MEDIDAS CAUTELARES EM
MATÉRIA FISCAL
AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
AÇÃO
DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
E MEDIDA CAUTELAR
FISCAL - DIREITO
JUDICIAL TRIBUTÁRIO –
N2 – PARTE III
Professora: ANNY
VIANA – 9º período
DIREITO - VARGAS DIGITADOR
Medidas
cautelares em matéria fiscal (Medida cautelar fiscal, por
Milton Flaks – Boletim de Direito
Administrativo, NDJ, v. 2, p. 77, 1992).
As chamadas medidas
cautelares inominadas estão previstas e disciplinadas nos arts. 798 ss. do
Código de Processo Civil.
Sempre que o sujeito passivo
da obrigação tributária estiver diante de ameaça de grave lesão a seu direito
ou de difícil reparação, poderá intentar uma medida cautelar inominada,
buscando obter a providência liminar que afaste o periculum in mora.
Presentes os requisitos
legais, fumus boni iuris e o periculum in mora – o juiz concederá a
medida liminar, com ou seu oitiva da parte contrária, podendo exigir que o
autor preste caução real ou fidejussória visando ao ressarcimento de danos do
requerido, na hipótese de improcedência do pedido. Concedida a liminar, o
requerente deverá propor ação principal no prazo de 30 dias. Em matéria fiscal,
esta ação principal se resume, na maioria dos casos, na propositura de ação de
natureza declaratória, donde a supressão da medida cautelar, que pode ser
substitutiva com vantagem, por aquela ação, com depósito da quantia
controvertida.
Quanto aos efeitos da
revogação da medida liminar aplica-se, no que couber o que dissemos a respeito
no item anterior, pertinente ao mandado de segurança.
Ação
direta de inconstitucionalidade
Coube ao Supremo Tribunal
Federal, como guardião da Constituição, exercer o controle concentrado da
constitucionalidade de leis e atos normativos, por meio de ação direta de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a).
A Adin, antes regulada pelos artigos 169 a 178 do Regimento Interno do STF, com
força de lei ordinária, passou a ser disciplinada pela Lei n. 9.868, de
10-11-99.
Conforme art. 2º dessa lei,
que reproduz o disposto no art. 103 da CF, podem propor essa ação, (com exceção
dos incisos VI, VII e VIII, em todos os demais casos é imprescindível a pertinência temática, especialmente o do inciso
IX, cuja legitimidade vem sendo vista com maior rigor pelo STF):
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal (redação dada pela EC n. 45/04);
V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal (redação
dada pela EC n. 45/04);
VI – o Procurador Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – o partido político com representação no congresso
Nacional.
Proposta a ação, cuja
inicial deverá conter os requisitos enumerados no art. 3º, sob pena de
indeferimento pelo relator (cabe agravo de decisão que indeferir a inicial),
(art. 4º), serão requisitadas informações aos órgãos ou às autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 6º). Essas informações
deverão ser prestadas no prazo de 30 dias. A ação não comporta desistência e
nem o processo respectivo admite intervenção de terceiros (arts. 5º e 7º).
Entretanto, o relator considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir
a manifestação de outros órgãos ou entidades (§ 2º do art. 7º). Decorrido o
prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, no prazo de quinze dias
cada um, o Advogado-Geral da União (o § 3º do art. 103 da CF determina a
citação do Advogado-Geral da União para defender o ato ou texto impugnado,
sempre que se tratar de apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma
legal ou ato normativo.), e o Procurador-Geral da República (art. 8º). Vencidos
esses prazos, o relator entregará cópia do relatório a todos os Ministros e
pedirá designação de data para julgamento (art. 9º). Entretanto, em havendo
necessidade de esclarecimento da matéria, ou circunstância de fato oou de
notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar peritos, solicitar informações aos
Tribunais Superiores e aos Tribunais federais e estaduais acerca da aplicação
de norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, devendo todos esses atos serem
realizados no prazo de 30 dias (parágrafos do art. 9º).
