CONTROLE
DA ADMINISTRAÇÃO – PROFESSOR EMERSON – DIREITO FAMESC 7º PERÍODO –
APOSTILA 2
– VARGAS DIGITADOR – 18.08.2014
A
Administração Pública só pode atuar visando a proteção dos interesses da
coletividade. Por isso, a legislação atribui competências aos agentes públicos
e, ao mesmo tempo, define claramente os limites para o exercício de tais
atribuições. A própria noção de competência implica a existência de limites dentro
dos quais quem recebe determinada atribuição de atuar.
O
tema controle da Administração estuda os instrumentos jurídicos de fiscalização
sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Administração
Pública.
OBJETIVOS
De
acordo com José dos Santos Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a
Administração Pública têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos
usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais de
administração.
NATUREZA
JURÍDICA
Os
mecanismos de controle têm natureza jurídica de princípio fundamental da Administração Pública.
É
o que se extrai da norma contida no art. 6º, V, do Decreto-Lei n. 200/67: “As
atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios
fundamentais: a) planejamento; b) coordenação; c) descentralização; d)
delegação de competência; e) controle”.
CLASSIFICAÇÃO
A
doutrina procura dividir as formas de controle da Administração em diversas
categorias, partindo dos mais variados critérios:
1)
Quanto ao órgão
controlador:
a) Controle legislativo: é aquele realizado pelo parlamento
com auxílio dos Tribunais de Contas. Ex: comissões parlamentares de inquérito;
b) Controle judicial: promovido por meio das ações
constitucionais perante o Poder Judiciário. O controle judicial pode ser
exercido a priori ou a
posteriori, conforme se realize antes ou depois do ato controlado,
respectivamente. O controle judicial sobre a atividade administrativa é sempre
realizado mediante provocação da
parte interessada. Ex: mandado de segurança e ação civil pública;
c) Controle administrativo: é o controle interno
no âmbito da própria administração. Pode ser realizado de ofício ou por provocação
da parte interessada. Ex: recurso hierárquico.
2)
Quanto à extensão:
a) Controle interno: realizado por um Poder sobre seus próprios
órgãos e agentes. Exemplo: controle exercido pelas chefias sobre seus
subordinados;
b) Controle externo: quando o órgão fiscalizador se situa fora do
âmbito do Poder controlado. Ex: anulação judicial de ato da administração.
3)
Quanto à natureza:
a) Controle de legalidade: analisa a
compatibilidade da atuação administrativa com o ordenamento jurídico. O
controle de legalidade pode ser exercido pela própria Administração ou pelo
Poder Judiciário. Ex: anulação de contrato administrativo por violação da Lei
n. 8.666/93;
b) Controle de mérito: é exercido somente pela própria
Administração quanto aos juízos de conveniência e oportunidade de seus atos.
Ex: revogação de ato administrativo. Não se admite controle do mérito de atos
administrativos pelo Poder Judiciário, exceto quanto aos atos praticados pelo
próprio judiciário no exercício de função atípica.
4)
Quanto ao âmbito:
a) Controle de subordinação: é aquele realizado
por autoridade hierarquicamente superior àquele que praticou o ato controlado.
(Ex: anulação, pelo Presidente da República, de ato praticado por Ministro de
Estado). Importante relembrar que as entidades descentralizadas não estão
submetidas à sujeição hierárquica em relação ao Poder Central, inexistindo
controle por subordinação da administração direta sobre a indireta;
b) Controle por vinculação: é o poder de
influência exercido pela Administração direta sobre as entidades
descentralizadas, não se caracterizando como subordinação hierárquica. Ex:
poder de fiscalização de Ministro de Estado sobre autarquia vinculada à sua
pasta.
5)
Quanto ao momento do
exercício:
a) Controle prévio: também chamado de controle a
priori, é aquele realizado antes do ato controlado. Ex: mandado de
segurança impetrado para impedir a prática de ato legal;
b) Controle concomitante: promovida concomitantemente à
execução da atividade controlada. Ex:fiscalização durante a execução de obra
pública;
c) Controle posterior: conhecido também como controle a
posteriori, é realizado após a prática do ato controlado. Ex: ação
popular proposta visando anular ato lesivo ao patrimônio público.
6)
Quanto à iniciativa:
a) Controle de ofício: é realizado sem necessidade de
provocação da parte interessada. Ex: instauração de processo disciplinar para
apurar falta funcional praticada por servidor público;
b) Controle provocado: aquele que depende da iniciativa da
parte interessada. Ex: ações constitucionais para controle judicial da
Administração Pública.
