TRABALHO DE DIREITO ADMINISTRATIVO – PARA N2
PROFESSOR EMERSON TINOCO – 1ª TURMA 6º PERÍODO
TEMA: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS:
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE FORNECIMENTO
CONCESSÃO
VARGAS, PAULO S R.
CONTRATO ADMINISTRATIVO
O contrato administrativo ou
contrato público é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e
atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços
dos particulares.
Dessa forma, vemos que a
Administração, está apta a firmar contratos regidos pelo Direito Público,
contudo, existe na doutrina brasileira, três posições sobre ditos contratos.
Conforme explicado em aula pelo nobre professor Emerson Tinoco, a primeira
posição baseia-se na doutrina tradicional francesa, a segunda na doutrina
tradicional alemã e há também a terceira que é formulada mais recentemente
sobre o tema.
Como explica Silvio Luis Ferreira da
Rocha, pela primeira posição, a Administração pode firmar contratos regidos
pelo Direito Público, denominados de contratos
administrativos e contratos regidos pelo direito privado denominados
contratos da Administração. Os contratos pertencem ao primeiro grupo por uma
imposição legal, ou por conter cláusulas exorbitantes ou porque têm por objeto
a prestação de um serviço público. Para a segunda corrente não existem
contratos administrativos, ou a atividade da Administração submete-se ao
direito privado e é possível a celebração de contratos, ou não se submete ao
direito privado e o que seriam contratos administrativos seriam contratos
administrativos, seriam atos unilaterais com contratos adjetos. Para a terceira
corrente, existem contratos administrativos, mas não existem contratos da
Administração, quer dizer, todos os contratos firmados pela Administração são
regidos em maior ou menor medida pelo direito público. Este estudo não pretende
efetuar um inventário existente na doutrina brasileira, tampouco efetuar uma
análise crítica dos tipos existentes, mas uma simples introdução para alguns
dos tipos de contratos aos quais fomos instados a apresentar pareceres.
Apesar de sugerida uma Classificação dos Contratos, solene ou
não solene, ater-nos-emos à relação dos contratos que nos foram sugeridos, para
que não se estenda por além das explicações desta introdução, exemplificando com
notas jurisprudenciais, algumas considerações coletadas nos sites
especializados em doutrinas e fatos colididos com contratos e efeitos
persistidos em nossos anais referenciados como seguem.
Contrato
Não Solene:
Diz-se,
por definição, de todo aquele para cuja existência a lei não determina forma
especial.
Contrato
Solene:
Depreende-se
de todo aquele para cuja validade, ou existência jurídica, a lei exige forma
especial, ou que seja da substância do ato: casamento, adoção etc. Exemplo na
jurisprudência:
TJ-MG – Apelação Cível AC
10481120113826001 MG (TJ-MG)
Data de publicação:
28/04/2014
Ementa: APELAÇÃO – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
EM GARANTIA – CONTRATO – DOCUMENTO INDISPENSÁVEL – NEGÓCIO JURÍDICO SOLENE
– INVIABILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DIVERSO. O contrato de
alienação fiduciária em garantia é documento indispensável à propositura da
ação de busca e apreensão. A alienação fiduciária em garantia consiste em
negócio solene, sendo suscetível de comprovação somente mediante a
apresentação do respectivo instrumento contratual.
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AqRq no
AREsp 282567 SE 2013/0006679-1 (STJ)
Data de publicação:
17/09/2013
Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO ÍMPROBO
VIOLADOS DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/ 1992.
CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DEIXA DE
SINDICAR SOBRE A ATUAÇÃO DOLOSA DA RÉ. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO
ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO NO INDIGITADO DISPOSITIVO. ANÁLISE SOBRE A
EXISTÊNCIA DO DOLO. NECESSIDADE DE REEXAME. SÚMULA N. 07 DO STJ. 1. Agravo
regimental contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial em
que se discute se a contratação temporária de farmacêutica pelo
Município de Lagar/SE, sem concurso público, para compor o quadro de pessoa da
respectiva Secretaria de Saúde, caracteriza ato ímprobo. 2. No caso dos autos,
o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a contratação
temporária para a função de farmacêutica, sem a realização de concurso público,
em caso de urgência, não configurou ato ímprobo, em razão da não comprovação do
comportamento doloso e do efetivo prejuízo ao erário, em virtude da efetiva
prestação dos serviços. 3. Nesse contexto, a pretensão recursal não merece ser
acolhida, à luz da Súmula n. 7 do STJ, porquanto a constatação da existência de
dolo e do dano ao erário necessita do reexame fático-probatório. 4. Agravo
regimental não provido.
