quarta-feira, 10 de fevereiro de 2016

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRANSITO - (DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS) - SENTENÇA E COISA JULGADA - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR - http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE
TRANSITO - (DANOS MATERIAIS E DANOS
MORAIS) - SENTENÇA E COISA JULGADA -
DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E  
CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR

Visto etc.

I – E. A. C., em nome próprio e representando o filho menor impúbere F. A. C., F. C. e D. C., o primeiro assistido e a segunda representada pela mãe E. P., qualificados na peça vestibular, ingressaram com ação de indenização cumulada com reparação de danos morais e patrimoniais causados em acidente de trânsito em face de A. T., também qualificado nos autos aduzindo, em suma, que “em data de 17 de dezembro de 1993, por volta das 22:00, na BR 101 – Km 206, o veículo do requerido em manobra infeliz e ilícita, deu causa a acidente que envolveu os veículos de propriedade de Z. J. C. e A. T., produzindo a morte de Z. J. C., brasileiro, separado judicialmente, nascido em 21/09/1952. Em suma, requerem a condenação do réu no pagamento, a título de danos morais em razão do falecimento de Z. J. C., a E. A., F. A. C., e D. C.; danos estéticos pelas lesões sofridas por D., F. e E; pediriam, ainda, reparação de danos materiais referentes ao tratamento dentário realizado por D. e pensão alimentícia a todos os requerentes. Valoraram a causa em R$ 100.000,00. Juntaram documentos fls. 27-41. Requerido o benefício da assistência judiciária, este foi deferido.

Citado o réu em sua contestação (fls. 79-81) asseverou que não teve culpa do acidente inexistindo, assim, a obrigação de indenizar. Arguiu ainda, que as lesões sofridas pelos requerentes foram pequenas, e que estes já se encontram recuperados, não suportando então, indenização por dano estético. Por outro lado, alegou também que “a dor, o sofrimento e a lembrança pela perda da pessoa querida, não é considerada dano moral”. Finalizou aduzindo que “a vítima Z. era pessoa bastante humilde, exercia atividade na Casan, percebia rendimento mínimo da categoria, vivia em condições bastante simples, não tinha nenhuma instrução e as consequências do acidente foram bem pequenas”.

Em sua réplica (fls. 87-94), os autores afirmaram que a contestação descreveu inverdades e denegriu a imagem da vítima, pois a mesma era bacharel em Ciências Contábeis, exercendo a função de contador da Casan, percebendo em maio de 1996, a quantia de R$3.817,43.

Manifestou-se o Ministério Público às fls. 96, opinando pela designação de audiência de conciliação, saneamento do processo e fixação dos pontos controvertidos.

O juízo criminal foi oficiado para informar o resultado do inquérito policial noticiado às fls. 56, o que foi cumprido às fls. 101-103.

Aprazada a audiência de conciliação, instrução e julgamento (fls. 107), nela não foi possível a realização de acordo, haja vista a ausência do réu, ou quem o representasse. Foi ainda determinada a expedição de carta precatória à Comarca de Braço do Norte para intimação do réu, bem como para oitiva das testemunhas lá residentes.

Foram juntadas as procurações agora outorgadas por Fabiano Cardoso e Daniela Cardoso, tendo em conta serem ambos maiores.

Em prosseguimento ao ato instrutório, após resultar mais uma vez inexitosa a tentativa de conciliação, foi colhido o depoimento pessoal das partes e de uma testemunha (fls. 145-150). Foi deferido pedido de desistência da oitiva da outra testemunha arrolada. Encerrada a instrução, abriu-se prazo para entrega das alegações finais, intimando-se os procuradores em audiência, porém as mesmas não foram apresentadas.

A tempo e modo, a douta Promotora de Justiça, manifestou-se pela procedência parcial dos pedidos dos autores (fls. 159-166).


É o relatório.


DECIDO.

II -  Cuida-se de ação de indenização cumulada com reparação de danos morais e patrimoniais causados em acidente de trânsito proposta por F. C. ; D. C.; E. A. C.; em nome do próprio e representando o filho menor impúbere F. C.; em face de A. T. visando  o ressarcimento de danos materiais, a título de alimentos, danos morais e estéticos no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), decorrente do falecimento de Z. J. C.; companheiro e pai dos autores, do padecimento do sofrido, assim como a ofensa à integridade física ocorrida.