A medida cautelar,
ressalvado o período de recesso, só será concedido por maioria absoluta,
presentes no mínimo oito Ministros, após audiência dos órgãos ou autoridades
dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no
prazo de cinco dias (art. 10 cc art. 22). A critério do relator será ouvido o
Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três
dias (§ 1º). No julgamento do pedido de liminar, será facultada a sustentação
oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos
responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal. (É uma inovação altamente positiva, à medida que propicia o amplo
conhecimento dos argumentos das partes em confronto e dos demais interessados,
o que, redundará na maior segurança jurídica do provimento cautelar a ser
emitido pela Corte.). Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá
deferir a medida cautelar sem audiência dos órgãos ou das autoridades das quais
emanou a Lei ou o ato normativo impugnado (§ 3º). Concedida a liminar, a parte
dispositiva da decisão deverá ser publicada no DOU e no DJU, no prazo de
10 dias, devendo requisitar-se as informações, procedendo-se na forma retro
mencionada (art. 11). A medida provisional, dotada de eficácia erga omnes, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender
que deva conceder-lhe eficácia retroativa (§1º). A concessão da liminar torna
aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em
sentido contrário (§ 2º), (É outra inovação das mais felizes por resolver
problemas que surgem diariamente na Administração Pública, decorrentes de vacatio legis.). Por fim, o relator, em
havendo pedido de liminar, em face da relevância da matéria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a vinda
das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-Geral da
União e do Procurador-Geral da República, submeter o processo diretamente ao
Tribunal, que poderá julgar definitivamente a ação (art. 12). É oportuno
lembrar que só é concedida medida liminar pelo Plenário presentes os requisitos
do fumus boni iuris e do periculum in mora. (O requisito do periculum in mora vinha sendo impugnado
pelo Procurador-Geral da República, sempre que se tratasse de lei antiga, o que
ensejou a tese de concessão de liminar quando houver conveniência.)
Proclamada a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado por deliberação de
pelo menos seis Ministros, presentes, no mínimo, oito deles (arts. 22 e 23),
julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória
(art. 24). A decisão definitiva é irrecorrível, salvo interposição de eventuais
embargos declaratórios, e não comporta ação rescisória (art. 26). Tendo em
vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o
STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a
partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
(art. 27). (É preocupante a elevada dose de discrição conferida à Corte
Suprema. Uma lei deve sempre levar em conta a possibilidade de, no futuro, a
Corte suprema ser composta por critérios meramente políticos). A declaração de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia
contra todos e efeito vinculante (A Constituição Federal só prevê efeito
vinculante em relação à declaração de constitucionalidade. Se for entendido que
o duplo grau de jurisdição é abrangido pelo princípio do devido processo legal,
base mestra dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o efeito
vinculante será inconstitucional. Entretanto, o STF, por maioria de votos, já
decidiu pela constitucionalidade do parágrafo único do referido art. 28, que
prevê o efeito vinculante, nos autos da Reclamação n. 1.880-SP, Rel. Min. Maurício
Corrêa, j. 6-11-2002. A EC n. 45, de 8-12-2004, veio estender idêntico efeito à
decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Outrossim,
o art. 2º dessa Emenda acrescentou o art. 103-A à Constituição de 1988
introduzindo a figura da súmula vinculante, que surte idêntico efeito de
decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade ou ação
declaratória de constitucionalidade.) aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único).
Nos termos do § 2º do art. 103 da CF, declarada a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência
ao Poder competente para a adoção de medidas necessárias e, em se tratando de
órgão administrativo, para fazê-lo no prazo de 30 dias. O § 3º do art. 103 da
CF prescreve que o STF, quando apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de
norma legal ou ato normativo, deverá citar previamente o Advogado-Geral da
União que defenderá o ato ou texto impugnado.
