CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 284, 285, 286 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 284, 285, 286 VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO IV – DA DISTRIBUIÇÃO E DO REGISTRO – CAPÍTULO IV – DAS INTIMAÇÕES vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 284. Todos os processos estão sujeitos a registro, devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz.

Correspondência no CPC 1973, art. 251, com a seguinte redação:

Art. 251. Todos os processos estão sujeitos a registro, devendo ser distribuídos onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivão.

1.    REGISTRO E DISTRIBUIÇÃO

O registro do processo é ato obrigatório, sendo realizado imediatamente após o protocolo da petição inicial. Trata-se de ato simples, por meio do qual a demanda passa a constar de um livro próprio – físico ou eletrônico – com a indicação dos principais dados do processo, como o nome das partes, a natureza do processo, o tipo de procedimento, o valor da causa e o dia do ingresso do processo em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não é só no primeiro grau que o registro se faz obrigatório, sendo também exigido nos tribunais, nos termos do art. 929, caput, do CPC, tanto para os recursos como para as ações de competência originária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A doutrina aponta para fins estatísticos, fiscais, históricos, administrativos, publicitários e processuais do registro, sendo entendimento comum que o registro atende à publicidade exigida pelos arts. 5º, LX, e 93, IX, da Constituição Federal e à preservação de direitos, levando-se em conta o art. 792, IV, do CPC, que prevê ser fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando tramitar ação capaz de levar o alienante à insolvência.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não resta dúvida de eu o registro tem importantes reflexos processuais, como se pode notar da previsão do art. 59 do CPC, que prevê o registro como ato capaz de gerar a prevenção do juízo. No âmbito negocial, também é inegável a relevância do registro, considerando-se que as certidões fornecidas pelo Judiciário – para se conhecer a existência de processos em nome de determinado sujeito – dependem da existência do registro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diferentemente do registro, a distribuição não é obrigatória, devendo, nos termos da segunda parte do art. 284 do CPC, ocorrer somente quando o registro do processo se der em foro com mais de um juiz. A competência territorial é fixada pelo foro (circunscrição judiciária), mas nem sempre PE suficiente para que seja conhecida a competência no caso concreto. Isso porque o foro pode contar com mais de um juiz, sendo exigida a distribuição entre eles dos processos registrados em tal comarca (Justiça Estadual), seção judiciária ou subseção judiciária (Justiça Federal). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Distribuir significa escolher entre mais de um, ou seja, repartir o trabalho jurisdicional entre mais de um juiz que atue no foro competente para processar e julgar o processo. Havendo somente um juiz não tem sentido distribuir o processo porque seu direcionamento não decorre de alternatividade. Nesse sentido, deve ser elogiado o dispositivo legal ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O texto legal foi feliz em prever que a existência de mais de um juiz já é o suficiente para que se exija a distribuição do processo. Afinal, mesmo que no foro exista apenas um juízo (vara única), é possível que nele atuem dois juízes, de forma que a escolha entre eles se dá por meio da distribuição dos processos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 444. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Note-se que, diferentemente do que entende parcela da doutrina, em foros com juízos com competências absolutas diferentes, ainda haverá a necessidade de distribuição de processos. Naturalmente, será uma distribuição dirigida, em respeito à competência absoluta, mas tal circunstância não é suficiente para afastar do caso concreto a distribuição. Dessa forma, por exemplo, se numa determinada comarca existe uma vara comum com apenas um juiz e outra vara da família e sucessões, também com somente um juiz, os processos continuam a ser distribuídos após o registro, mas de forma direcionada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 445. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 285. A distribuição, que poderá ser eletrônica, será alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade.

Parágrafo único. A lista de distribuição deverá ser publicada no Diário de Justiça.

Correspondência no CPC 1973, art. 252 com a seguinte redação.

