pelo coator ao coagido;

ü  “Havendo coação moral insuportável, não é exigível que o coato resiste bravamente, como se fosse um autômato cumpridor da lei” (NUCCI);

ü  “A coação irresistível, referida no artigo, é a coação moral, uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato, eliminando, quando irresistível, a própria conduta” (NUCCI);

ü  “Trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa um crime contra terceira pessoa, sob a pena de sofrer um mal injusto e irreparável” (NUCCI).

ü  Elementos da coação:

ü  1. Existência de uma ameaça de um dano: grave, injusto, atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato;

ü  2. Inevitabilidade do perigo, na real situação do coato;

ü  3. Ameaça voltada diretamente ao coagido ou contra pessoas queridas a ele ligadas. “Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa” (NUCCI);

ü  4. Existência de, no mínimo, três pessoas envolvidas: o coator (que ameaça); o coagido (levado a fazer a ação); e a vítima (não pode ser, ao mesmo tempo, agente coator: RTJ 50/363; 46/816).

- Exceção: Coator e coato (coação da sociedade – RT 605/380 STF) – “Eventualmente, a coação pode não vir diretamente do coator, mas sim da própria sociedade, com seus costumes e padrões rígidos: STJ: ‘Tecnicamente não há dúvida, a coação pressupõe que, através de sua cultura, exigiria reação violenta do coagido’” (NUCCI).

- Exceção: Crimes passionais (STJ, REsp 5329-0-GO) – “Nos crimes passionais, onde, em determinadas regiões, a própria sociedade exige que o traído sentimentalmente deve praticar determinados atos, sob a pena de receber qualificativos desairosos no ambiente em que mora.” (NUCCI);

ü  5. Irresistibilidade da ameaça frente ao conceito do homem médio e frente ao coagido. “É fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a existência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.” (NUCCI).

ü  Obediência Hierárquica:

ü  É a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa um delito, sob a pena de responder pela inobservância da determinação.

ü  Elementos:

ü  1. Existência de uma ordem não manifestamente ilegal; “Ao verificar se a ordem dada pelo superior foi legal, ilegal ou de duvidosa legalidade (somente esta última justifica a excludente da obediência hierárquica), deve checar, entre outros fatores, a proporcionalidade entre o comando dado e o resultado atingido” (NUCCI);

ü  2. Ordem emanada de uma autoridade competente;

ü  3. Existência de, pelo menos, três pessoas: superior, subordinado e vítima;

ü  4. Relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor da ordem;

ü  5. Estrito cumprimento da ordem – “O exagero descaracteriza a excludente, pois vislumbra-se ter sido exigida do agente outra conduta, tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado por sua própria conta e risco.” (NUCCI).

ü  Inexigibilidade de Conduta Diversa como tese autônoma

ü  Só merece censura se for possível exigir, do agente, conduta diversa;

ü  Nesse caso, como conduta autônoma, não se trata de estado de necessidade ou coação moral, apenas uma situação em que não se pode exigir, do agente, outra conduta;

ü  Ex: Matar alguém que ameaçou matar a sua família; Carroceiro que trabalha com cavalo indócil sob a ameaça de perder o emprego.

- 3. EXCLUSÃO DE ILICITUDE

- Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

ü  I – em estado de necessidade;

ü  II – em legítima defesa;

ü  III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Antijuridicidade

ü  Ilicitude ou antijuridicidade “é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem jurídico protegido” (NUCCI);

ü  Antijurídica é a conduta que fere o Direito e causa lesão a um bem jurídico protegido;

ü  Antijurídico é a qualidade do fato que é contrário ao Direito. Eliminada a antijuridicidade do fato este se justifica;

ü  “Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico protegido)” (NUCCI);

ü  “A antijuridicidade é - material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado; formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. (apud NUCCI);

ü  Ex: Falsificar a assinatura de uma pessoa famosa por passatempo; confeccionar um título de crédito com finalidade didática: Não são antijurídicas as condutas porque não colocam o bem jurídico em risco.