CONTRATO
DE OBRAS PÚBLICAS
Em relação à contratação de obras
públicas, temos, extraído do Jus Brasil, a seguinte publicação:
PEC determina contratação de obras
públicas com garantia de cinco anos.
Publicado por
Assembleia Legislativa do Estado do Ceará (extraído pelo Jus Brasil) – 10 meses
atrás:
“O projeto de
emenda à constituição 04/2011, em tramitação da Assembleia Legislativa, de
autoria do deputado Ronaldo Martins (PRB), determina que o Poder Executivo fará
constar nos contratos e editais de licitação para a contratação de obras
públicas, o compromisso do empreiteiro, do setor público ou privado, com a
garantia da referida obra, relativo à solidez, segurança, materiais e solo, por
um período não inferior a cinco anos. Segundo Ronaldo Martins, a PEC também
estabelece que caberá ao Executivo propor ação judicial contra empreiteiro caso
não atenda a garantia prevista.”
Conforme o parlamentar, o ordenamento jurídico
dispõe de diversas leis relacionadas às garantias legais que os construtores
estão obrigados na realização de suas obras.
“A garantia quinquenal
especialmente, embora efetivamente exigidas em obras privadas, raramente o são
em obras públicas. Como consequência, obras públicas frequentemente se deterioram
em pouco tempo após a sua conclusão. Por meio da PEC o empreiteiro terá que
arcar com a correção dos defeitos já detectados, explica o deputado’”.
Implementamos
o trabalho com mais exemplos buscados na jurisprudência, em relação ao tópico
comentado:
TJ-SP – Apelação APL 00470687020118260224 sp 0047068-70.2011.8.26.0224
(TJ-SP
Data da
publicação: 27/01/2014
Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – FORNECIMENTO DE ÁGUA E
CAPTAÇÃO DE ESGOTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE
ÁGUA IMPOSSIBILIDADE POR SE TRATAR DE DÉBITO ANTIGO – CONCESSÃO DA
SEGURANÇA MANTIDA – Não pode a concessionária cortar o fornecimento de
água por dívida pretérita, pois o corte apenas é possível no caso de não
pagamento de dívida atual Eventual irregularidade do medidor que deve ser
debatida em ação própria – Entendimento consolidado no STJ. Recurso de ofício e
apelo improvido.
CONTRATO DE
FORNECIMENTO
Fornecimento
é o contrato administrativo pelo qual a administração Pública adquire bens
móveis e semoventes necessários à execução de obras ou serviços.
Quanto
ao conteúdo, não se extingue do contrato de compra e venda; por isso mesmo
alguns negam que exista como contrato administrativo. Inexplicavelmente, em
apenas mais um dos inúmeros vícios de técnica legislativa contidos na Lei nº
8.666/93, ela se refere às compras nos artigos 15 e 16, dentro de uma seção
específica; no entanto, fala em fornecimento na seção referente às obras e
serviços, dando a entender que somente considera como fornecimento as compras
vinculadas a contratos de obras e serviços. Confira-se, a esse propósito, a
norma do artigo 9º, só aplicável ao fornecimento tal como considerado na lei,
excluindo, portanto, as compras não vinculadas a contratos de obras e serviços.
Quando se trata de compras para entrega imediata e pagamento à vista, não há
que se falar, realmente, em contrato de fornecimento como contrato
administrativo. Ele em nada difere da compra e venda, a não ser pelo
procedimento prévio da licitação, quando for o caso, demais normas previstas
nos artigos 15 e 16.
Ele só apresentará as
características de contrato administrativo, em que a Administração Pública
aparece em posição de supremacia, com privilégios assegurados por meio das
cláusulas exorbitantes, quando se tratar de fornecimento contínuo parcelado ou
quando o fornecimento for integral, porém para entrega futura.
Fornecimento parcelado,
como o próprio nome indica, é aquele que se faz por partes. Por exemplo, quando
a Administração adquire quantidade de bens, como veículos, máquinas, mesas e a
entrega se faz parceladamente.