Art. 252. Será alternada a distribuição entre juízes e escrivães, obedecendo a rigorosa igualdade.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO

Pelo princípio do juiz natural, entende-se que ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF). o aspecto de tal princípio que interessa aos comentários ao art. 285 do CPC é a impossibilidade de escolha do juiz para o julgamento de determinada demanda, escolha esta que deverá ser sempre aleatória em virtude de aplicação de regras gerais, abstratas e impessoais. Essa proibição de escolha do juiz atinge a todos: as partes, os juízes, o Poder Judiciário etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 445. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos foros com mais de um juiz, a distribuição é ato essencial à definição da competência para o caso concreto, de forma que não pode ser utilizada para burlar o princípio do juiz natural. Nesse sentido, o dispositivo ora analisado exige que a distribuição se faça de forma alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 445. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Além de se prestar a garantir o respeito ao princípio do juiz natural, a distribuição aleatória e alternativa garante a partilha quantitativa e qualitativa do trabalho jurisdicional, devendo por isso não discriminar as espécies de processo, de forma a ser realizada nos moldes de que a todo juiz sejam encaminhadas todas as espécies de processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 445. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Existe polêmica doutrinária a respeito da forma pela qual deve ser dar a distribuição alternativa e aleatória. Para corrente doutrinaria, um juiz recebe o primeiro processo, o seguinte, o segundo e assim até que seja encerrado o número de juízes, recomeçando-se a distribuição nesse momento, sucessivamente. Para outra parcela doutrinária, tal forma de distribuição permite à parte que escolha o juiz, de forma que seria mais adequada a distribuição por sorteio, desde que cada juízo sorteado não volte a concorrer com os demais antes de esgotado o número total de distribuições pelo número de juízes abstratamente competentes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 445. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O sistema de distribuição será implementado por normas de organização judiciária nos termos do art. 150 do CPC (p.445). No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, há somente nulidade relativa em distribuição sem sorteio para juízes abstratamente competentes para a demanda (STJ, 2ª Turma, REsp 1.136.898/AL, rel. Min. Humberto Martins, j. 06/10/2009, DJe 19/10/2009). O entendimento é razoável desde que não haja, no caso concreto, fraude reconhecida com o intuito de escolha do juiz, em manifesta violação do princípio do juiz natural. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 446. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa distribuição aleatória e alternativa é excepcionada se no foro existirem juízos de diferentes competências absolutas, mas, entre eles, ela volta a ser exigida. Significa dizer que, se na comarca existirem apenas duas varas com competências absolutas diversas, a distribuição será dirigida, mas se existir mais de uma vara de competência comum ou especializada, o processo será distribuído de forma aleatória e alternativa entre elas. E mesmo no primeiro caso, havendo mais de um juiz atuando na vara, a distribuição entre eles também seguirá as exigências do art. 285 do CPC. Também há exceção a distribuição por dependência prevista no art. 286 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 446. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    DISTRIBUIÇÃO ELETRÔNICA

O dispositivo legal ora comentado prevê que a distribuição poderá ser eletrônica, prestigiando dessa forma o processo eletrônico. Na realidade, assim já é feito em diversos foros do território nacional. Como o CPC incide em época de transição do processo físico para o eletrônico, é feliz o art. 285 do CPC, ao prever que a distribuição eletrônica não é necessária, dando a entender que só ocorrerá nos foros que tenham a estrutura funcional para tanto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 446. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Digitador, não concorda com o parágrafo acima, pois se a regra é geral, e se é instituída para todo o território nacional, deve ser judicialmente, obrigatória. Problema do Estado em se adequar ao que ele mesmo legislou.

3.    PUBLICIDADE

Em respeito ao princípio da publicidade, o parágrafo único do art. 285 do CPC prevê que a lista de distribuição deve ser publicada no Diário Oficial. A medida permite, por um lado, o controle das partes e, por outro, resguarda o Poder Judiciário de eventuais acusações de distribuição dirigida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 446. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 286. Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza:

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;

II – quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda;

III – quando houver ajuizamento de ações nos termos do art. 55, § 3º, ao juízo prevento.

Parágrafo único. Havendo intervenção de terceiro, reconvenção ou tra hipótese de ampliação objetiva do processo, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.

Correspondência no CPC 1973, art. 253, com a seguinte redação:

Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:

I – quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;

II – quando, tendo sido extinto o processo, sem julgamento de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda;

III – quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo prevento.

Parágrafo único. Havendo reconvenção ou intervenção de terceiro, o juiz, de ofício, mandará proceder à respectiva anotação pelo distribuidor.