ü  Excludentes de Ilicitude:

ü  “Se presente uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, estar-se-á afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao Direito” (NUCCI);

ü  “A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito” (NUCCI);

ü  A criminalidade de uma conduta pode ser excluída em virtude de:

- 1. Condições objetivas, ligadas à natureza do fato, ao elemento material da infração, justificativa: elimina a antijuridicidade;

- 2. Condições subjetivas, atinentes à pessoa do sujeito ativo, ao elemento moral da infração. Justificativa: afasta a culpabilidade;

ü  Elemento Subjetivo:

- Teoria subjetiva (teoria finalista) – a conduta é dirigida a um fim;

- Teoria objetiva: vale o fim objetivo da ação e não o fim subjetivo do autor;

ü  Uma das características do tipo é ser indiciário da ilicitude, de que é portador. Vale dizer: o tipo traz, em seu interior, a ilicitude, a proibição. No tipo “matar alguém” está inserta a proibição de matar;

ü  Assim, podemos dizer que a tipicidade é indício da antijuridicidade. Ou seja: o fato que é típico é, em princípio, o antijurídico, ilícito;

ü  Como cediço, o Direito Penal não contém somente normas incriminadoras mas, também outras, como as permissivas justificantes, que são aquelas que tornam lícitas condutas definidas como crime;

ü  As normas permissivas justificantes são também conhecidas como: causas de exclusão de crime; causas de exclusão de antijuridicidade; causas de exclusão de ilicitude; excludentes de ilicitude; excludentes de criminalidade; causas de justificação; justificativas; excludentes; eximentes; descriminantes;

ü  Assim, um fato típico justificado é aquele que se amolda a uma das justificativas previstas pelo Direito Penal.

ü  Justificativas (Quanto às fontes):

ü  Parte Geral do Código: No art. 23, por estarem previstas na parte geral do código, as exceções se aplicam a qualquer lei penal (em virtude do art. 12);

ü  Parte especial do Código: As justificativas na parte especial se aplicam apenas ao caso em questão (ex: art. 128,, I e II); 142, I, II, III; 150, § 3º, I e II; 156,  2º;

ü  Legislação Extra Penal: Desforço incontinente (1210, CC); serviço postal abrir carta com conteúdo suspeito (Lei 6538/78, art. 10); matar animal protegido por lei ambiental, para saciar a fome própria ou de familiares (L. 9650/98, art. 37, I);

ü  Supra Legal: Consentimento do ofendido (questão da lesão no esporte. Ex: boxe, é um esporte perigoso, mas não se pode processar o adversário se o boxeador morrer dentro do ringue).

ü  Consentimento do Ofendido

ü  “Trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o proprietário de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda” (NUCCI);

ü  “Há vários penalistas que, embora acolhendo o consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude, ressalvam que tal somente pode ocorrer se os bens forem considerados disponíveis” (NUCCI);

ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo do âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);

ü  Para saber se o consentimento do ofendido pode ou não excluir a ilicitude de certos fatos típicos, temos que considerar duas questões básicas:

ü  1. Quanto ao consentimento da vítima há duas espécies de tipos legais de crimes: aqueles que contêm, como elemento o dissenso do ofendido e aqueles em que essa divergência não é elementar:

ü  2. Há duas espécies de bens jurídicos: disponíveis e indisponíveis:

ü  Consentimento como excludente de tipicidade

ü  No estupro (art. 213) há, como elementar tácita, a falta de consentimento do ofendido, de modo que o crime só existirá quando houver o dissenso da vítima;

ü  Na violação de domicílio (art. 150) o dissenso é expresso: “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”, de modo que só haverá o crime quando o agente entre ou permaneça na casa contra a vontade, expressa ou tácita, de quem de direito;

ü  Assim, nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus elementos, o consentimento é excludente da tipicidade;