Tem-se como inquestionável nos autos que no dia 17 de dezembro de 1993, por volta das 22:00 horas, na BR 101 – Km 206, o Sr. Z. J. C. veio  a ser vitimado fatalmente após o veículo do demandado invadir a pista contrária e colidir-se com o seu.

A prova é uníssona, apontando a culpa do réu, bem como o nexo causal indispensável à procedência dos pedidos. Vejamos:

E. A. C.; em seu depoimento pessoal aduziu:

“[...] que transitava pela BR – 101 sentido sul – norte no veículo Fiat Uno 1986, dirigido por Z., seu companheiro, estavam no veículo também além da depoente e Z., F. e D.; que F. é filho da depoente e Z., enquanto D. é enteada, filha de Z.; o fato ocorreu por volta das 21 horas; havia trânsito intenso mas não chovia; transitavam regularmente, como havia dito, quando cerca de 100 metros antes do acesso à via expressa a depoente, que estava no banco da frente, do lado direito, apenas divisou uma luz forte vindo ao seu encontro, que em razão do choque, desmaiou e depois recobrou os sentidos; recorda pelo que se falava ao redor, que o caminhão que havia colidido estava sobre o Fiat (fls. 145).

D. C., filha da vítima descreveu em juízo o acontecimento nos seguintes termos:

“[...] que a depoente estava no veículo dirigido por seu pai Z. na noite dos fatos; se encontrava no banco de trás; além da depoente estavam no veículo F., E. e Z; transitavam pela BR 101 pretendendo ingressar na via expressa para ir a Canavieiras; era noite na ocasião; recorda que iam muito devagar porque parece que houvera outro acidente naquela mesma pista, recorda de um comentário feito por seu pai que manifestava medo em relação a um caminhão; tudo foi muito rápido, pois a depoente recostou-se no banco e a coisa aconteceu; a depoente não chegou a perder os sentidos; o caminhão em questão vinha em sentido oposto; o choque ocorreu porque o motorista do caminhão foi fazer uma ultrapassagem e com isso invadiu a pista do automóvel onde estava a depoente; toda a vida da depoente foi alterada em razão do fato; a depoente viu-se forçada a começar a trabalhar, estudava na época do fato no Instituto da Educação (fls. 147).

A respeito do ocorrido, extrai-se, ainda, a palavra de A. T.:

“[...] que o depoente na ocasião tinha um caminhão Mercedes Benz ano 1974; trabalhava com o mencionado caminhão fazendo cargas por conta própria; voltava para casa, pois tinha ido até Fortaleza, no Ceará; chegando em Joinvile tinha descarregado e recebido outra carga que era destinada a Tubarão; fazia cerca de 18 dias desde que o depoente tinha saído de casa; a viagem a fortaleza dura cerca de 9 dias de ida e outra tanto de volta; [...] que “a fila havia parado”; isso ocorrera em razão de outro acidente; jogou seu carro para a direita e aí caiu num degrau e então retornou para a esquerda; a colisão foi na mão de direção do Fiat; teve um corte leve na cabeça; o caminhão foi recuperado (fls. 148).

Segundo o boletim de ocorrência preenchido pelo policial rodoviário J. R. S., temos:

“Conforme declaração do motorista do caminhão, o trânsito estava parado por causa de um acidente. Ao acionar os freios, não conseguiu parar, em consequência abalroou o veículo que estava à sua frente, saindo para a esquerda e indo chocar-se com o veículo da vítima arrastando-o e tombando sobre o mesmo na saída do aterro”.

Não se olvide que, de conformidade com o entendimento unânime dos Tribunais Superiores:

“O Boletim de Ocorrência goza de presunção ‘juris tantum’ de veracidade, prevalecendo até que se prove o contrário. Dispõe o art. 384, do CPC que o documento público faz prova não só de sua formação, mas também, dos fatos que o escrivão, o tabelião ou o funcionário, declarar que ocorreram em sua presença. Esse fato, todavia, não implica em sua aceitação absoluta. Pode o réu, com meios hábeis, desfazê-la ou quando contiver elementos invertidos” (STJ, 3ª T. REsp. Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 09.10.90, in RST J 25/355).