1.    “DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

A expressão “distribuição por dependência” não é tranquila na doutrina, havendo corrente que afirma que nesse caso não existirá tecnicamente uma distribuição, mas apenas o registro do processo e seu envio ao juiz prevento. Prefiro o entendimento de que nesse caso existe distribuição dirigida, ou seja, não há escolha de novo juiz porque já existe um juiz prevento. Ou seja, não haverá nova distribuição, porque distribuição anterior condiciona o encaminhamento do processo, mas ainda assim haverá distribuição.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Reconheço que a discussão é essencialmente doutrinaria, mas no plano prático a realização de distribuição nesse caso garante a divisão igualitária de trabalho entre os juízes, de forma a não haver favorecimento ou prejuízo a um determinado juiz.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A distribuição por dependência pode ser pedida pelo autor na propositura da ação. Nesse caso, o processo será direcionado conforme o requerimento, porque não cabe ao distribuidor a análise da pertinência de tal pedido. Sendo entendido pelo juiz – apontado como prevendo – que não existe razão para a distribuição por dependência, o processo será encaminhado para o distribuidor para que seja realizada distribuição aleatória, nos termos do art. 285 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os fenômenos previstos pelos incisos do artigo ora comentado, que representam  causas para a distribuição por dependência, podem ser alegados pelas partes ou reconhecidos de ofício pelo juiz durante o processo. Nesse caso, já terá ocorrido uma distribuição alternativa e aleatória, mas como ela violou o art. 286 do CPC, será necessária a realização de outra distribuição, agora de forma direcionada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que não exista norma expressa nesse sentido, havendo a redistribuição do processo, será indispensável a compensação na distribuição, de forma a não ser um juiz prejudicado ou beneficiado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CAUSAS JUTIFICADORAS DA DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

Mantendo a tradição do CPC/1973, o inciso I do artigo ora analisado prevê a conexão e a continência como causas de distribuição PR dependência. No caso de o próprio autor alegar a existência de tais fenômenos processuais, em sua petição inicial, caberá ao juiz que receber a distribuição dirigida a análise de sua pertinência no caso concreto. Além disso, conforme entendimento jurisprudencial consolidada (STJ, 4ª Turma, REsp 1.278.217/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 16.02.2012, DJe 13.03.2012; STJ, 3ª Turma, REsp 1.226.016/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.03.2011, DJe 25.03.2011), a reunião de ações conexas ou em continência dependerá de um juízo de conveniência no caso concreto, de forma que mesmo havendo a conexão ou ao continência é possível ao juiz inadmitir sua prevenção e com isso frustrar a distribuição por dependência pretendida pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 447/448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sendo alegada durante o processo pelas partes ou de ofício pelo juiz, é possível que não exista outra distribuição, mas sim a extinção do processo. Nos termos do art. 59 do CPC, sendo prevento o juiz da ação continente, a ação contida não será distribuída – pela segunda vez  - para o juiz prevendo, devendo ser extinta sem resolução do mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A distribuição por dependência prevista no art. 286, II, do CPC tem como objetivo a preservação do princípio do juiz natural. Evita-se que o autor abandone ou desista do processo apenas porque não gosta do juiz da demanda, já pensando numa repropositura da ação apões a extinção terminativa do processo. Ainda que essa repropositura seja admissível, considerando-se a ausência de coisa julgada material, e desde que atendidos os requisitos doa RT. 486, § 1º do CPC, não pode servir para o autor escolher o juiz que melhor lhe aproveita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por incrível que pareça, a previsão no art. 286, II, do CPC, que mantém a competência do juízo do primeiro processo, passou a ser utilizada justamente contra seus propósitos: par burlar o princípio do juiz natural. O autor ingressava com ação judicial, obtinha tutela de urgência e desistia do processo. Posteriormente, em litisconsórcio com outros sujeitos na mesma situação fático-jurídica, voltava a ingressar com o mesmo processo – salvo a pluralidade de autores – e pedia a aplicação do dispositivo legal ora comentado. Fica claro que, nesse caso, os sujeitos que não eram autores no primeiro processo estão escolhendo o juiz, o que viola o princípio do juiz natural, cabendo ao juiz, no caso concreto, determinar o desmembramento do processo, para que a petição inicial referente aos “novos autores” seja distribuída livremente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A distribuição PR dependência, prevista no inciso III do art. 286 do CPC, é inovadora porque prevê hipótese que só passou a existir com o novo diploma legal. Nos termos do art. 55, § 3º, do CPC, ainda que não exista conexão ou continência, processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias serão reunidos perante o juízo prevendo para julgamento conjunto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o novel dispositivo criou uma nova causa para a reunião das demandas, parece lógica sua inclusão no rol das causas da distribuição por dependência. Tendo o mesmo efeito da conexão e continência, fenômenos processuais que justificam a distribuição por dependência, não teria sentido deixar de prevê-la também para a hipótese descrita no § 3º do Art. 55 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em termos de conteúdo, portanto, concordo com a inovação legislativa. Há, entretanto, um sério problema de índole formal. O dispositivo ora comentado tinha outra redação quando aprovado pelo Senado Federal: “quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo provento”. O texto era ruim porque não existem ações idênticas, mas sim uma mesma ação replicada em processos idênticos, mas nem por isso poderia ter sido modificado de forma substancial, como foi, na fase de apuração final do texto já aprovado. A mudança tona indiscutivelmente inconstitucional a norma conforma redigida e deixa de fora a distribuição por dependência dos processos que contenham a mesma ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 448. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AMPLIAÇÃO DO PROCESSO E ANOTAÇÃO NO DISTRIBUIDOR

