PROCESSO DE CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
- Professora Viviane Bastos – matéria para N2 –
9º DIREITO FAMESC - VARGAS DIGITADOR
FUNDAMENTOS
} Constituição
Rígida;
} Órgão
criado para análise da constitucionalidade;
} Verticalidade
hierárquica;
} Princípio
da Supremacia da Constituição Federal;
} Princípio
da presunção de constitucionalidade das leis. (artigo 93, XI, origina cláusula
de reserva de plenário) -
DIREITO CONSTITUCIONALSÚMULA
VINCULANTE Nº 10 (grifo Vargas Digitador)
04/08/2008 por André Ramos Tavares
Aprovada
em sessão plenária do STF de 18 de junho de 2008, e publicada no DJ do dia 27
seguinte, a súmula vinculante n. 10 determina que "viola a cláusula de
reserva de plenário (CB, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal
que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.". O mencionado art. 97 determina que: "Somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do Poder Público.".
Da
comparação dos textos resulta a sua compatibilidade. É plenamente adequada a
ideia inerente à nova súmula. Ou seja, o art. 97 da Constituição, conhecido
como cláusula constitucional de reserva de plenário, exige que a declaração da
inconstitucionalidade ocorra, nos tribunais, por meio da maioria absoluta ou
dos seus membros (do tribunal) ou da maioria absoluta dos membros do órgão especial
(existente este em todos os tribunais com mais de 25 julgadores, cf. art. 93,
inc. XI, da CB). Logo, nos tribunais, como declara a súmula, não pode o órgão
fracionário afastar uma lei ou parte dela, sob o fundamento de
inconstitucionalidade, ainda que não declarado abertamente, sem que o órgão
especial tenha previamente analisado a questão.
No
Direito brasileiro, portanto, a regra é a de que o órgão especial do Tribunal
analisará necessariamente (e previamente) as questões constitucionais
apresentadas em processos judiciais em curso nos órgãos fracionários do
respectivo Tribunal (câmaras, turmas, seções, etc.). Estes órgãos fracionários
devem, quando se deparam com a possível inconstitucionalidade de uma lei
pertinente ao caso concreto em julgamento, suspender o processo e remeter a
questão constitucional para deliberação pelo órgão especial (procedimento
regulamentado pelo CPC e pelos regimentos internos). É o que se denomina,
tecnicamente, de incidente de inconstitucionalidade (o único caso de incidente
de inconstitucionalidade que existe no ordenamento jurídico brasileiro). As
características deste incidente são: i) atuação de ofício pelo órgão julgador;
ii) remessa de um questão preliminar necessária (de ordem constitucional) para
outro órgão deliberar; iii) subordinação do órgão julgador original
(fracionário) à decisão adotada pelo órgão ao qual se remeteu a questão.
Advirta-se, porém, que a decisão final do caso concreto é, sempre, do órgão
fracionário. O que o órgão especial há de fazer, pois, é deter-se na solução do
tema constitucional, e apenas dele, sem qualquer decisão a algum caso concreto
em curso no tribunal. Em outras palavras, o órgão especial delibera em termos
abstratos, no sentido de que apenas se ocupa com a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, num primeiro momento,
pelo órgão fracionário. É este que: i) decide se a questão constitucional é
necessariamente uma preliminar para solucionar o caso concreto; ii) decide o
caso concreto em si, a partir da decisão sobre constitucionalidade exarada pelo
órgão especial. Não há, portanto, que se falar em exceção à cláusula
constitucional do juiz natural nem à proibição de tribunais de exceção.
Trata-se, apenas, de um incidente quanto à constitucionalidade de algum ato
normativo. A súmula, assim compreendida, praticamente nada inova, apenas
reiterando a imperatividade do art. 97 da Constituição.