A versão do réu isolada, a respeito de ausência de culpa, aponta em sentido oposto aos demais elementos de prova coligidos nos autos.

A exposição dos fatos apresentada pelo demandado desponta solitária nestes autos, já que dito contestante sequer trouxe testemunhas que pudessem atestar a veracidade das suas assertivas.

Portanto, as alegativas declinadas pelo requerido em caráter impediente do êxito da pretensão inaugural ficaram órfãs do adminículo indispensáveis ao seu êxito.

No caso em tela, o réu é causador do dano e possuidor de culpa exclusiva, devendo o pleito dos autores prosperar.

Analiso os pedidos dos autores, pormenorizadamente:

Do dano moral

Quanto à condenação por dano moral, efetivamente é esta devida quando da perda de marido e pai, estando a doutrina e jurisprudência pacificadas em admitir o seu cabimento.

Yussef Said Cahali lembra que “o luto não é somente sinal de dor, é a própria dor, é o sofrimento moral íntimo; donde surge para logo, necessariamente, logicamente, a ideia de dano, ou  melhor, de dor moral, esteja ou não escrito nas leis” (Apelação Cível n. 98.001753-9, de Itajaí. Relator: Des. Francisco Borges).

“Na reparação do dano moral, que tem feição preventiva e punitiva, não se busca atribuir preço à honra, ao afeto, à imagem, à vida, mas oferecer uma compensação, um lenitivo à vítima ou a seus familiares, pela dor injustamente infligida. Visa-se mitigar o sofrimento, minimizar os efeitos da lesão e não eliminar o dano, porque uma vez perpetrado não é possível a sua reversão. (Ap. cív. N. 50.461, de Criciúma, DJ de 08.11.96)” (ACV n. 98.008141-6, de Tubarão, Des. Pedro Manoel Abreu, julgada em 25.02.99).

“Não indenizar o dano moral é deixar sem sanção um direito, ou uma série de direitos. A indenização, por menor e mais insuficiente que seja, é a única sanção para os casos em que se perdem ou se têm lesados a honra, liberdade, a amizade, a eleição, e outros bens morais mais valiosos de que os econômicos” (RE n. 97.097, Min. Oscar Correa, RT J 108/287).

“Como se pode observar, a indenização por dano moral tem caráter duplo: a reparação da dor e a educação – punição do lesante para que não torne a praticar o ato – Desse modo, a indenização não deve ser de tal monta que leve o ofensor à ruína, mas não pode ser tão simbólica que sirva para fomentá-la a voltar a ofender” (TFSP, AC n. 251.536-1, Juiz Benini Cabral).

Para caracterizar no caso em tela, o dano moral, basta lembrar que em decorrência do acidente provocado pelo réu, faleceu Z. J. C. e tiveram ferimentos E. A. C.: “[...] Apresenta cicatriz de ferimentos corto contuso na região parietal esquerda, no supercílio esquerdo e no lábio inferior. Cicatriz no abdômen, no antebraço esquerdo e na perna esquerda [...]” (fls. 40), F. A. C.: “[...] Apresenta cicatriz de escoriações na região frontal. Cicatriz de ferimento corto contuso na região occipital [...]” (fls. 39) e D. C.: “[...] Apresenta cicatriz de ferimento corto contuso na região frontal, cicatriz de ferimento cortante no lado esquerda da face. Cicatriz na região supra hióide. Cicatriz de ferimento corto contuso na região do flanco esquerdo. Está com paralisia do nervo facial à direita. Fratura da mandíbula. Traumatismo craniano encefálico [...]” (fls. 41).

Logo presentes os elementos para o deferimento da reparabilidade do dano moral.

Da possibilidade de cumulação dos pedidos de dano moral e dano material

No tocante ao dano material, o art. 948, II, do CC dispõe que em caso de homicídio, é devida à família da vítima prestação de alimentos.

Como na hipótese dos autos, “O direito potencial a alimentos é um valor econômico, integrante do patrimônio da pessoa, e se desaparece em consequência de ato ilícito, o responsável por este obrigado está a indenizar o prejudicado pelo desfalque (Ac. das Câm. Cíveis Reunidas no TJ-DF, na ver. N. 1.304, in Diário da Justiça, de 24.05.55)”.