Fornecimento contínuo é
aquele que se faz por tempo determinado, para entrega de bens de consumo
habitual ou permanente, como, por exemplo, papel, graxa, tinta, combustível
etc. Trata-se de materiais necessários à realização de obras públicas ou à
execução de serviços públicos, de modo que a continuidade deste fica dependendo
do fornecimento.
Algumas vezes, além de
fornecer material, o contratado se compromete a produzi-lo, hipótese em que haverá um misto de locação de
serviços e fornecimento. É o que ocorre com o fornecimento de alimentação aos
presos, por exemplo.
Enfim,
mesmo quando se submete às regras do direito privado, mesmo quando se aproxima
da situação de proprietário, de empresário, de comerciante, o Estado não se
apresenta como Administração Fiscal, mas como Administração Pública. Enfatiza-se:
jamais se afasta do regime de Direito
Público, mesmo quando se submete às regras do direito privado. Submeter-se
a um princípio, significa submeter-se a determinados princípios fundamentais. É
possível se submeter a regras do Direito Civil, Trabalhista, Comercial, sem se
afastar do direito administrativo. Administração pública e regime de direito
privado, são expressões inconciliáveis.
A
maioria dos juristas, pensa o direito público, a partir do direito privado.
Considera a teoria do direito privado uma verdadeira teoria geral do direito.
Apenas para dar alguns exemplos: Busca-se o conceito de ato administrativo no conceito de ato jurídico; examina-se a relação jurídica administrativa à luz da
relação jurídica obrigacional do direito privado; examinam-se os vícios de
vontade, a partir dos vícios de vontade positivada no Código Civil; examina-se
a responsabilidade pelas infrações administrativas à luz das obrigacional
positivada no Código Civil; examinam-se a aquisição e perda de propriedade pela
Administração Pública à luz da aquisição e perda da propriedade privada. Trata-se
de um vício terrível: os juristas pensam o direito administrativo a partir do
direito privado, e assim, estendem ao direito público conceitos sintetizadores
de um regime absolutamente estranho a ele. Os conceitos desenvolvidos pelos
privatistas foram-no tendo em vista ao direito privado, e por isso, nem sempre
são adequados para o direito público.
O
estudo dos chamados “contratos administrativos” revela esses dois vícios
metodológicos. A doutrina assumiu um conceito privado, desenvolvido para o
direito privado com fundamento na autonomia privada, como um conceito próprio
da Teoria Geral do Direito, adequado tanto para o direito privado como para o
direito administrativo – incidindo no segundo vício mencionado. Além disso,
supôs que, em determinadas situações, a Administração poderia não buscar a
concretização de interesse público e, assim, poderia afastar-se do regime de
direito público; considerou que a Administração Pública poderia assumir a
condição jurídica de um particular, submeter-se ao regime de direito privado e,
pois, celebrar contratos privados – incidiu no primeiro vício mencionado.
Concluindo,
a teoria dos contratos administrativos, é, por isso, duplamente viciada: não
existem “contratos privados da
administração”, mas também, não existem “contratos
administrativos”. Rejeitam-se, assim, em maior ou menor medida, as três
posições doutrinárias dantes enunciadas. Considerando a palavra “Contrato”no
direito privado, rigorosamente, a Administração não celebra “contratos”, pois
os conceitos desenvolvidos pelos civilistas, são inadequados para o direito
público, e jamais a Administração se submete ao regime de direito privado,
quando muito, se submete regras de direito privado.
Considerando-se
o papel da vontade dos particulares, os atos administrativos podem ser
divididos em três grupos. Para uma série de atos administrativos a vontade dos
particulares é irrelevante, tanto em relação à eficácia como em relação à
validade – esses atos administrativos são chamados simplesmente de atos administrativos unilaterais. A
vontade do particular pode, porém, ser condição de eficácia ou ser condição do
ato administrativo – esses atos são chamados de atos administrativos condicionados à manifestação do administrado.
REFERÊNCIAS
Ouvido: Professor Ricardo
Marcondes Martins – Procurador do Estado
de São Paulo; Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo – PUC – por telefone.
Revista Eletrônica de Direito do
Estado – direitodoestado.com.br – O Direito Público da Cidadania.
