DEVER ALIMENTAR ENTRE COMPANHEIROS ALIMENTOS GRAVÍDICOS – FIXAÇÃO DO VALOR DOS ALIMENTOS - TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

DEVER ALIMENTAR ENTRE COMPANHEIROS

ALIMENTOS GRAVÍDICOS – FIXAÇÃO DO VALOR

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Dever alimentar entre companheiros

Consoante assertimos, alhures, a Lei n. 8.971/94 e, ao depois, a Lei n. 9.278/96, vieram pôr fim ao dissenso pretoriano a respeito da concessão de alimentos entre companheiros, na medida em que asseguraram o direito de qualquer deles pleitear o benefício quando presentes certos pressupostos. Não bastasse isso, o Código Civil de 2002 também incluiu os companheiros, ao lado dos parentes e dos cônjuges, no rol das pessoas que podem pedir, uns aos outros, os alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social (art. 1.694), desde que reste demonstrado:

     a)    a convivência com pessoa solteira, separada judicialmente ou de fato, divorciada ou viúva;

     b)    que a convivência tenha sido duradoura, pública e contínua;

     c)    a necessidade dos alimentos.

Todavia, conquanto o novo Código Civil nada se refira à extinção dos alimentos em decorrência de casamento ou de nova união estável do convivente alimentamdp ou ainda do comportamento indigno do ex-convivente, é razoável inferir-se, por analogia, que se aplica à matéria a mesma regra do art. 1.708 do novo Código Civil, o qual, em tais casos, determina a cessação do dever de prestar alimentos.

Alimentos gravídicos

Encerrado as discussões a respeito do direito do nascituro perceber alimentos, a Lei n. 11.804/08 passou a conceder à gestante o direito de reivindicar alimentos durante a gravidez, resultando, daí, a denominação “alimentos gravídicos”.

O objetivo da Lei é, evidentemente, o de enfrentar as situações de gravidez ocorridas fora do casamento, uma vez que, como sobejamente sabido, quando decorrentes do casamento ou da união estável, os alimentos estão automaticamente assegurados em razão do dever de assistência do cônjuge ou companheiro (art. 1.566 e 1.724, CC).

Visa a lei, em um primeiro momento, proteger a saúde da mãe que, como se sabe, influencia diretamente na formação da criança ainda no ventre materno; num segundo momento, a do nascituro, pois é nos alimentos que o bebê encontra importantes fontes de vitaminas, sais minerais e outros nutrientes indispensáveis ao desenvolvimento intra-uterino.

Com essa finalidade, o art. 2º da Lei n. 11.804/08 considera, para efeito de alimentos, “os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”.

Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré (art. 6º). O que impressiona é o fato de que o juiz, para conceder os alimentos, é suficiente ficar convencido da “paternidade” e não da “maternidade” da autora, quando deveria ser o inverso: primeiro contatar a gravidez, através de exame específico; segundo, convencer-se da paternidade através de prova inequívoca, como por exemplo, o exame DNA. Aliás, que outra prova poderia ser inequívoca?

Consta da lei, ainda, que os alimentos gravídicos serão posteriormente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, caso haja nascimento com vida, até que uma das partes solicite revisão (parág. único, art. 6º).

Em relação à defesa do réu, este será citado para apresentar resposta em cinco dias (art. 7º), ocasião na qual, não se considerando pai do nascituro, requererá seja efetivado o exame DNA.

Fixação do valor dos alimentos

A fixação do valor dos alimentos é regida pelo já consagrado binômio necessidade/possibilidade, consoante previsão do §1º do art. 1.694 do Código Civil. Assim, segundo aquela norma, cumpre fixar o montante dos alimentos de acordo: a) com a necessidade específica do alimentando e de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (art. 1.694, CC); b) com os rendimentos auferidos pelo alimentante, não podendo este ser compelido a pagar mais do que permitem os seus ganhos, de modo que não prejudique o seu próprio sustento (art. 1.695), CC).