Conforma Súmula do STF:

“A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada em base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores”.

É cabível a cumulação da indenização por dano moral e dano material oriundos do mesmo fato, consoante reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, enfatizadas na Súmula 37. Transcrevo excerto da Apelação Cível n. 98.001753-0, de Itajaí. Rel. Des. Francisco Borges.

“Não se cuida, assim, de ressarcir os danos materiais, penas, com despesas com o tratamento da vítima, e seu funeral, mas sim de propiciar aos seus familiares ainda uma compensação pecuniária reparatória do dano moral, que lhes possibilite, para satisfação pessoal e conforto espiritual, tributar à memória do falecido e o preito de saudade e a reverência póstuma” (Dano e Indenização. RT. 1980, p. 42).

Colhe-se na jurisprudência:

“Nos termos do enunciado 37 da Súmula desta Corte, com suporte constitucional, são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” (RSTJ 50/305, rel. Min. Sálvio de Figueiredo).

“Assentado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com respaldo, inclusive, na melhor doutrina, o entendimento no sentido de admitir-se a indenização, cumulativamente, por dano moral e dano material, ainda que derivados do mesmo fato” (STJ – REsp n. 15.646, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 13.04.92, p. 4.997).

In casu”, o dano material também restou comprovado pelo recibo (fls. 63), referente ao tratamento dentário da requerida Daniela Cardoso. De outra ponta, verifica-se a procedência do pedido de alimentos aos autores, como que intuitivamente, pois com a morte do pai e companheiro, viu-se reduzida a fonte de subsistência da família.

No que tange o valor recebido pela vítima para efeito do “quantum” da indenização, este ficou comprovado, devendo ser adotado o entendimento da nossa corte de Justiça, que entende:

“É de dois terços (2/3) sobre a renda do “de cujus” o valor da pensão a ser satisfeita durante o tempo estimado de sua sobrevida, aceito o critério atualmente válido, que limita expectativa de vida do homem brasileiro em 65 anos, em nada obstante o reconhecimento progresso da ciência geriátrica.” (In ACV. N. 26.603, de Chapecó, Rel. Des. Xavier Vieira, in DJ 31.01.89/08).

“A pensão devida à viúva do falecido terá como termo final o período de vida provável da vítima ou seja, 65 anos. Já com relação aos filhos menores, esta cessará quando estes completarem 25 anos, data que presumivelmente exercerão atividade laboral própria e constituirão família, assegurando o direito de acrescer ao beneficiário remanescente” (Apelação Cível n. 96.002930-3, de Içara, publicada no DJE de 04.09.96, Rel. Des. Carlos Prudêncio).

“De qualquer sorte, o direito do filho menor à pensão alimentícia é incontestável, sabendo-se que o direito à reparação cível nasce da necessidade de restaurar o equilíbrio social rompido pelo dano. É um direito de restituição, de recomposição, e não uma homenagem ao direito de alimentos (...), e esse dano se presume desde que exista a relação de parentesco. Um filho que perde o pai sofre dano, sem necessidade de discussão, sem necessidade de prova, e o pai que perde o filho sofre dano, sem necessidade de prova...” (ACV n. 96.010179-9, Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra).

E esta reparação do dano se faz, conforme orientação jurisprudencial pacífica, através do pensionamento que pode incidir sobre o rendimento da vítima fatal, “é pacífico na doutrina e na jurisprudência que o salário mínimo só deve ser utilizado para cálculo de pensão alimentícia quando houver impossibilidade de se apurar os reais rendimentos do vitimado, observada também a capacidade de pagamento do ofensor, assim, uma vez conhecido o salário médio da vítima (em quantia superior a um salário mínimo), é sobre este valor que se deve fixar a indenização, quando devida” (Apelação Cível n. 48.303 (88.080611-7), de Papanduva, Relator: Des. Vanderlei Romer).

Assim, entendo ser devido aos autores indenização mensal que deve ter por base o salário do “de cujus”, sendo fixada em 2/3 (dois terços), desde a data do óbito até o período em que a vítima completaria 65 anos de idade para a viúva e, para os filhos, até que os mesmos completem 25 anos de idade.