Cumpre lembrar que, no
entendimento do STF, na Adin não há a figura da suspeição, porque nesse tipo de
ação é exercido o controle meramente abstrato. É também entendimento daquela
Alta Corte de Justiça que revogada, no curso de Adin, a lei impugnada, deve ser
extinta a ação. Ainda que dogmaticamente correta, tal solução, na prática, pode
conduzir a situações nada desejáveis, deixando ao cidadão apenas o acesso à
ação popular, de procedimento moroso, para a recomposição do dano causado ao
erário público.
Interessante notar que nem o
Prefeito nem qualquer órgão municipal tem legitimidade para propor essa ação
direta. O Município, em querendo questionar lei ou ato normativo federal ou
estadual, eivado de vício, que lhe prejudica, deverá formular representação ao
Procurador-Geral da República.
Outrossim, a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo municipal não enseja ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF. O art. 125, § 2º, da CF, incumbe aos
Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade nos seguintes
termos:
“§2º.
Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”
A CF instituiu a ação direta
em questão em seus arts. 74 e 90:
“Art.
74. Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta
Constituição, processar e julgar originariamente:
VI
– a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou
municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em
Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito
desta Constituição;
XI
– a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal,
contestados em face da Constituição Federal. (a parte final desse dispositivo –
a expressão “Federal” – teve a eficácia suspensa consoante a liminar deferida
pelo STF na Adin n. 347, em que foi relator o eminente Min. Moreira Alves (RTJ
135/12). De fato, a guarda da CF cabe exclusivamente à Corte Suprema conforme
dispõe o caput do art. 102.).
O art. 90 enumera os órgãos com a legitimação para agir,
incluindo, entre outros, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia
Legislativa, o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal.
Entretanto, o Plenário do E. Tribunal de Justiça, por
maioria de votos, vem entendendo que descabe a ação direta em face de violação
de princípios da constituição Estadual meramente repetitivos da CF, como é o
caso, por exemplo, da invocada ofensa ao princípio de independência e harmonia
dos Poderes. (Adin 15.181-0-SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, RTJESP – Lex 147/259; Adin 15.838-0-SP, Rel. Des. Aniceto Aliende, RTJESP – Lex 142/304.)
Logo, em matéria tributária
onde, necessariamente, todos os princípios tributários encontram-se na Carta
Magna, de forma expressa ou implícita, ficaria eliminada a possibilidade de
discutir, em ação direta, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal,
tornando letra morta o disposto no art. 74, VI da CF, estatuído com fundamento
no § 2º do art. 125 da CF.
Essa interpretação dada pelo
voto majoritário implica discriminar o contribuinte municipal, alijando-o dos
benefícios da ação direta, a cargo de terceiros, obrigando-o a discutir cada
caso concreto sob sua exclusiva responsabilidade e às suas expensas, o que não
se harmoniza com o princípio da isonomia fiscal.
Claro que a existência de
duplo sistema de controle concentrado exige reflexões quanto ao limite da coisa
julgada da decisão do Tribunal Estadual. O Min. Carlos Velloso, quando do
julgamento da Adin n. 347, acenou com a criação pretoriana que conduzisse à “interposição
de recurso necessário, emprestando, assim, características de um controle
difuso a um controle concentrado, para o fim de fazer valer a vontade da Constituição
que, no fundo, é a vontade da Corte constitucional” (RTJ 135/12). – (“O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional”,
por Carlos Mário Velloso (Boletim de
Direito Administrativo, NDJ, v.4, p. 93, 1994)).
De fato, uma decisão da
corte Estadual, no exercício do controle concentrado, pode contrariar
dispositivo da CF suprimindo a vontade da Carta Magna expressa no caput de seu
art. 102, o qual compete ao STF o papel de guardião da Constituição, o art.
125, § 2º, da CF, porém, não impediu a Corte Estadual de exercer o controle de
princípios repetitivos da Constituição da República, no âmbito estadual, em
face da respectiva Carta Política. Desta forma, temos que não se pode suprimir
a vontade da CF, art. 125, § 2º, sufragando a tese de que a Justiça Estadual
está sujeita a limites que a CF não estabeleceu.