A necessidade do filho menor de 18 anos e dos incapazes se presume; a dos filhos maiores deve ser comprovada, salvo quando estudantes universitários. Já os cônjuges e os companheiros deverão comprovar a impossibilidade de se manter ou a sua dificuldade de exercer atividade remunerada após a separação, salvo, evidentemente, quando se mostre notória, em razão de idade avançada ou doença, a sua inaptidão para o trabalho.

A aferição dos ganhos do alimentante para o fim de avaliar sua possibilidade alimentar e de se fixar o percentual sobre os seus ganhos líquidos, pode ser feita através do contracheque ou envelope de pagamento, quando funcionário público ou empregado assalariado, ou mediante declaração de rendimentos para fins de imposto de renda, quando empresário, trabalhador autônomo ou profissional liberal. Quando o devedor da pensão não tem remuneração fixa, mas vive de “bicos”, é empresário ou profissional liberal, recomenda-se arbitrar o valor em quantia certa, corrigida monetariamente de acordo com os índices oficiais. Neste caso, não se mostra equivocado fixar o valor dos alimentos em salários mínimos, como autoriza o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por seu Centro de Estudos, mediante a 38ª Conclusão assim justificada: “Não é vedada a fixação dos alimentos em salários mínimos porque a proibição constante na Constituição federal visa impedir vinculações salariais com a finalidade de propiciar aos alimentos, face à natureza e finalidade próprias dessa verba, que se destina a assegurar a subsistência do alimentado e que, por isso mesmo, convém que permaneça atrelada ao salário mínimo, quando o alimentante não desfruta de ganho salarial certo”. (PRECEDENTES: AC 5890444130 (4ª. C. Cível), AI 591112537 (8ª. C. Cível), AC 70004126041 (7ª C. Cível), AI 70002157931 (2ª C. Cível Especial)).

De qualquer modo, considerando que não raras vezes aquele que pleiteia alimentos se depara com dificuldades em obter informações seguras a respeito dos rendimentos do demandado, notadamente quando não exerça emprego assalariado, o entendimento do TJRS, manifestado através da conclusão de nº 37, do seu Centro de Estudos é o de que o ônus da prova da impossibilidade de prestar o valor pretendido pelo demandante é o do demandado: 37ª – Em ação de alimentos é do réu o ônus da prova acerca de sua impossibilidade de prestar o valor postulado.

Sendo, porém, hipótese de salário ou vencimentos conhecidos, os magistrados, em regra, costumam arbitrar a pensão destinada pelo marido à mulher e aos filhos em um determinado percentual ou em um terço dos ganhos líquidos do alimentante, valor que pode variar para mais ou para menos, conforme as circunstâncias. Qualquer que seja a hipótese, não deve o valor arbitrado, evidentemente, causar prejuízo de mantença ao próprio alimentante, principalmente quando este já pague verba alimentar a outros filhos. Há que se considerar, ainda, que se o cônjuge ou companheira exercer atividade remunerada, não só não fará jus a alimentos como também deverá contribuir para a manutenção dos filhos menores na proporção dos seus bens e rendimentos (art. 1.703, CC).

De qualquer modo, o juiz ao fixar o valor dos alimentos, não é obrigado a satisfazer integralmente o pedido constante da inicial, mesmo porque, na maioria dos casos, em face de não conhecer com segurança o valor dos ganhos do requerido, o requerente se obriga a reduzir sua pretensão alimentar a mero cálculo estimativo. Não constitui, assim, julgamento extra  ou ultra petita a fixação do valor acima ou abaixo do requerido pelo alimentando. (Conclusão do Centro de Estudos do TJRS. A pretensão alimentar pode ter caráter estimativo, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. Justificativa: O autor de uma ação de alimentos não dispõe, de regra, de elementos seguros de prova acerca da possibilidade do demandado. Assim, justifica-se que a pretensão alimentar, em casos tais, possua caráter meramente estimativo que restará melhor precisado com a dilação probatória que se vier a produzir. Nestas condições a eventual concessão de alimentos em montante superior ao que foi postulado ao início, não consistirá, na espécie, julgamento ultra-petita.