Nos termos do parágrafo único do art. 286 do CPC, na hipótese de intervenção de terceiro, reconvenção ou outra hipótese de ampliação objetiva do processo, caberá  ao juiz, de ofício, determinar ao distribuidor a respectiva anotação a respeito. Dentre as hipóteses de ampliação objetiva do processo, caberá ao juiz, de ofício, determinar ao distribuidor a respectiva anotação a respeito. Dentre as hipóteses de ampliação objetiva do processo está, exemplificativamente, a anotação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica,nos termos do art. 134, § 1º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 449. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A anotação de nova distribuição só se justifica naquelas hipóteses em que exista uma nova ação proposta, como ocorre com a reconvenção e com a denunciação da lide. Nesses casos, embora não seja essa a realidade constatada no dia a dia forense, a nova distribuição deveria ser considerada para a distribuição quantitativa de forma igualitária entre os juízes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 449. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Situação que certamente suscitará polêmica quanto à necessária anotação pelo distribuidor diz respeito à novidade do CPC no que se refere à forma de julgamento da questão prejudicial no sistema do CPC/1973, havendo ação declaratória incidental proposta por uma das partes, não havia dúvida da necessidade de sua anotação no distribuidor em razão de sua indiscutível natureza de ação. Ainda que a ação declaratória incidental não ampliasse o objeto do processo, mas os limites objetivos da coisa julgada, sua natureza de ação não permitia outra conclusão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 449. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o novo diploma legal expurgou a ação declaratória incidental do sistema processual, salvo na hipótese da arguição de falsidade documental, passando agora a ser possível que a questão prejudicial faça alguma coisa julgada material mesmo sem sua propositura. Tal circunstância levou parcela da doutrina a defender que, havendo decisão da questão prejudicial, como se principal fosse, caberá a anotação no distribuidor após a prolação da decisão. O momento da anotação é importante porque nem sempre a solução da questão prejudicial fará coisa julgada, o que só ocorrerá se respeitados os requisitos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 503 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 449. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há intervenção de terceiros que não têm natureza de ação e, nesses casos, a anotação não exigirá uma nova distribuição, mas somente a inclusão dos terceiros intervenientes no registro do processo. Assim será na assistência e no chamamento ao processo. O dispositivo legal é incompleto porque não só a ampliação objetiva do processo exigirá anotação pelo distribuidor, mas também a ampliação ou modificação subjetiva. Assim, será exigida, ainda que não prevista expressamente no dispositivo legal ora comentado, a anotação ao distribuidor, na hipótese de formação de litisconsórcio ulterior e na sucessão processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 449. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 279, 280, 281, 282, 283 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 279, 280, 281, 282, 283 VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

§ 1º. Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

§ 2º. A nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo.

Correspondência no CPC 1973, artigos 84, caput, 246, caput e parágrafo único, nesta ordem e seguinte redação:

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Publico, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo.

Art. 246. (Ainda referente ao art. 279, do CPC/2015). É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Parágrafo único. (Este referente ao § 1º, do art. 279, co CPC/2015). Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério Público, o juiz o anulará a partir do momento em que o órgão devia ter sido intimado.

§ 2º. Sem correspondência no CP/1973.