Mas
a súmula parece ir além. Nela está contida uma ideia também já consolidada no
STF, no sentido de que entre declaração de inconstitucionalidade e
não-aplicação de norma, considerada incompatível com a Constituição, não há
diferença alguma. Ou seja, também no controle de constitucionalidade
difuso-concreto há declaração de inconstitucionalidade, embora circunscrita
para o caso concreto. Não se trata de uma mera não-aplicação de lei
inconstitucional, como alguns autores chegaram a sustentar. Tanto no controle
abstrato como no controle concreto existe a declaração de inconstitucionalidade,
com a diferença evidente dos efeitos gerais no primeiro modelo de controle e
dos efeitos restritos no segundo. A não-aplicação de lei por
inconstitucionalidade, em um caso concreto, equivale à declaração de
inconstitucionalidade (para o caso concreto). A distinção, portanto, é sibilina
e não deve prosperar. Em termos práticos, não se admite que o órgão fracionário
argumente que apenas procederá à não-aplicação da lei, sem declarar sua
inconstitucionalidade, para fins de subtrair-se à incidência do art. 97 da CB.
Contudo,
há alguns problemas no teor da súmula em apreço, que teriam merecido uma
atenção maior em sua redação: i) o órgão fracionário pode afastar a incidência,
no todo ou em parte, de determinada lei ou ato normativo, por motivos outros
que não a inconstitucionalidade (não pertinência ao caso concreto, falta de
vigência da lei etc.), caso em que não incide o art. 97, apesar da literalidade
da Súmula sugerir o oposto; ii) o CPC (art. 481, parágrafo único) permite que,
uma vez já decidida a inconstitucionalidade pelo plenário do respectivo
Tribunal ou do STF, o órgão fracionário não tenha de reiterar eternamente o
incidente em todos demais casos concretos com questão constitucional idêntica,
bastando aplicar a decisão já consolidada anteriormente (na sua literalidade, a
súmula parece colidir com esse comando). Vale, aqui, uma leitura menos literal
da súmula, impedindo que a mesma se transforme em um retrocesso ao nosso modelo
de controle de constitucionalidade.
Registre-se,
por fim, que Súmula n. 10 em nada altera o controle de constitucionalidade
desempenhado pelos magistrados de primeira instância. Também não se aplica
quando o órgão fracionário de tribunal entender pela constitucionalidade da lei
objeto de discussão no processo e, pois, aplicá-la ao caso concreto.
Diferença
entre INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
Tipos
de Inconstitucionalidade:
} OMISSÃO
- ocorre quando a Constituição Federal em seu texto solicita ao poder
legislativo a criação de uma lei para complementar, regulamentar ao seu texto e
o legislador não o faz criando para tanto uma “lacuna” legislativa, chamado
silêncio legislativo.
Tipos de
inconstitucionalidade:
} AÇÃO
Formal ou orgânica
(nomodinâmica, afronta ao devido processo legislativo), material (nomoestática)
e vício de decoro parlamentar.
A primeira, nomodinâmica, pode
ocorrer por vício: ORGÂNICO – quando o órgão que produziu a norma é
incompetente para o ato; FORMAL PROPRIAMENTE DITO – decorre da inobservância do
devido processo legislativo, além da competência legislativa (ou vício
orgânico), pode ocorrer também vícios relativos ao procedimento de elaboração
da norma, em algumas das fases ou etapas, por exemplo; fase de iniciativa; e
por fim o vício POR VIOLAÇÃO A PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO – são elementos
externos ao procedimento de formação das leis (Ex: relevância e urgência).
} MATERIAL:
chamado também de vício nomoestático, sendo uma afronta direta não ao
procedimento de criação da Constituição, mas sim às suas ideias, regras,
princípios, conteúdos, é determinar em uma norma o contrário do que está
determinado na Constituição, ex: enquanto ela diz para não existir pena de
morte, cria-se uma lei que permite a existência da pena. Chamada também de
vício de conteúdo, substancial ou doutrinário; é nomoestático porque não se
verifica por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício
de substância, estático, não há movimento.