Pesquise por: Alimentos de natureza indenizatória

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Dever alimentar entre parentes

O art. 1.697 complementa o art. 1.696 do Código Civil, dispondo que “na falta de ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos”, como abaixo se demonstra:

O novo Código Civil trouxe importante inovação em relação à complementariedade ao pagamento de alimentos quando o parente mais próximo não possa, sozinho, arcar com todo o ônus. Nesse sentido, o comando do art. 1.698: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada  ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. A alteração, como se observa, é de alto significado, o que, na prática importa dizer que, por exemplo, necessitando o alimentando de R$400,00 para a sua mantença e podendo o pai somente contribuir com R$ 250,00, poderá o alimentando voltar-se contra o avô para buscar a complementação dos R$ 150,00 faltantes.

De ressaltar ainda, que a obrigação de fornecer alimentos, entre parentes, abrange tanto o parentesco de sangue quanto o parentesco civil, este originado da adoção.

Mencione-se, por fim, que o parágrafo único do art. 399 do Código Civil de 1916, acrescentado pela Lei n. 8.648/93, impôs aos filhos maiores e capazes a obrigação de alimentar os pais que na velhice, carência ou enfermidade ficarem sem condições de prover o próprio sustento. Nada mais despiciendo, de vez que não só o art. 229 da Lei Maior, mas também o art. 397 já dispunham sobre a mencionada obrigação. Tanto é assim, que o novo Código Civil não repetiu o dispositivo em face da abrangência do art. 1.696.

Dever alimentar entre cônjuges

A “obrigação” de um cônjuge de prestar alimentos ao outro, durante a vigência do casamento, decorre do dever de mútua assistência que se encontra ausente, expressamente, no art. 1.566, III, do Código Civil.

Porém no que se refere precipuamente à continuidade do citado dever de assistência, após a dissolução do casamento, esta fica condicionada à prova da necessidade dos alimentos pelo cônjuge requerente.

Questão que há muito tempo tem sido alvo de controvérsia é a que pertine à possibilidade de renúncia a alimentos pelo cônjuge em face da preconizada irrenunciabilidade dos mesmos (art. 1.707, CC). Resume-se a questão ao seguinte: pode o cônjuge que tiver renunciado aos alimentos por ocasião da separação judicial ou divórcio vir a pleiteá-los ulteriormente?

A súmula 379, do STF, como se observa, não admite a renúncia: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”.

A propósito do tema, adverte Sérgio Gischkow Pereira que “afastar o verbete 379 da Súmula do STF é permitir que milhares de mulheres renunciem aos alimentos mediante agressões físicas, ameaças e promessas inexequiveis (...)”. (PEREIRA, Sérgio G. Algumas reflexxões..., cit.., p. 123).

Em sentido inverso, a corrente que aceitava a renúncia, invoca como pressuposto para a irrenunciabilidade a existência de parentesco. Desse juízo resultava evidente que, não sendo um cônjuge parente do outro, inaplicava-se à espécie o art. 404 do Código Civil (art.1.707 do novo Código).

Ante a indigitada dualidade, o STJ considerou superada a Súmula 379, ao decidir que “é válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, em separação judicial, não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado”. (STJ – ac. un. da 3ª T., RE 37.151-1, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13-6-94. DJU I 27-6-94, p. 16.974. “Findo o casamento, rompidos todos os vínculos legais entre os ex-cônjuges, descabe à mulher receber alimentos, se não os teve estipulados no momento da separação ou de sua conversão em divórcio. Só excepcionalmente pode subsistir a obrigação alimentar entre eles (Lei 6.515/77, art. 26), hipótese inaplicável à especie”. (TJRS. 1ª CC, na Ap. Cível n. 584.03753-3, de 27-11-84). “Alimentos – Desistência pela mulher no acordo de separação consensual – Conversão da separação em divórcio – Posterior opedido de alimentos – Impossibilidade. Como decorrência da separação, os alimentos não podem ser estipulados após separação ou conversão em divórcio se acordado anteriormente.).