Dos juros compostos

O ato ilícito ensejador dos juros compostos é o ato tipificado como crime na lei penal. Todavia, não basta que o ilícito praticado subsuma à norma penal incriminadora. Exige-se que o agente seja condenado com incurso nessa norma penal, pois os juros compostos constituem pena e tem caráter compensatório.

“Aguiar dias já afirmava que os juros compostos têm caráter de punição e só devem ser aplicados a criminosos, como tal reconhecidos em sentença criminal” (STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência, 4ª ed. Ver. Atualizada e ampliada – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 1999, p. 790).

Segundo entendimento reiterado desta corte de Justiça, a inclusão dos juros compostos na satisfação dos danos justifica-se quando há prática de crime doloso (JC 48/126).

Neste mesmo sentido há outros precedentes, in JC 24/24/81 e 14/114, sendo no mesmo diapasão o entendimento do STJ, ao estabelecer que os juros compostos são somente devidos quando decorrentes de crime, em sentido estrito, assim mesmo excluído o terceiro responsável de tal cominação, aplicável somente em relação ao agente. Vide a propósito: REsp. 17.550-SP Min. Sálvio de Figueiredo; REsp. 11.599-RJ. Min. Sálvio de Figueiredo e REsp 36.753, Min. Cláudio Santos.

No caso em tela, como se vê às fls. 102-103, houve a suspensão condicional do processo (Lei nº 9.099/95), e pois, não há falar em aplicação de juros compostos.

III – Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DOS AUTORES F. A. C. e E. A. C., em nome próprio e representado o filho menor impúbere F. A. C., contra A. T. e, em consequência, condeno o réu ao pagamento, detalhadamente especificados, das importâncias abaixo referidas:

a – Em relação a E. A. C:

- Danos morais: sendo ela a companheira do falecido e, também, tendo estado presente ao acidente, deve ser indenizada, pois inescondível o dano moral sofrido. Fixo o valor em R$15.000,00 (quinze mil reais), acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data da prolação desta sentença.

b – Em relação a F. A. C:

- Danos morais: sendo filho de Z. e, como a mãe, presente ao acidente, deve, igualmente, ser indenizado em R$15.000,00 (quinze mil reais), acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data da prolação desta sentença.

c – Em relação a F:

- Danos morais: é também filho de Z., mas não estava presente ao acidente, devendo ser indenizado em R$10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data da prolação desta sentença.

d – Em relação a D. C:

- Danos morais: sendo filha de Z., presente no acidente e, sendo a única que sofreu deformações permanentes em seu corpo, principalmente em seu rosto, deve ser indenizada em R$30.000,00 (trinta mil reais), acrescidos de juros legais e atualizados monetariamente, a partir da data da prolação desta sentença.

- Danos materiais: Restituição do valor de R$4.990,00 referente ao tratamento dentário realizado por d. atualizado desde o desembolso, conforme perícia e recibo (fls. 62-64), acrescidos de juros legais.

- Danos materiais devidos pelo réu a todos os autores: É devida a todos os autores a pensão equivalente a 2/3 dos vencimentos do falecido, correspondente a R$3.917,43 (três mil Novecentos e dezessete reais e quarenta e três centavos) (maio/96). Dois terços desse valor resultam em R$1.272,47 (Hum mil, duzentos e setenta e dois reais e quarenta e sete centavos). A cada autor caberá ¼ (um quarto) desse valor, devidamente atualizado, devendo a pensão ser paga a E. A. C. até a data em que o defunto completasse 65 anos de idade e, aos demais autores, individualmente, até completarem 25 anos de idade. Essa indenização mensal é devida aos autores desde a data do falecimentos de Z. J. C..

CONDENO o réu a constituir o capital suficiente a garantir o pleno cumprimento da reparação, conforme o disposto no artigo 475-Q, do CPC.

CONDENO ainda, no pagamento das custas e honorários advocatícios que, com base no art. 20, parágrafo 3º e suas alíneas, do CPC, fixo em 15% sobre o valor da condenação.

                                                                       PRI

                                               São José, 01 de novembro de 2000.