1.    INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Havendo causa para a intervenção do  Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, cabe ao juiz do processo intimar o membro do Parquet para se integrar ao processo e passar a acompanhar o procedimento. Caso o Ministério Público já esteja integrado ao processo como autor, como nas ações coletivas, é dispensada sua intimação para participar do processo como fiscal da ordem jurídica, não havendo que se falar em nulidade diante da ausência de tal intimação (STJ, 2ª Turma, REsp 1.183.504/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 18/05/2010, DJe 17/06/2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não se pode descartar a possibilidade de que o membro do Ministério Público recuse sua participação no processo, entendendo em contrariedade ao entendimento do juiz que não há razão legal para sua intervenção. Naturalmente, a última palavra a respeito da intervenção é dada pelo Ministério Público, não se admitindo uma integração forçada pelo juiz. Nesse caso, ficará claro que a exigência legal para se afastar a nulidade é a mera intimação do Ministério Público, e não sua efetiva participação no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NULIDADE

A ausência de conhecimento do membro do Ministério Público de processo no qual deve intervir como fiscal da ordem jurídica é causa para a decretação de nulidade dos atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. Na ação de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir que a intimação do Ministério Publico deve ocorrer ainda na fase preliminar de recebimento da petição inicial,  sendo nulo o processo a partir da citação se tal intimação não ocorrer (STJ, 2ª Turma, REsp 1.446.285/RJ, rel. MIn. Mauro Campbell Marques, j. 05.08.2014, DJe 12/08/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Apesar da inegável relevância do papel do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, e do inegável vício gerado pela ausência de sua intimação, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou a aplicação para esse vício do princípio da instrumentalidade das formas (STJ, 6ª Turma, AgRg na PET no REsp 1.066.996/DF, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 28/04/2015, DJe 11/05/2015; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 235.365/BA, rel. Min. Humberto Martin, j. 07/11/2013, DJe 16/12/2013). Significa dizer que, não sendo demonstrado prejuízo diante da ausência do Ministério Público no processo, não deve se decretar a nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 438/439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O § 2º do art. 279 do CPC é nesse sentido, mas deve ser interpretado com cuidado. Segundo o dispositivo legal, a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo. Apesar de relevante a opinião do Ministério Público a respeito de sua intervenção tardia no processo, a decisão é do juiz, de forma que a manifestação do Parquet será apenas mais um elemento para a formação da convicção do magistrado, que poderá, mesmo contrariando tal manifestação, entender que não restou demonstrado concretamente prejuízo e determinar a continuidade do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

Correspondência no CPC/1973, art. 247, com a seguinte redação:

Art. 247. As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições  legais.

1.    VÍCIO E NULIDADE

Não se deve confundir o vício do ato processual com sua nulidade – consequência natural da inadequação de confundir objeto e o efeito de um mesmo fenômeno processual – até mesmo porque nem sempre a ocorrência desse fenômeno gerará o efeito programado a ele por lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ato viciado é o ato imperfeito, praticado com defeito porque em desrespeito à forma legal prevista para a sua prática. Como todo ato processual tem um objetivo, um resultado pretendido pela parte que o pratica, a lei assegura às partes que, praticado o ato dentro das formalidades legais, o efeito legal será gerado e o objetivo pretendido alcançado. Nota-se, portanto, que a formalidade é importante num sistema processual porque representa a segurança jurídica à parte que, respeitando as formas legais, sabe de antemão que conseguirá atingir seus objetivos. O réu já sabe previamente à prática do ato que, se a sua contestação for formalmente perfeita, evitará a revelia e tornará os fatos alegados pelo autor controvertidos; a parte sabe que, se apelar da sentença cumprindo as exigências formais, evitará o trânsito em julgado, e assim por diante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Da mesma maneira que a lei garante que o respeito à forma legal leva à geração dos efeitos legais e à obtenção do resultado pretendido por quem o praticou, cria uma sanção processual para a parte que descumpre a forma legal na prática do ato, chamada de nulidade. Significa dizer que o desrespeito à forma é suficiente para a existência de um ato defeituoso, e que em regra esse desrespeito com a forma é sancionado pela nulidade, u impedirá que o ato processual gere os efeitos previstos em lei e, por conseqüência, que a parte que o praticou alcance o obnjetivo pretendido. A doutrina afirma que, nesse caso, o ato defeituoso será um ato inválido ou atípico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 439. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa explicação já seria suficiente para demonstrar que ato viciado não se confunde com ato nulo, sendo o primeiro apenas o ato defeituoso, enquanto o segundo é o ato defeituoso atingido pela nulidade. A distinção fica ainda mais importante quando se percebe que, apesar de o binômio “ato defeituoso/nulidade” ser a regra de nosso sistema, nem sempre um ato imperfeito gera a nulidade, ou, ainda, gera diferentes formas de nulidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O próprio sistema pode excluir determinadas espécies de vícios do âmbito das nulidades, como ocorre com a mera irregularidade, que apesar de tornar o ato defeituoso nunca gera a nulidade do ato. Por outro lado, podem ser criadas exceções na praxe forense, como ocorre na aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÕES E INTIMAÇÕES VICIADAS