ü  “É certo que, no caso dos delitos patrimoniais, sem violência ou grave ameaça à pessoa, torna-se possível haver consentimento do ofendido como causa de excludente da própria tipicidade” (NUCCI);

ü  “Por outro lado, ingressando na tipicidade a violência ou a grave ameaça, como ocorre com o roubo, já não se extrai a mesma conclusão” (NUCCI);

ü  “O consentimento do ofendido, como se sabe, somente pode tocar bens disponíveis, quando não afronte os bons costumes e a ética social” (NUCCI);

ü  “Logo, causa repulsa à sociedade que o agente de roubo fique livre, porque houve consentimento do ofendido, sabendo-se por certo, que movido pelo interesse patrimonial, pelo lucro fácil, pode voltar a ferir terceiros, caso não haja a pronta intervenção do Estado” (NUCCI);

ü  “Do exposto, podemos concluir que nos tipos penais. em que se constate a presença de violência ou grave ameaça, não é de acolher, de pronto, a tese da atipicidade, quando houver consentimento da vítima” (NUCCI);

ü  “Cumpre destacar, ainda, que, havendo adequação social ou insignificância, trata-se sempre de caso de atipicidade, ainda que haja violência ou grave ameaça” (NUCCI);

ü  Consentimento como excludente de licitude

ü  Nos demais crimes, em que o dissenso não é elementar (homicídio; roubo; calúnia; lesão corporal etc.), o consentimento do ofendido poderá excluir a ilicitude se presentes duas condições:

- 1. A disponibilidade do bem jurídico: a honra, por exemplo, é um bem disponível, de modo que o consentimento, expresso ou tácito, do ofendido exclui a ilicitude da conduta;

- 2. A capacidade de consentir do ofendido: ainda que se trate de bem disponível, o consentimento do ofendido só terá validade se ele tiver capacidade para tanto. No CP vigente, tem capacidade para consentir aquele que tem mais de 14 anos (CP, art. 220; art. 224, (a));

ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo ao âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);

ü  Princípio da bagatela ou insignificância:

ü  “Quando houver violência ou grave ameaça, não se pode admitir que o consentimento conduza à atipicidade (...). mas, por exceção, pode ocorrer ser o consentimento do ofendido passível de absorção pelos costumes vigentes à época do fato” (NUCCI);

ü  “No caso de delitos contra a honra, pensamos que havendo consentimento é caso de se falar de exclusão de ilicitude, pois a tipicidade se formará sem a participação da vítima” (NUCCI);

ü  “Em suma, quando o delito pressupor o dissenso da vítima para que se aperfeiçoe, inexistindo violência ou grave ameaça (que faz presumir a discordância), surgindo o consentimento do ofendido, deve-se concluir tratar-se de hipótese de atipicidade” (NUCCI);

ü  As causas justificantes estão previstas no CP, art. 23 (note-se que a expressão usada: “é não hã crime, quando o fato tiver sido praticado em”): estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Requisitos da excludente do consentimento do ofendido (NUCCI):

ü  1. Concordância do Ofendido: deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício, coação, fraude ou artifício;

ü  2. Consentimento dado de maneira implícita ou explícita desde que seja possível reconhecê-lo: não se admite consentimento presumido;

ü  3. Capacidade para consentir: idade penal, com alguma flexibilidade frente ao caso concreto;

ü  4. Disponibilidade do bem ou interesse: Verifica-se a disponibilidade do bem ou interesse qando sua manutenção interessa, sobremaneira, ao particular, mas não é preponderante à sociedade. E mais: quando a conduta não ferir os bons costumes e a ética social;

ü  5. Consentimento dado antes ou durante a prática da conduta: Não se deve admitir que o consentimento seja dado após a realização do ato, pois o crime já se consumou, não devendo ter a vítima controle sobre isso;

ü  6. Consentimento revogável a qualquer tempo: Embora aceita a prática da conduta inicialmente, pode o titular do bem jurídico afetado voltar atrás a qualquer momento;

ü  7. Conhecimento do agente acerca do conhecimento do ofendido: É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse.