Encontrava-se a discussão nestes termos quando sobreveio o novo Código Civil, o qual, em nosso sentir, veio elucidar em definitivo a questão. Ocorre que uma interpretação sistemática dos arts. 1.694, 1.704 e 1.707 do citado Código permite razoavelmente concluir que, a partir de suas vig~encias, a irrenunciabilidade também passa a abranger os alimentos do cônjuge e do convivente. Assim, se o art. 1.707 refere que “pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos” e o art. 1.694 adita que “podem os parentes, os cônjutes e os convivente pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver...”, resta incontroverso que tanto uns quanto outros situam-se no mesmo plano jurídico e, portanto, usufruindo dos mesmos direitos em relação à verba alimentar. Demais disso, o art. 1.704 arremata, proclamando que “se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los...”, de onde se infere que, tanto na hipótese de renúncia quanto na do não-exercício do direito, pode o cônjuge necessitado pleitear alimentos.

No alusivo aos efeitos de novo casamento dos ex-cônjuges sobre os alimentos concedidos na separação judicial ou divórcio, ou dissolução da união estável, o novo casamento ou união estável do cônjuge alimentante não o escusa da continuidade do pagamento. Segue, pois, que somente o casamento, o estabelecimento de união estável, o concubinato ou o procedimento indigno do ex-cônjuge ou alimentando é que opera a extinção da obrigação do alimentante (art. 1.708 do Código Civil).

No relativo ao procedimento ou comportamento indigno do cônjuge alimentando (Parág. Único, ar. 1.708), neste não se inclui, à evidência, o simples namoro com terceiro. Como intuitivo, a separação judicial, ou o divórcio, põe termo ao dever de fidelidade recíproca. Segue, pois, que, as relações sexuais eventualmente mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove desregramento alimentar, dado que não estão os ex-cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros afinidades e sentimentos decidido pelo STJ, “em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual, somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias não se caracterizando como tal o simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal”. (STJ, 4ª T. REsp 111476/MG, Rel. Mi. Sálvio de Figueiredo Teixeira, dec. em 25.03.99).

Na mesma linha de entendimento, o Trbunal de Justiça de São Paulo na AC 234.427-1/4, de que foi relator o Des. Correia Lima, assim decidiu:

“Nenhuma norma jurídica, explícita ou impçícita, condiciona a subsistência do direito a alimentos à abstinência sexual do titual, cuide-se ou não de mulher separada, a qual, enquanto coexistam a necessidade da pensão e a possibilidade do devedor de prestá-la – os dois únicos requisitos extremos que a lei enuncia como elementos do suporte fático (arts. 399-401 do CC) – continua investida na condição de credora, a despeito de reparos que se lhe oponham a vida sexual ou afetiva, área de sua indevassável intimidade. Perante o art. 3º, caput da Lei 6.515/77, à separação se diluem apenas os deveres de coabitação e de fidelidade recíproca, não de mútua assistência (art. 231, II, do CC), que, reconhecido em sentença ou convenção, já não pode andar atrelado a dever que cessou. Castidade da mulher separada – e, por coerência, há de se dizer: do cônjuge separado, homem ou mulher – não é, pois, requisito, pressuposto, condição nem elemento legal do direito a alimentos estatuído em sentença ou convenção. O antigo marido só se exonera se a alimentanda entra a viver em concubinato ou, não o fazendo, passa a receber ajuda econômica de parceiro amoroso, porque se presume, no primeiro caso, e se prova no segundo, que já não necessita da pensão acordada ou determinada.” (TRSP, ac. un. 2ª C., j. 28-3-95-DJ SP 22-5-95, p. 39).