                                                                       R. J. E.

                                                                Juiz de Direito











   Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição

    CONCEITO – Distribuidora, Editora e Livraria

segunda-feira, 8 de fevereiro de 2016

MANDADO DE SEGURANÇA (EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM) - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL –VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/





MANDADO DE SEGURANÇA (EXIGÊNCIA DE
APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM) -
DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA
     E CRIMINAL –VARGAS DIGITADOR


Vistos etc.

RELATÓRIO

O impetrante devidamente qualificado na exordial, requer segurança preventiva, com pedido de liminar, afirmando a inconstitucionalidade da exigência de prévia aprovação no exame da Ordem para o exercício legal da profissão de advogado, de acordo com o previsto no artigo 8º, IV, da Lei n. 8.906/94.

Afirma ter ingressado no curso de direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina no ano de 1995, tendo colado grau em 02/12/99.

Alega que o reconhecimento da profissão de advogado se exaure na simples colação de grau, conferida exclusivamente pela universidade, pelo seu poder delegado de habilitar e qualificar seus bacharéis, sendo que, com a exigência do exame de ordem, a OAB invade a competência das universidades, nos termos do artigo 207 da Constituição Federal.

Salienta a afronta do art. 8º, inciso IV, da Lei n. 8.906/94, aos princípios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, do direito ao trabalho e do direito à vida.

Argumenta ainda que a inserção em setores profissionais é, de ordinário, incondicionado, ou seja, recebendo o diploma, o bacharel encontra-se apto para o exercício da profissão, pelo que a exigência de exame prévio a fim de que se exerça a profissão desiguala os bacharéis em direito dos demais bacharéis.

Requereu notificada a concessão da segurança liminar, a fim de ser inscrito nos quadros da OAB/SC, e ao final, a segurança definitiva.

A liminar foi indeferida (fls. 70/74)

Devidamente notificada, a autoridade coatora manifestou-se no decêndio alegando, preliminarmente, a impossibilidade da impetração de mandado de segurança contra Lei em tese e a decadência do direito, uma vez que o ajuizamento da ação extrapolou o prazo de 120 dias a contar da vigência da Lei atacada.

No mérito, afirma a legalidade do Exame de Ordem, uma vez que está em conformidade com o disposto no art. 5º, XIII da Constituição Federal e com o art. 44, II da Lei nº 8.906/94.

Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança (fls. 89/90)

Fundamentação

1 – Das preliminares

Registro, em primeiro grau, que, bacharel em direito o impetrante (fls. 29), a exigência de exame para o exercício da profissão de advogado tem o condão de tornar a lei de efeito concreto em relação ao impetrante, pelo que inexiste o óbice posto pela súmula 266 do STF.

Quanto à alegação de decadência, não assiste razão à autoridade coatora uma vez que se renova, cada exame de ordem, o direito de contestar a aplicação do artigo 8º da Lei 8.906/94.

2 – Do mérito

a – Competência da Ordem dos Advogados do Brasil. Exame de Ordem. Poder de Polícia

Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, que objetiva a inscrição do impetrante nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, independente de aprovação no exame da respectiva autarquia, pretendendo seja declarada a inconstitucionalidade do art. 8º, IV, da Lei 8.906/94.

O Exame da Ordem, segundo Gisela Goldin Ramos: “Foi instituído pela Lei nº 8.906, de 04.07.94, com l louvável objetivo de selecionar, pela aferição de conhecimentos jurídicos básicos, os bacharéis aptos ao exercício da advocacia, evitando assim os inúmeros e tão conhecidos transtornos causados por profissionais sem o necessário preparo técnico, maiores responsáveis pela equivocada visão da sociedade a respeito do nobre exercício da advocacia.” (Estatuto da advocacia, comentários e jurisprudência, p. 151).

A função do advogado foi alçada ao status de indispensável à administração da justiça, motivo pelo qual os profissionais que pretendem dedicar-se à advocacia foram contemplados com atenção proporcional ao status constitucional conquistado.

Do ponto de vista do direito administrativo, é preciso distinguir a competência constitucional em habilitar e qualificar e a de controlar o exercício da profissão de advogado, enfim, proceder ao exercício do poder de polícia.