CONTROLE
ADMINISTRATIVO
O
controle administrativo é fundamentado no poder
de autotutela que a administração exerce sobre os seus próprios atos. Tem
como objetivos a confirmação, correção ou alteração de comportamentos
administrativos.
Os
meios de controle administrativo são
a supervisão ministerial sobre as
entidades descentralizadas e o controle
hierárquico típico dos órgãos da Administração direta.
ATENÇÃO:
No direito brasileiro, não existe
necessidade de esgotamento da via administrativa para ser possível recorrer
ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV da CF). A exceção diz respeito às questões envolvendo Direito Desportivo (art. 217, §1º, da CF).
RECURSO
HIERÁRQUICO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO
a)
Recurso hierárquico
próprio: é
aquele endereçado à autoridade superior à
que praticou o ato recorrido. Como tal recurso é inerente à organização
escalonada da Administração, pode ser interposto sem necessidade de previsão legal. Ex: recurso contra autuação dirigido
à chefia do setor de fiscalização.
b)
Recurso hierárquico
impróprio: dirigido
à autoridade que não ocupa posição de
superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido. Tal
modalidade de recurso só pode ser interposta mediante expressa previsão legal. Ex: recurso contra decisão tomada por autarquia,
endereçado ao Ministério da pasta à qual a entidade recorrida está vinculada.
CONTROLE
LEGISLATIVO
O controle
legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos e dos órgãos auxiliares do
Poder Legislativo. Sua abrangência inclui o controle político sobre o próprio exercício da função
administrativa e o controle financeiro
sobre a gestão dos gastos públicos dos Três Poderes.
Os
mais importantes instrumentos de
controle legislativo estão previstos nos seguintes dispositivos
constitucionais:
a)
Art.
48, X: “Cabe ao Congresso Nacional legislar
sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”;
b)
Art.
48, V: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa”;
c)
Art.
50: “A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões,
poderão convocar Ministro de Estado
ou quaisquer titulares de órgãos diretamente
subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente,
informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de
responsabilidade a ausência sem justificação adequada”;
d)
Art.
58, §3º: “As comissões parlamentares de
inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão
criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um
terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo
certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”;
e)
Art.
71, §1º: sustar a execução de contrato
administrativo objeto de impugnação perante o Tribunal de Contas da União,
como forma de controle financeiro sobre a Administração Pública;
f)
Art.
52, I: o julgamento do Chefe do Poder Executivo, no Senado, por crime de
responsabilidade.
Convém
relembrar que o controle legislativo sobre as atividades da administração
somente pode ser realizado nas hipóteses taxativamente previstas na
Constituição Federal, sob pena de violação da Tripartição de Poderes.
TRIBUNAIS
DE CONTAS
Importantes
auxiliares do Poder Legislativo no controle externo das atuações
administrativas são os Tribunais de
Contas.
Os
Tribunais de contas têm competência para fiscalização de quaisquer entidades
públicas ou privadas que utilizem dinheiro público, incluindo as contas do
Ministério Público, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.
Atualmente
existem no Brasil:
a)
Tribunal
de Contas da União (TCU), órgão auxiliar do Congresso Nacional;
b)
Tribunais
de Contas dos Estados (TCEs), órgãos auxiliares das Assembleias Legislativas;
c)
Tribunal
de Contas do Distrito Federal (TCMs), órgão auxiliar da Câmara Legislativa
Distrital;
d)
Tribunais
de Contas dos Municípios (TCMs), órgãos auxiliares das Câmaras Municipais. A
Constituição reconheceu apenas a existência de TCMs em dois municípios
brasileiros: São Paulo (TCMSP) e Rio de Janeiro (TCMRJ), sendo vedada a criação
de novos tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais, além dos dois já
existentes (art. 31, §4º,d a CF).
De
acordo com o art. 71 da Constituição Federal, compete ao Tribunal de Contas da União:
1)
Apreciar
as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
2)
Julgar
as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas, pelo Poder Público Federal e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público;
3)
Apreciar,
para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na Administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas
e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento
em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório.
Segundo precedentes
do STF, os atos de aposentadoria são
atos complexos que somente se aperfeiçoam com o registro na Corte de Contas
respectiva. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da
decadência antes da vontade final da Administração (STF: MS 24.997);
4)
Realizar,
por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão
técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais
entidades governamentais;
5)
Fiscalizar
as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
6)
Fiscalizar
a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congêneres, ao Estado, ao Distrito Federal ou ao
Município;
7)
Prestar
as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas casas,
ou por quaisquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
8)
Aplicar
aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá entre outras cominações,
multa proporcional ao dano causado ao erário;
9)
Assinar
prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
10) Sustar, se não
atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal;
11) Representar ao Poder
competente sobre irregularidades ou abusos operados.