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AÇÃO DE ALIMENTOS – CONCEITO - TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

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Ação de alimentos

Conceito de Alimentos

Alimentos, “pensão alimentícia” ou “verba alimentar”, é o pagamento sucessivo e continuado de uma certa quantia em dinheiro, que uma pessoa faz a outra, em razão de parentesco ou de dever de assistência, destinada a prover sua subsistência.

Em regra, os alimentos são prestados por uma certa soma em dinheiro; mas, excepcionalmente, podem ser prestado in natura, isto é, no próprio fornecimento dos gêneros alimentícios e de outras utilidades indispensáveis ao alimentado (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. I. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1993, p. 202.), como se permite inferir do art. 1.701 do Código Civil, que alude especificamente à hospedagem e sustento do alimentando.

Os alimentos, cujo conteúdo deve abranger o necessário à alimentação, vestuário, habitação e educação do alimentando, têm por escopo, em primeiro lugar, a subsistência e, em segundo, a existência com dignidade do aliementando.

O direito a alimentos, dependendo da situação, pode decorrer:

a – da lei (legítimos): são os devidos em razão do vínculo de parentesco ou do dever de mútua assistência (casamento). São os que se originam do Direito de Família;

b – da vontade: diz-se dos alimentos convencionados em um contrato ou testamento; (Quando decorrerm da simples vontade do alimentante, diz-se que os alimentos originam-se de obrigação natural. Em relação aos originados de testamento, o novo Código Civil, assim dispõe: Art. 1.920. o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.).

c – da prática de ato ilícito: são os alimentos devidos como forma de indenizar a própria vítima (em caso de lesão) ou seus sucessores (por falecimento da vítima), conforme prescrevem os arts. 186, 927 e 948, II do Código Civil.

Natureza obrigacional

O direito à vida que a ordem jurídica consagra e protege não só se assegura através de leis penais e de leis administrativas, que a assistência do Estado distribui, como se protege também graças à lei civil, que faz recair sobre os parentes a obrigação alimentar. Como cada indivíduo tem o direito de viver, se este indivíduo tem parentes, os seus parente têm o dever de lhe facultar os meios de manter sua existência. (Cf. DANTAS. San Tiago: op. cit. p. 327).

Cumpre, todavia, apontar, como de forma percuciente faz Roll Madaleno (MADALENO, Roll. Direito de Família, aspectos polêmicos. 2. Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado. 1999, p. 51), a distinção entre “obrigação alimentar” e “dever de prestar alimentos”. Para o autor a obrigação alimentar é irrestrita quando cuida de dar sustento, educação, saúde, lazer e formação aos descendentes enquanto menores e incapazes e o dever alimentar existe em relação ao cônjuge, ao concubino (sic) (convivente) e parentes distanciados.

Portanto, a obrigação dos pais dimana do art. 1.566 do Código Civil, bem como do art. 1.696 do mesmo diploma, porquanto o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, em falta de outros.

A filiação repousa no fato biológico da reprodução. Portanto, comprovada a paternidade (certidão de nascimento ou sentença declaratória de paternidade) descabe perquerir se a filiação resulta de relação matrimonial, de casamento nulo, de relação adulterina ou de união estável.

Desse modo, a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos resulta tão-só do fato paternidade ou maternidade, independentemente da existência de casamento formal, consoante diretriz constitucional (art. 227, 6º), recepcionada pelo art. 1.596 do novo Código Civil, que promana: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Partindo-se desse pressuposto, é lícito concluir que a obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos abrange:

a – os filhos menores de 18 anos;