Por isso, mais acertada a
adoção de providência vislumbrada pelo ilustre Min. Carlos Velloso, conhecendo
da ação direta em tais casos, mas submetendo o resultado da decisão ao reexame
necessário da Corte Suprema, a fim de preservar a autoridade daquela alta corte
de Justiça como guardiã da constituição Federal, o que poderia ser colocado em
risco, se dependesse apenas de recurso voluntário das partes. Esse posicionamento
foi acolhido na Reclamação n. 383-SP (No mesmo
sentido, a Reclamação n. 452-2-RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 22-10-1993, p. 22.252; Reclamação
n. 360-SP, Rel. Mi. Marco Aurélio, DJ,
DE 20.9.1995, p. 30. Em face da posição firmada pelo STF, o E. TJESP alterou seu entendimento inicial
conforme se verifica da Adin n. 11.881-0, Rel. Des. Torres de Carvalho;
Adin n. 11.882-0, Rel. Des. Sabino Neto e Adin n. 45.352-0, Rel. Des. Fortes
Barbosa.), de que foi relator o E. Min. Moreira Alves, julgada em 11-6-92, cuja
ementa diz o seguinte:
“EMENTA: Reclamação com fundamento na
preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de
inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna
Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais federais
de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos
constitucionais estaduais, Jurisdição constitucional dos Estados-membros.
Admissão da propositura da
ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com
possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma
constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância
obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta.
Reclamação
conhecida, mas julgada improcedente (Trata-se
de reclamação representada pela Municipalidade contra decisão do E. Tribunal de
Justiça do estado de São Paulo, que concedeu liminar em Adin proposta pelo Sr.
Procurador-Geral da Justiça, objetivando a declaração de constitucionalidade do
IPTU progressivo, em face da Constituição Estadual. Essa ação foi julgada
improcedente, por maioria de votos, pendendo de julgamento o recurso
extraordinário interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça. Essa Adin
estadual foi julgada procedente em grau de recurso extraordinário, considerando
inconstitucional a progressividade de alíquotas do IPTU (RE n. 199.281-6, Rel.
Min. Moreira Alves, DJ DE 12-3-99).” DJ 21-593, p.09.765).
Por fim, cumpre lembrar que
essa ação de natureza coletiva, se exercitada com mais intensidade por quem de
direito, principalmente por pessoas ou órgãos que não sofrem qualquer tipo de
restrição (Art. 103, VI e VII, da CF), inclusive, quanto à pertinência
temática, dispensaria o contribuinte de, per si, movimentar com tanta frequência
a máquina judiciária – tarefa cada vez mais árdua, estafante e dispendiosa –
para livrar-se de um tributo, que sabe ser indevido.
É preciso conscientizar a
sociedade quanto a utilidade e necessidade dessa ação direta de inconstitucionalidade,
que vem de encontro ao princípio de acesso à justiça, à medida que desafoga o
Judiciário, com economia de recursos materiais e pessoais e, sobretudo por
exercer um salutar papel profilático ao inibir a proliferação de lei obscuras,
insidiosas e inconstitucionais rompendo, de vez, com o círculo vicioso em que
vivemos. O ideal seria o estancamento, no nascedouro, de projetos de leis ou de
Emendas inconstitucionais, (Tramitação de projetos, com ofensa às normas
processuais previstas na Carta Magna, podem e devem ser fulminadas pelo STF,
que é o guardião da Constituição o que abarca a proteção das normas, materiais
e instrumentais.), ao invés de aguardar o surgimento do dano em potencial aos
direitos do cidadão, o que acontece sempre que esses instrumentos normativos
ingressam na ordem jurídica.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE
A ação declaratória de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, introduzida pela Emenda
Constitucional n. 3, de 17-3-1993, foi sendo alterada por sucessivas emendas,
sendo que a última delas, a de n. 45, de 8-12-2004, mediante alteração do art.