} VÍCIO
DE DECORO PARLAMENTAR: em verdade o referido vício somente
existe de forma doutrinária, ainda não há posição do STF sobre seu efetivo
formalismo, contudo como há uma tendência da doutrina em adotá-lo se torna
importante questão de provas e concursos. Os grandes esquemas de compras de
votos das casas legislativas como “mensalão”, “mensalinho”, podem caracterizar
referido vício, pois se questiona haver mácula no processo legislativo de
formação das normas, haja vista que as mesmas não teriam sido realizadas pela
necessária expressão da vontade popular e sim de interesses obtidos em
politicagens, vício formalizado pelo artigo 55, parágrafo 1º.
Quanto ao sistema
} Político –
órgãos políticos; Ex: França, Conselho Constitucional;
} Jurisdicional –
Poder Judiciário; Ex: Brasil (controle juris. Misto);
} Misto
ou híbrido – mistura os dois sistemas acima
referenciados, algumas leis sob controle do judiciário outras sob controle
político. Ex: Suíça
Quanto ao momento
} Repressivo
ou Posterior– regra jurisdicional; (Legislativo – artigo
49, V; MP inconstitucional e TCU)
} Preventivo
ou Prévio – antes de promulgada a lei (Feita pelas
Comissões e Presidente da República, artigos 58, 66 e R.I.)
Exceções do controle
posterior
} Regra
de controle repressivo realizado pelo judiciário – EXCEÇÃO:
} artigo
49, V, feita pelo legislativo em atos como artigo 84, IV e 68.
} Artigo
62, realizada pelo legislativo.
} Poder
Executivo – veto, afastar aplicabilidade de lei e processo de intervenção.
} Súmula
347/STF - TCU
Quanto ao modo, Critério
orgânico ou subjetivo
} Difuso
– indireto, aberto, incidental, concreto, por exceção ou via de defesa;
} Concentrado
– controle direto, principal, reservado, abstrato ou por ação.
Quanto ao modo, Critério
Formal
} Via
incidental, de exceção, ou de defesa, caso concentrado – conhecido desta forma
por ser o mecanismo utilizado como premissa ou questão prejudicial em pedido
principal.
} Via
Principal, abstrata, via de ação – sendo reconhecida como forma de análise da
constitucionalidade de lei em objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.
Posicionamento
} A
lei declarada inconstitucional, seria NULA, ANULÁVEL, INEXISTENTE – o direito
brasileiro é tendente à nulidade de pleno direito, com efeitos “ex tunc”.
Diferença
} LEI
FEDERAL NACIONAL – transitam da União para a Nação, seu fim imediato é alcançar
relações sociais entre indivíduos (leis nacionais podem ser de ordem pública ou
privada);
} LEI
FEDERAL FEDERATIVA – transitam da União para a Federação, alcança ente federado
para complementar a organização político-administrativa;
} LEI
LOCAL – estadual, distrital, municipal.
Controle Difuso
} LEGITIMADO
– todos os intervenientes em processo; as partes de um processo. Podem ainda
ter classificação de ativo, os terceiros admitidos como intervenientes no
processo e o representante do MP, bem como o próprio juiz ou tribunal de
ofício.
} COMPETÊNCIA
– qualquer órgão do Poder Judiciário.
} Cláusula
de Reserva de Plenário, artigo 97; (garante maior segurança)
Cláusula de Reserva de Plenário
} Ministro
Ilmar Galvão: “declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria
como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se
verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versando da
mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se
exigisse, em cada recurso apreciado, a renovação da instância incidental da
arguição de inconstitucionalidade, levando às sessões da Corte a uma monótona e
interminável repetição de julgados da mesma natureza.” (RE 190.725-8/PR).