b – os filhos maiores, enquanto estudantes universitários, até a idade de 24 anos (O caso mais comum, portanto, é o do filho agora maior, mas estudante, sem economia própria, em que reiterada jurisprudência afirma a não-cessação da obrigação alimentar paterna diante da maioridade do filho, determinando a manutenção do encargo até o limite de 24 anos do filho, enquanto o mesmo estiver cursando escola superior, salvo se este dispuser de meios próprios para sua manutenção” (Dos Alimentos, 2ª ed., São Paulo. Ed. RT. 1993, p. 509). No mesmo sentido, iigualmente já foi decidido: “A maioridade do filho, que é estudante e não trabalha, a exemplo do que acontece com as famílias abastadas, não justifica a exclusão da responsabilidade do pai quanto ao seu amparo financeiros para o sustento e estudos. Aliás, o Regimento do Imposto de Renda, em seu art. 82, §3º (Dec. 58.400, de 10.05.1966), que reflete dispositivo da Lei 1.474, de 26.11.1951, reforça a interpretação jurídica de que aos filhos maiores, até 24 anos, quando ‘ainda estejam cursando estabelecimento de ensino superior’, salvo na hipótese de possuírem rendimentos próprios, são devidos alimentos”. (RJTSP, 18/201). Em que pese essa linha de interpretação, é lícito concluir que, conquanto o legislador do novo Código Civil tenha perdido a oportunidade de consignar expressamente o direito do filho nas condições explicitadas, referida obrigação dos pais encontra-se implícita no art. 1.694, que na sua parte final adita “... inclusive para atender às necessidades de sua educação”.

c – os filhos inválidos de qualquer idade.

Pesquise também: Dever alimentar entre parentes

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MODELO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL - TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

MODELO

 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL

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Divórcio extrajudicial

O art. 1.124-A do CPC, acrescentado pela Lei 11.441/07, passou a admitir o procedimento extrajudicial, ao permitir o divórcio consensual por escritura pública, desde que preenchidos certos requisitos, verbis:

“Art. 1.124-A. A separação do consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão ao ato notarial.

§3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Como se pode concluir da análise do dispositivo aqui reproduzido, os requisitos para que o divórcio possa ser feito mediante escritura pública são: a) inexistência de filhos menores ou incapazes; b) consenso das partes; c) assistência por advogado. Em face da alteração do §6º do art. 226 da Constituição Federal, não mais existe a necessidade do cumprimento do período mínimo de um ano de casamento.

Já em relação ao conteúdo da escritura, da mesma deverão constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão aliementícia e à retomada ou não pelo cônjuge de seu nome de solteiro.

Requisito indispensável à validade da escritura é a participação de advogado comum ou dos advogados de cada parte, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Consta ainda da norma, que a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

Posteriormente à edição da Lei n. 11.441, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 3.514, de 24.04.07, com vistas à regulamentação da matéria. As principais regras contidas na Resolução são as seguintes:

1 – É livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.

2 – É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer omento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

3 – a escritura pública de divórcio consensual não depende de homologação judicial, sendo título hábil para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).

4 – o valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.169/2000, sendo vedada a fixação em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei n. 10.169/2000, art. 3º, inciso II).

5 – a gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais e pode ser obtida mediante simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

6 – É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

7 – É vedado ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

8 – É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei n. 11.441/07 no Livro “E” de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

9 – O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial, porém sem modificações. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação do assento de casamento.

10 – Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu translado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta vor de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.

11 – A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.

Já em data de 07.05.07, o Conselho Federal da OAB  editou o Provimento n. 114/07 disciplinando as atividades dos advogados em escrituras públicas de inventários, separações e divórcios. Mencionado Provimento, além de reforçar a indispensabilidade da intervenção do advogado, observa que constitui infração disciplinar valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber, angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros, e assinar qualquer escrito para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado, sendo vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e lícita a advocacia em causa própria. Proíbe, ainda, a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos serviços delegados.

Com fundamento no art. 1.124-A do CPC, na Resolução n. 35 do CNJ e no Provimento n. 118/07 do CF da OAB, se permite equacionar o procedimento extrajudicial relativo às separações e aos divórcios, segundo os itens a seguir explicitados.