103 da CF, conferiu a titularidade para propositura dessa ação às mesmas
pessoas e órgãos competentes para propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
Essa ação declaratória que
fere o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, desenvolve-se no
plano abstrato, sem o contraditório, e a decisão de mérito nela proferida
produz eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
Daí porque entendemos que
essa decisão declaratória de constitucionalidade tem natureza legislativa e não
jurisdicional. Toda lei deve comportar, em princípio, a possibilidade de vir a
ser retirada do mundo jurídico positivo por inconstitucionalidade, proclamada
através do controle difuso ou do controle concentrado. A decisão do STF,
declarando em abstrato a constitucionalidade de determinada lei, acaba por
suprimir a atividade jurisdicional das instâncias ordinárias, perenizando essa
lei de duvidosa constitucionalidade. Como toda lei nasce com presunção de
constitucionalidade, esse tipo de “ação” só é proposta diante de dúvidas que
seus titulares (art. 103, §4º, da CF.) querem, desde logo, afastar como
aconteceu com a Lei Complementar n. 70/93, que instituiu a COFINS.
Por implicar supressão do
princípio de acesso ao Judiciário e, por conseguinte afrontar a cláusula
pétrea, entendemos que é inconstitucional a Emenda n. 3/93, na parte que
instituiu essa inoportuna e esquisita ação declaratória de constitucionalidade,
uma versão piorada da antiga avocatória. (A avocatória, ao menos preservava o
princípio do contraditório limitando-se apenas à mudança de foro para
prosseguimento da discussão.)
O processo e julgamento
dessa ação declaratória de constitucionalidade foram regulados pela Lei n.
9.868/99, comentado no item anterior.
O art. 13 difere a
legitimidade para propor a ação a pessoas ou órgãos referidos no § 4º do art.
103 da CF. (Esse parágrafo foi revogado pela EC n. 45/2004, que alterou a
relação do caput do art. 103 da CF,
nominando as pessoas competentes para propor a ação declaratória de
constitucionalidade.). O art. 14 enumera os requisitos da inicial, entre os
quais a existência de controvérsia judicial relevante (O STF já vinha exigindo
esse requisito, como ocorreu no caso da ação proposta objetivando a
constitucionalidade da cobrança de contribuição social dos aposentados e
pensionistas. Contudo, não deixa de ser uma forma de restringir o uso dessa
ação, que não reúne os elementos insuficientes para caracterização de uma ação
em sentido jurídico-processual.) sobre a aplicação da disposição objeto da
ação, sob pena de indeferimento pelo relator (Da decisão do relator cabe
agravo.) (art. 15). Ela não comporta desistência e nem seu processo respectivo
admite intervenção de terceiros (art. 16 e 18). Os art. 19 e 20 e seus
parágrafos regulam a tramitação do processo nos mesmos moldes daquela prevista
para a ação direta de inconstitucionalidade. A concessão de medida cautelar, (A
Constituição Federal (art. 102, § 2º) não prevê medida cautelar nesse tipo de
ação e muito menos efeito vinculante). Todavia, já decidiu o STF, por maioria
de votos, que é cabível a concessão de medida liminar com efeito vinculante em
sede de ação declaratória de constitucionalidade, fundada no poder geral de
cautela, inerente à atividade jurisdicional (ADC n. 8-DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 22-10-1999. No mesmo
sentido, por maioria de votos, a decisão liminar proferida na ADC-DF, n. 9/01,
rel. Min. Néri da Silveira), obedece aos mesmos parâmetros da ação direta,
assim como a decisão sobre a constitucionalidade (arts.21,22 e 23).
Proclamada a
constitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação e improcedente eventual ação
direta de inconstitucionalidade (art. 24), sendo irrecorrível a (art. 27). A declaração
de constitucionalidade tem eficácia erga
omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal. (A Constituição Federal
(art. 102, § 2º) prescreve a vinculação dos efeitos relativamente aos órgãos do
Poder Judiciário e ao Poder Executivo, que, implicitamente abrange a
Administração pública das entidades componentes da Federação Brasileira, o que
inclui a administração Pública distrital.).