Não há dúvida que apenas a universidade habilita o profissional em direito. Veja-se que não são os profissionais sujeitos à habilitação em nível superior, sendo inúmeras, além de desejáveis as profissões cuja formação não estão a exigir habilitação e qualificação em universidade, bastando aqui recordar os inúmeros cursos técnicos, pelo que se conclui: a habilitação e qualificação profissional não é  exclusiva da universidade.

De outro lado, quanto aos bacharéis em direito e advogados, apenas a Ordem dos Advogados do Brasil os fiscaliza.

Exercer o poder de polícia significa condicionar ou restringir o uso ou gozo dos bens e direitos individuais em favor da coletividade, o que se positivou no art. 78 do CTN, segundo o qual: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

Qualquer exigência da Ordem dos Advogados do Brasil em relação à inscrição do advogado só pode realizar-se ao argumento do regular exercício do poder de polícia, uma vez que a autarquia goza apenas desta competência constitucional.

Certo que ao utilizar-se do poder de polícia, o poder público encontra limites, ponto a que deram especial atenção Caio Tácito e Álvaro Lazzarini (RDA 27/1 Caio Tácito e RT 721/339 Lazzarini), podendo-se citar, resumidamente, que o poder de polícia terá que respeitar a vinculação estrita ao fim público, legalidade, competência, proporcionalidade, razoabilidade, direitos constitucionais fundamentais. É preciso ainda que o ato de polícia, face à gravidade de que se reveste, seja necessário (ante  ameaças reais) e seja eficaz (adequação da medida).

O que ocorre no presente caso é que, face à importância da profissão de advogado, previu a lei a necessidade de um controle prévio dos profissionais que irão ingressar no mercado de trabalho, não como forma de habilitá-los ao exercício da função, mas sim de proteger a sociedade por meio do mecanismo depurador, prévio ao exercício da atividade, e não póstumo a esse mesmo exercício.

Muito se poderá questionar sobre o método, o que não cabe é confundi-lo com a qualificação e habilitação do bacharel.

Trata-se, o exame de ordem, de mecanismo de restrição de direitos e liberdades, em favor da coletividade, razões eleitas pelo legislador no art. 8º, IV, da Lei 8.906/94, e realizada previamente ao início mesmo da profissão, poder de polícia, portanto.

Se a Lei 8.906/94 estabelece a possibilidade de impedir o exercício da profissão de advogado pela aplicação de sanções como suspensão e cassação, resultando de processo administrativo que apure infrações, nada impede que a Lei autorize o exercício de poder de polícia previamente ao exercício da profissão, utilizando exame de aprovação, pelo que, no máximo, poder-se-ia discutir a proporcionalidade ou razoabilidade da exigência prévia, coisa que não encontra espaço na presente liminar.

É lição corrente na administração que o poder de polícia encontra seu mais nobre espaço de atuação na atividade de prevenção, não sendo exagero dizer-se que o poder de polícia é preventivo mesmo, exercido pela fiscalização, que deve ser sobretudo propedêutica evitando a aplicação de sanções maiores ou mais graves, pelo que pode-se dizer, neste exercício jurídico, não haver, à primeira vista, inconstitucionalidade no art. 8º, IV, da Lei 8.906/94.

b – Constitucionalidade do Exame de Ordem, Princípios constitucionais. Isonomia. Livre exercício de atividade ou profissão

Analisando os argumentos do impetrante sobre a inconstitucionalidade do Exame da Ordem, detêm-se no art. 5º, XIII, da CF/88:

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

O princípio do livre exercício profissional há de ser lido em harmonia com o art. 22, XVI, da Constituição, que estabelece ser competência privativa da União legislar sobre “condições para o exercício de profissões”.

Quanto aos princípios constitucionais, nada há que os afronte. É livre o exercício das profissões, desde que atendidas as condições exigidas em lei.

A Lei pode exigir requisitos para exercício de determinada profissão sob os mais diversos argumentos, tais como qualificação, idade, sexo, estatura, e também, sob o argumento do poder de fiscalização (ou de polícia) do Estado.

Assim, o que o Estatuto da Advocacia impõe é a aprovação em prova seletiva como meio de prevenir a sociedade dos prejuízos possíveis pela atuação de profissionais sem a qualificação exigida, logo, a lei impôs condição constitucional.