Os
Tribunais de Contas podem sustar atos
administrativos impugnados, mas tal
poder não se estende a eventuais contratos administrativos submetidos à sua
apreciação. No caso de contrato administrativo, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional,
que solicitará de imediato ao Poder Executivo, as medidas cabíveis (art. 71,
§1º, da CF).
Se
o Congresso Nacional ou o Executivo, após
noventa dias, não deliberarem sobre o tema, então o Tribunal de Contas decidirá a respeito (art. 71, §2º, da CF).
Por
fim, deve-se destacar o conteúdo da Súmula n. 347 do STF: o Tribunal de Contas, no exercício de
suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
NATUREZA
JURÍDICA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Os
Tribunais de Contas têm natureza jurídica de órgãos públicos primários despersonalizados. São chamados de órgãos
“primários” ou “independentes” porque seu fundamento e estrutura encontram-se
na própria Constituição Federal, não se sujeitando a qualquer tipo de subordinação
hierárquica ou funcional a outras autoridades estatais.
De
acordo com Ayres Britto, são órgãos de natureza
político-administrativa. Nesse sentido, não integram a estrutura do Legislativo, Executivo ou Judiciário. São
órgãos diretamente ligados à entidade
federativa sem pertencer a nenhum dos três Poderes.
SIMETRIA
DE REGIME ENTRE OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O PODER JURIDICIÁRIO
Embora
não pertençam a nenhum dos três Poderes, os Tribunais de Contas tiveram
aspectos do seu regime jurídico, constitucionalmente aproximados a órgãos do
Poder Judiciário. É o que se pode constatar da leitura dos dispositivos abaixo
transcritos.
“Art.73. o Tribunal de Contas da União,
integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de
pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas
no art. 96” (competência dos tribunais judiciários).
“Art. 73, §3º. Os Ministros dos Tribunais de Contas da União
terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens
dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à
aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40”.
De
acordo com o Ministro Ayres Britto, “a função de controle externo, exercida
pelo Tribunal de Contas é marcada pelo atributo da indispensabilidade ou rigorosa essencialidade a luz da
Constituição de 1988”.
CARACTERÍSTICAS DO
PROCESSO DE CONTROLE
Os
processos que tramitam perante os Tribunais de Contas possuem as seguintes
características:
a)
Podem
ser instaurados de oficio;
b)
O
julgamento deve obedecer a critérios objetivos de ordem técnico-jurídica, e não
parâmetros políticos;
c)
Não
é obrigatória a participação de advogados;
d)
Inexiste
a figura de “litigantes”;
e)
Cabem
medidas cautelares para determinar o afastamento temporário do responsável, se
existirem indícios suficientes, de que prosseguindo no exercício de suas
funções possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção,
causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento (art. 273 do Regimento
Interno do TCU).
f)
As
decisões definitivas têm natureza administrativa e são irretratáveis quanto ao
mérito, cabendo, porém, recurso ao Judiciário no caso de lesão ou ameaça a
direito;
g)
O
processo é independente, em relação às demais instâncias de responsabilização,
(penal, civil, administrativa, política e por improbidade);
h)
A
decisão de que resulta imputação de
débito ou multa tem força de título
executivo extrajudicial (art. 71, §3º, da CF).
ALCANCE
DA IMPUTAÇÃO DO DÉBITO
A
decisão do Tribunal de Contas que resulta na imputação de débito pode atingir
órgãos públicos e pessoas, físicas ou jurídicas (públicas ou privadas), que
utilizem, gerenciem ou administrem bens, valores ou dinheiro público (art. 70,
parágrafo único, da Constituição Federal).
COMPETÊNCIA
FISCALIZADORA E CORRETIVA EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
O
art. 113, §2º, da Lei n. 8666/93 confere aos Tribunais de Contas e demais
órgãos integrantes do sistema de controle interno competência para solicitar cópia de edital de licitação já publicado
com o objetivo de realizar seu exame, podendo também determinar a adoção de medidas corretivas de cumprimento obrigatório
para todos os órgãos e entidades da administração Pública, desde que a solicitação seja motivada e casuística (Supremo Tribunal
Federal).
CONTROLE
JUDICIAL
O
controle judicial das atividades administrativas é realizado sempre mediante provocação, podendo ser prévio ou posterior.
Como o Brasil adota o modelo inglês da
Jurisdição una, e não o modelo francês do contencioso administrativo, todas
as causas são decididas pelo Poder Judiciário, mesmo aquelas que envolvam
interesse à Administração.
Segundo
a doutrina, os únicos limites
importantes ao controle judicial das atividades administrativas dizem respeito
aos atos políticos e aos atos interna
corporis.