Cláusula de Reserva de
Plenário
} Somente
na primeira controvérsia deverá ser levada ao pleno;
} Os
fracionados podem declarar inconstitucionalidade;
} O
STF tem suas decisões com prevalência;
Efeito da Decisão
} inter
partes”
} “ex
tunc” - Pode sofrer mudança em razão de critérios como
segurança jurídica ou relevante interesse social.
} “Erga
omnes”
} “Ex
tunc” (majoritária) - Depende de atuação do Senado
Federal (artigo 52, X).
Controle Concentrado
} Surgiu na
Europa, Constituição da Austria(1920) Hans Kelsen
} Formas
no ordenamento brasileiro:
} ADI
ou ADIn (L. 9868/99)
} ADPF
(L. 9882/99)
} ADC
ou ADECON (L. 9868/99)
} ADInPO
ou ADO
} ADI
interventiva (tem objeto concreto; fiscalização de intervenção federal, caso
seja ferido princípios sensíveis).
ADI (Ação direta de
inconstitucionalidade)
} Legitimado
ativo: (artigo 103, dividem-se em universais e especiais).
} Objeto:
lei e ato normativo POSTERIOR à Constituição, federal, estadual e
distrital.
CONCEITO:
(Lei 9868/99)
} “é a
ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem
jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em
tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e
princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição da
República.”
Características:
} IMPRESCRITIBILIDADE;
} IMPOSSIBILIDADE
DE DESISTÊNCIA;
} PEDIDO
DE INFORMAÇÃO;
} IMPOSSIBILIDADE
DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS;
} amicus
curiae
} MEDIDA
CAUTELAR (fumus boni iuris e periculum in mora)
EFEITOS:
} erga
omnes
} ex
tunc
} Efeito
vinculante
} Efeitos
repristinatório em relação à legislação anterior.
} Modulação
dos efeitos temporais ou manipulação dos efeitos. (art.27 da lei)
Objeto:
} Instrumento
para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual,
desde que editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal.
} Direito
municipal (e DF) não pode ser analisado em sede do STF, somente por via difusa
(recurso extraordinário), ou
excepcionalmente por ADPF
} A
norma primária é objeto de controle de constitucionalidade, norma secundária
será analisada mediante controle de legalidade;
Exemplificando:
Se o Presidente da República edita um
decreto de natureza autônoma, para disciplinar indevidamente matéria reservada
à lei, esse decreto poderá ser impugnado em ação direta de
inconstitucionalidade perante STF.
Medida
cautelar:
◦
Cabe ao STF analisar mediante alegação do
autor de fumus boni juris e periculum in mora;
◦
Sendo concedida mediante decisão da maioria
absoluta dos membros, ou seja, seis votos (estando presentes 8 Ministros);
◦
A exceção deste número é o ato ad
referendum artigo 21 do RI do STF diz que o Ministro relator pode conceder
monocraticamente em caso de urgência.
ADPF (Arguição de
descumprimento de preceito fundamental)
} Lei
9882/99
} São
dois os tipos de ADPF:
◦
Arguição autônoma – natureza de ação
◦ Arguição incidental – incidental ou paralela,
que pressupõe a existência de uma ação original em função da qual os
legitimados ativos para a propositura da ADPF podem suscitar a arguição,
levando a matéria constitucional à apreciação direta do STF.
◦
Objeto da ADPF:
Controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo
FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL, incluídos os anteriores à Constituição.
} Caráter
subsidiário:
Somente
será cabível se não for possível sanar a lesividade do ato que se quer
impugnar
mediante a utilização de “qualquer outro meio” que seja verdadeiramente
eficaz
para tanto.
Legitimados:
Mesmos legitimados da ADI, artigo 2º, I da Lei 9882/99.
(com pertinência temática)
} A
ADPF guarda muita semelhança com a ADI, excluindo em especial seu objetivo;
} Seus
efeitos finais são semelhantes aos da ADI: (em regra):
– efeito
vinculante
– Erga
omnes
– Ex
tunc