Constitucional também porque atende ao principio da isonomia, na medida que submete todos os bacharéis em direito ao mesmo procedimento de seleção. Não se pode considerar todos os bacharéis na mesma condição de igualdade, uma vez que há profissões que não exigem o bacharelato, bem como outras que estão a exigir requisitos diversos dos exigidos para a profissão de advogado, como a residência médica.

Coleciona-se, por oportuno, os seguintes precedentes:

“CONSTITUCIONAL. EXAME DE ORDEM. EXIGIBILIDADE. REQUISITO FUNDAMENTAL PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. A Constituição federal não impede a regulamentação por lei infraconstitucional do exercício de determinadas profissões, exigindo certas qualificações para o seu exercício. O Exame de Ordem visa essencialmente a aferir a qualificação técnica dos novos bacharéis. Ausente, pois, a inconstitucionalidade apontada. 2. Não é possível suprimir aos agravados o Exame, que hoje é requisito fundamental para o exercício da advocacia. 3. Agravo provido. “(TRF – 4ª Região – Ag. 0457073/97, rel. Juíza Marga Inge, Bart Tessler, julg. 11.12.1997, 3ª T., publ. DJ 21.01.1998).”

“Agravo Regimental – Equivoca-se o agravante ao sustentar que a atual Constituição, em face dos dispositivos que cita, acabou com a necessidade de inscrição na OAB para o bacharel em direito possa advogar, porquanto, como salienta o art. 5º, XIII, da Constituição, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, e para o exercício da advocacia a lei exige essa inscrição.

Por outro lado, a petição de agravo reconhece que o recurso extraordinário foi dirigido contra despacho monocrático, não havendo assim, a decisão de última instância que seria prolatada pelo Tribunal em agravo regimental. Agravo  que se nega provimento.” (STF, 1ª T., Proc. Agr. nº 198725/SP, rel. Min. Moreira Alves, julg. 09.09.1997).”

Finalmente, como subsídio doutrinário, é de registrar que o Juiz Federal Jairo Gilberto Schafer, em artigo escrito a partir do julgamento de processo análogo ao dos autos em apreço, bem resumiu a questão da constitucionalidade do exame da ordem.

“(...) a disposição constante no artigo 8º da lei n. 8.906/94, tornando obrigatório o ‘exame de ordem’, padece do vício da inconstitucionalidade? A análise conducente à solução deve passar obrigatoriamente pela classificação teórica das hipóteses de limitação a direito constitucionais. Com efeito, a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão é direito fundamental (artigo 5º, inciso XIII, Carta da República). A obrigatoriedade de submissão ao exame de ordem, como requisito para o exercício da profissão de advogado, indiscutivelmente constitui-se em limitação ao direito de liberdade de profissão, uma vez que não logrando, o interessado, aprovação no referido exame, ficará alijado do exercício da advocacia. O intérprete da lei ordinária restritiva deve responder uma indagação: encontra autorização, forma expressa ou não, na Constituição Federal a limitação imposta ao livre exercício do direito? No caso em estudo, o livre exercício das profissões (artigo 5º, inciso XIII, Carta da República), pode sofrer as restrições impostas pela Lei n. 8.906/94, uma vez que a própria Constituição autoriza expressamente a lei ordinária a estabelecer restrições ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, ao utilizar a cláusula “atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, caracterizando reserva de lei restritiva (restricciones indirectamente constitucionales), sendo amplamente caracterizado a razoabilidade da exigência do exame de ordem, em virtude da inafastável necessidade de qualificação do profissional da área jurídica, o qual defende em juízo direito que não lhe pertence” (SCHAFER, Jairo Gilberto. Restrições a direitos fundamentais in A Constituição no mundo globalizado, organizador Sílvio Dobrowolski. Florianópolis: Diploma Legal editora, 2000, p. 198).

Dispositivo

Por todas as razões acima apresentadas, julgo improcedente o pedido, DENEGANDO a segurança.

Sem honorários advocatícios (Súmula 105 do STF).

Custas na forma da lei.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Florianópolis, 24 de maio de 2001.

C. R. S.

Juiz federal Substituto










   Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição
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