As
mais importantes ações judiciais do
controle da Administração Pública são:
a)
Mandado de Segurança (art. 5º, LXIX da CF
e Lei n. 12016/2009): impetrado para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público. O mandado de segurança tem a
peculiaridade de somente admitir a produção de prova documental
pré-constituída, sendo nele inviável a dilação probatória, isto é, a produção
de outros meios de prova para fundamentar a pretensão do impetrante.
Quanto
ao uso do mandado de segurança, merecem destaque os seguintes entendimentos
jurisprudenciais do STF:
1)
Não
cabe mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266);
2)
Não
cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição
(Súmula n. 267);
3)
Não
cabe mandado de segurança contra a decisão judicial com trânsito em julgado
(Súmula n. 268);
4)
Mandado
de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula n. 269).
5)
Habeas corpus (art. 5º, LXVIII, da CF): cabível sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder;
6)
Ação popular (art. 5º, LXXIII
proposta por qualquer cidadão,
visando a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou a entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do onus da
sucumbência.
7)
Mandado de injunção (art. 5º, LXXI, da
Constituição Federal): a ser impetrado sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Julgado procedente, o mandado de
injunção ordenará a expedição da lei regulamentadora ou de qualquer outro ato
administrativo indispensável para viabilizar o exercício dos direitos e
garantias constitucionais.
8)
Habeas data (art. 5º, LXXII, da
CF): visando assegurar o conhecimento, retificação ou contestação de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público.
9)
Ação civil pública (art. 129, III, da
CF e Lei n. 7.347/85): proposta para proteção
de direitos difusos ou coletivos, como meio ambiente defesa do consumidor,
ordem urbanística, bens e direitos de valor artístico, infração à ordem
econômica e à ordem urbanística.
São
legitimados para a propositura de ação civil pública: 1) o Ministério Público;
2) a Defensoria Pública; 3) a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios; 4) a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia
mista; 5) a associação que atenda aos requisitos estabelecidos na Lei n.
7347/85; 6) o Conselho Federal da OAB (art. 54, XIV, da Lei n. 8906/94).
10) Ação de improbidade (art. 37, §4º, da CF e Lei n.
8429/92): os agentes públicos que praticarem condutas tipificadas na Lei n.
8429/92 estarão sujeitos à aplicação das sanções de suspensão dos direitos
políticos dos bens, proibição de contratar com o Estado e ressarcimento
integral do dano.
As
ações judiciais de controle sobre a Administração podem ser utilizadas tanto em
caso de lesão efetiva quanto na hipótese de ameaça a direito ou interesse particular.
11) Processo de responsabilidade administrativa, civil e
penal por abuso de autoridade: regulado pela Lei n. 4898/65, o direito de
representação será exercido nas hipóteses previstas na lei, por meio de
petição. 1) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para
aplicar, à autoridade civil ou militar, culpada, a respectiva sanção; 2)
dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar
processo-crime contra a autoridade culpada.
PRESCRIÇÃO
NO DIREITO ADMINISTRATIVO
O
instituto da prescrição, entendida como a perda
do direito de ação devido à inércia de seu titular, também é reconhecido
pela legislação pertinente ao Direito Administrativo.
Como
regra, o prazo para interposição de recursos administrativos é de cinco dias.
Já
o prazo para propositura de ações
judiciais, tanto pela Administração quanto pelo administrado, em regra é de cinco anos. Importante destacar que as
hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional previstas na
legislação civil também são aplicáveis às ações judiciais pertinentes ao
Direito Administrativo.
COISA
JULGADA ADMINISTRATIVA
É
comum encontrar na doutrina e na jurisprudência referências à denominada “coisa
julgada administrativa”, característica atribuída a determinada decisão tida
como imutável após o escoamento de todos os prazos para interposição de
recursos administrativos. Assim, por exemplo, costuma-se falar em “trânsito em
julgado” do auto de infração fiscal quando não puder mais ser impugnado
administrativamente pelo contribuinte devido ao esgotamento das vias recursais.
Entretanto,
convém esclarecer que, tecnicamente, decisões
administrativas não transitam em julgado, na medida em que sempre podem ser
objeto de revisão perante o Poder
Judiciário. O que pode haver é uma preclusão
administrativa impeditiva de revisão da decisão por parte da Administração.
Porém, mesmo no caso de ocorrer tal preclusão, a decisão será passível de
controle judicial, não sendo correto considerá-la como imutável ou transitada
em julgado.
No
Estado de Direito, somente o Poder Judiciário pode emitir decisões que produzem
coisa julgada material.
Referência:
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2014.