Facultatividade do uso do procedimento

Consta expressamente do art. 1.124-A do CPC a expressão “poderão” ser realizados por escritura pública. Logo, como também reforçado pela resolução n. 35 do CNJ, é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial (art. 2º). Já em se tratando de processo judicial em andamento, caso as partes pretendam inclinar-se pela via extrajudicial, poderão requerer ao juízo competente a suspensão pelo prazo de 30 dias ou a desistência da ação.

Portanto, resta desde logo pacificado que, ao teor da nova lei, não se permite aos juízes procederem ao arquivamento de ações de separação e divórcio consensuais de casis sem filho ou trâmite, como inicialmente vinham fazendo alguns juízes de São Paulo. Tendo em vista tal procedimento, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo, a pedido da OAB-SP, publicou mensagem aos magistrados paulistas alertando sobre a possibilidade das partes optarem pela via judicial nos feitos previstos dos cônjuges em recorrer à via judicial “pode consistir na preservação do segredo de justiça”. Esclareceu, também, que a Lei n. 11.441 de 4 de janeiro de 2007 trouxe a faculdade das partes em optarem pela via extrajudicial, o que não constitui uma obrigação.

Inexistência de filhos menores e/ou incapazes

Um dos requisitos exigidos pela nova norma é que não haja filhos menores ou maiores incapazes, uma vez que nesses casos seria indispensável intervenção do Ministério Público para zelar a respeito dos seus interesses, fato que certamente impossibilitaria o procedimento extrajudicial.

As partes devem declarar ao tabelião (notário), no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento, bem como apresentando suas certidões de nascimento ou outro documento de identidade oficial.

Consenso das partes

O divórcio ou o restabelecimento da sociedade conjugal (caso haja separação judicial ou extrajudicial anterior) deverão ser feitos mediante consenso ou por mútuo consentimento, como exige a nova regra. Não se admite, pois, que as partes compareçam em cartório demonstrando dúvidas ou discutindo questões ainda pendentes. O consenso das partes evidentemente se refere ás três restritas matérias possíveis de serem decididas no âmbito do procedimento extrajudicial: partilha de bens, pensão alimentícia e manutenção ou não, pela mulher, do sobrenome do marido.

Partilha. Haverá partilha, por evidente, somente na hipótese de existência de bens imóveis de valor expressivo. Neste caso cumpre aos cônjuges apresentarem certidão de propriedade dos bens imóveis e os documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e outros direitos (conta bancária, poupança etc.) se houver.

Havendo bens a serem partilhados, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens (art. 37. Res. 35, CNJ).

A partilha deve, em princípio, ater-se às regras do regime de bens convencionado (comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens, participação final nos aquestos). Nada impede, porém, que ela seja feita de forma desigual ou que contrarie o regime ajustado, desde que demonstrada ausência de prejuízo ao cônjuge ao quel toca a quota menor do patrimônio ou que procedeu a eventual doação. Havendo transmissão de patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre fração transferida (art. 38. Res. 35. CNJ).

Ressalte-se, por último, que o tabelião (notário), poderá se negar a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46. Res. 35.CNJ).

Pensão alimentícia: As partes consignarão se haverá ou não pagamento de alimentos de um cônjuge para outro. Convencionado que caberá pagamento, determina-se com precisão qual o montante mensal, se este será fixo ou corresponde a um percentual ou parcela dos salários do alimentante (30%, 1/3 etc.) e, ainda se haverá critério para redução, majoração ou exoneração. De qualquer modo, é admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação de cláusulas de obrigações alimentares anteriormente ajustadas (art. 44. Res. 35. CNJ).

Nome da mulher. As partes deverão decidir, ainda, a respeito da continuidade ou não do uso do sobrenome do marido pela mulher. Ressalve – e que mesmo na hipótese da continuidade, a mulher poderá posteriormente, mesmo que unilateralmente, solicitar a exclusão do sobrenome do marido mediante nova escritura denominada de escritura pública de retificação, com assistência de advogado (art. 45. Res. 35. CNJ).

Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de divórcio consensual ou restabelecimento da sociedade conjugal, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

Assistência por advogado

É imprescindível a participação do advogado ou do defensor público no ato extrajudicial de divórcio e atos afins, conforme exige o §2º do art. 1.124-A. As partes poderão ser assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas. Será dispensado o instrumento de procuração na hipótese de o advogado comparecer juntamente com as partes ao ato de assinatura da escritura. Não comparecendo as partes, uma vez que o comparecimento é dispensável, exige-se do advogado procuração por instrumento público com poderes específicos, com a descrição das cláusulas essenciais do acordo em relação à partilha de bens, pensão alimentícia e continuidade ou não do uso do sobrenome do marido pela mulher. O prazo de validade da procuração será de, no máximo de 30 dias.

Importante salientar que da escritura pública deverá constar o nome, o número de inscrição na OAB e a assinatura do advogado.

Comparecendo as partes sem advogado, compete ao tabelião (notário) alertá-las a respeito da necessidade da sua intervenção, sendo vedada a indicação de advogado. Caso as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 9º, Res. 35. CNJ).

Ainda em relação à participação do advogado, consta do Provimento n. 118/07 do Conselho Federal da OAB que é vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e que fica proibida a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos mesmos cartórios.

Valor da escritura

É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei n. 10.169 de 2000, art. 3º, III). Neste caso, o valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.169/00, observando-se, quanto à sua fixação, as regras previstas no art. 3º da citada lei (arts. 4º e 5º, Res. 35. CNJ).

Caso as partes não dispuserem de condições econômicas para o pagamento do valor da escritura, terão direito à gratuidade prevista na Lei n. 11.444/07, bastando, para tanto, simples declaração de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que sejam assistidas por advogado constituído (art. 7º. Res. 35. CNJ)

Responsabilidade do tabelião (notário)

Em primeiro lugar, cabe ao tabelião negar-se a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízos a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando o recurso (art. 46, Res. 35. CNJ). A par disso, sendo hipótese de restabelecimento da sociedade conjugal, cumpre-lhe:

a – fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;

b – anotar o restabelecimento à imagem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso (art. 49, Res. 35, CNJ). Por último, os tabeliães deverão fazer constar na escritura a declaração das partes de que estão cientes das consequências do divórcio, firmes no propósito de pôr fim ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação (art. 35, Res. 35. CNJ).

Validade da escritura

O recomendável é que o tabelião expeça três traslados (cópias) da escritura. Neste caso, dois destinam-se às partes (um para cada uma) e um para o oficial de registro civil de casamento.

A escritura pública de divórcio consensual não depende de homologação judicial e é título hábil para o registro civil e o registo imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).

Cumpre às partes, porém, proporcionar plena eficácia ao ato de dissolução do casamento ou do restabelecimento da sociedade conjugal (quando for o caso) providenciando a averbação do ato junto ao Cartório de Registro Civil.

Para esse efeito, qualquer deles poderá apresentar o seu traslado (cópia da escritura) para que se proceda a devida averbação.

Considerações conclusivas

Em síntese, os requisitos para a lavratura da escritura do divórcio consensual são:

1 – No divórcio sem partilha de bens:

Inexistindo bens a partilhar, o advogado das partes deverá encaminhar ao cartório os seguintes documentos:

      a)    Certidão de casamento;

      b)    Carteira de identidade e número de CPF das partes;

      c)    Tidão do pacto antenupcial, se houver;

      d)    Carteira da OAB do advogado.

2 – No divórcio com partilha de bens:

Neste caso, os documentos a serem encaminhados são:

      a)    Certidão de casamento;

      b)    Carteira de identidade e número do CPF das partes;

      c)    Certidão do pacto antenupcial, se houver;

      d)    Certidão de propriedade dos imóveis;

     e)    Documentos que comprovem o domínio e preço de bens móveis (ex: veículos), contas em caderneta de poupança e outros direitos, se houver;

      f)     Carteira da OAB do advogado.

    Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição

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