ü  Elemento subjetivo nas excludentes:

ü  “Discute-se se o agente, ao invocar qualquer das excludentes de ilicitude, precisa atuar consciente de que está se defendendo ou se valendo de um direito ou um dever” (NUCCI);

ü  Questões: Responde quem  invade a casa do outro, sem saber que estava em estado de necessidade (em vias de ser atacado por um animal); É legítima defesa matar um inimigo sem saber que este também estava prestes a matá-lo?

ü  “Há duas teorias para solucionar a questão: objetiva e subjetiva”;

ü  Objetiva: reduz à apreciação do fato; “ainda que pense estar praticando um crime, se a situação de fato for legítima defesa, esta não desaparecerá (...). A convicção errônea de praticar um delito não impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito”.

ü  Subjetiva: “O que interessa ao ordenamento jurídico é que exista a motivação de preservar um bem jurídico, que seja considerado valioso e cuja proteção seja analisada no caso concreto” (NUCCI);

ü  Excesso punível

ü  Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

ü  Haverá excesso nas excludentes quando o agente ultrapassar os limites de cada uma delas;

ü  O EN (Excesso de Necessidade) incide no “agir de outro modo para evitar o resultado” (se o agente, podendo, não age de outro modo para evitar o resultado, haverá excesso);

ü  Na Legítima Defesa não há moderação ou uso de meio desnecessário;

ü  No Estrito Cumprimento do Dever Legal o excesso está focado no dever legal, que não é cumprido estritamente;

ü  No Exercício Regular de um Direito o excesso está centrado no exercício abusivo do Direito;

ü  Em todos esses casos haverá excesso na conduta do agente, que pode ser doloso ou culposo (CP, art. 23, § único):

ü  1. Excesso doloso: ocorrerá quando o agente, com plena consciência do limite da excludente, o ultrapassa. “Quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender, lesão maior do que seria necessário para repelir o ataque” (NUCCI);

Ex: Após atingir o agressor com um tiro na perna, fazendo cessar a agressão, o agente resolve deliberadamente matar o agressor; o indivíduo perdido há dias em região desabitada, encontra uma casa fechada e a invade, e subtrai alimentos para saciar a fome. Após, continua a subtrair outros alimentos, ultrapassando o limite do EN; ao prender em flagrante o ladrão, o agente passa a espancá-lo; o pai espanca o filho com um chicote;

ü  2. Excesso culposo: ocorrerá quando não for observado o dever de cuidado objetivo e a conduta estiver prevista como fato típico. O excesso culposo geralmente decorre do erro de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou o potencial lesivo do meio utilizado e exagera na defesa;

ü  3. Excesso acidental: trata-se do excesso que não é fruto do dolo ou da culpa do agente. Decorre de um acidente. É, penalmente, irrelevante. O agente, defendendo-se de uma agressão injusta, desfere violento soco na vítima que cai e, batendo com a cabeça no meio-fio e morre. Não houve dolo (“animus necandi”) nem culpa, na conduta do agente, foi um acidente. Nestes casos, o agente é absolvido. (Ex: pessoa ao defender-se atira, e o agressor cai no chão, batendo a cabeça e morre);

ü  4. Excesso exculpante: Decorre de especial situação de susto; medo; pavor; perturbação; confusão de que se vê acometido o agente, em razão da injusta agressão sofrida e não tem, nas circunstâncias, capacidade de dominar as reações psicológicas desencadeadas e acaba por exceder os limites da legítima defesa. Não obstante a imoderação ou a falta de uso de meio necessário, não deverá ser punido porque ausente elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. (Ex: pessoa ao defender-se, apavora-se e dispara o revólver mais vezes do que o necessário);

ü  CPM, art. 45, § único: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação”.

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