MEDIDA CAUTELAR FISCAL
Figurando a Fazenda Pública
no polo ativo, temos dois procedimentos judiciais: a ação de depósito e a
medida cautelar fiscal, adiante examinada.
Essa medida cautelar fiscal
é regida pela Lei n. 8.397, de 6-1-1992, parcialmente alterada pela Lei n.
9.532, de 10-12-97. Trata-se de mais um instrumento de opressão dos
contribuintes com o fito de conferir maior eficácia à legislação tributária,
caracterizada pela saturação do nível de imposição.
Ela pode ser instaurada
antes ou durante a execução fiscal. Se a execução estiver no Tribunal, ela será
requerida ao relator. Em alguns casos, independe de prévia constituição do
crédito tributário (quando o contribuinte notificado a recolher tributo põe ou
tenta pôr seus bens em nome de terceiros e quando aliena, onera ou transfere os
bens arrolados, (o arrolamento de bens, que é uma medida típica de proteção dos
direitos de caráter patrimonial privado (arts. 855 ss. do CPC), foi
transplantado para o campo do Direito Tributário pelo art. 59 da MP n.
1.602/97, convolado no art. 64 da Lei 9.532/97. Esse dispositivo impõe à
autoridade fiscal competente o dever de proceder ao arrolamento de bens e
direitos do sujeito passivo, sempre que o débito tributário for superior a 30%
de seu capital conhecido, assim entendido o valor constante da última
declaração de rendimentos, se inexistentes noutros elementos indicativos. Entretanto,
a arrolamento só se aplica para casos de créditos tributários superiores a
R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de conformidade com o § 7º, do art. 64
na redação dada pelo Decreto n 7.573, de 29-9-2001, por força da delegação
contida no § 10. Notificado do ato do arrolamento, o proprietário dos bens e
direitos arrolados só poderá alienar, transferir ou onerá-los mediante prévia
comunicação ao fisco, sob pena de requerimento de medida cautelar fiscal. Não se
confunde com o arrolamento voluntário do contribuinte para o efeito de
seguimento do recurso administrativo interposto, nos termos do art. 33 do
Decreto n. 70.235/72, na redação dada pelo art. 32 da MP n. 1.973.63/2000.),
sem prévia comunicação ao fisco). Nos demais casos do art. 2º (insolvência,
contração de dívidas comprometendo a liquidez do patrimônio, ausentar-se com o
fito de elidir o adimplemento da obrigação, débitos inscritos em montante que
supere 30% do patrimônio etc.), é exigida a prévia constituição do crédito
tributário.
Concedida a liminar, os bens
do requerido ficam indisponíveis até o limite da satisfação da obrigação. Diz o
art. 7º que o juiz concederá liminarmente a medida, dispensada a justificação
prévia da Fazenda. Do despacho concessivo cabe agravo de instrumento. No caso
de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo
permanente, com possibilidade de ser estendida aos bens do acionista
controlador e aos administradores em geral. A concessão da medida é comunicada
aos órgãos competentes (Banco Central, CVM, Registro de Imóveis etc). Essa
comunicação tem o nítido propósito de embaraçar contribuinte, buscando acelerar
o cumprimento da obrigação tributária que nem sempre é indiscutível.
O requerido é citado para
contestar em 15 dias a partir da juntada do mandado ou da execução da medida
cautelar, quando concedida liminarmente. Quando preparatória a medida, a
fazenda deverá ajuizar a execução fiscal em 60 dias, sob pena de cessação de
sua eficácia. Os autos da cautelar serão apensados aos da execução fiscal.
A medida pode ser
substituída, a qualquer tempo, pela prestação de garantia correspondente ao
valor da pretensão fazendária, bem como revogada ou modificada.
A decisão proferida em
medida cautelar não faz coisa julgada em relação à execução fiscal. Da sentença
concessiva caberá apelação, sem efeito suspensivo, salvo se for oferecida a
garantia pelo devedor.
DIREITO FINANCEIRO E
TRIBUTÁRIO 18 ed.
HARADA, Kiyshi, pp.
685/692 ATLAS –