Nos termos do art. 280 do CPC, as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. Na realidade, o descumprimento dos requisitos formais dos atos de comunicação processual torna o ato viciado, sendo sua nulidade dependente da aplicabilidade no caso concreto do princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mesmo no caso de citação, imprescindível para a formação completa da relação jurídica processual com a integração do réu para o respeito ao princípio do contraditório, não havendo prova do prejuízo ao demandado, uma citação viciada não será nula (STJ, 5ª Turma, RHC 43.148/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, j. 05/08/2014, DJe 14/08/2014). A citação em homônimo, por exemplo, será obviamente viciada, mas caso o verdadeiro réu compareça em juízo, tempestivamente, para contestar ou participar da audiência de conciliação e mediação, não será decretada a nulidade do ato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes.

Correspondência no CPC/1973, art. 248, com a seguinte redação:

Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela seja, independentes.

1.    EFEITO EXPANSIVO DAS NULIDADES

O procedimento é representado por uma série de atos interligados que buscam um objetivo final. No caso do processo, o procedimento estabelecido entre os sujeitos processuais segue a mesma regra, estabelecendo-se entre o ato posterior e o ato anterior uma estreita ligação de causa e efeito. Diante de tal constatação, é preciso enfrentar o tema das nulidades dos atos processuais no que tange à geração de feitos da decretação da nulidade não só em relação ao ato nulo, mas também a outros atos a ele ligados que deverão também ser anulados apesar de perfeitos formalmente, em razão do efeito expansivo da decretação da nulidade., ou como preferem alguns, em razão do princípio da causalidade. Naturalmente que, sendo os atos posteriores independentes do ato viciado, não se aplicará o dispositivo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 440. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O tratamento de como se aplica tal efeito expansivo vem previsto no Art. 281 do CPC, que prevê que, anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os atos subseqeentes, que dele dependam. De tal regramento legal, surgem importantes aspectos no trato da nulidade, e em especial no que tange à geração de seus efeitos sobre outros atos que não aquele declarado nulo e aos limites de tal declaração, dentro do próprio ato. A análise será dividida em duas partes: efeito expansivo e confinamento das nulidades. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A primeira observação digna de nota é a indicação de que somente os atos subseqüentes serão reputados sem efeito, preservando-se, dessa forma, os atos antecedentes ao ato nulo. É o que ocorre quando, anulado um processo em que a citação tenha sido considerada viciada, preserva-se a petição inicial, ato praticado antes da citação viciada. Apesar de ser essa a regra geral, é possível verificar que os atos anteriores àquele anulado também podem, ainda que excepcionalmente, sofrer os efeitos de tal declaração, como ocorre, por exemplo, no caso de anulação da arrematação, que gerará a nulidade do edital, ato processual precedente ao ato anulado (Enunciado 277 do FPPC: “Para fins de invalidação, o reconhecimento de que um ato subsequente é dependente de um ato defeituoso deve ser objeto de fundamentação específica à luz de circunstâncias concretas”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A segunda regra que pode ser reduzida do artigo legal comentado é a exigência de que entre os atos, apesar de subsequentes, não sejam atingidos pela anulação de um ato processual anterior. A imperfeição na citação ou a ausência do Ministério  Publico, quando exigida sua participação, anulam o processo desde o início, preservando-se somente a petição inicial e a decisão que determina a citação do réu. Nesse caso, todo o procedimento desenvolvido após esse momento inicial será anulado, sendo inegável a contaminação de todos os atos processuais praticados em razão da nulidade reconhecida. O ato citatório seria caso de nulidade inerente (originária), enquanto os outros atos, apesar de sadios, seriam caso de nulidade  decorrentes (derivada). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pode ocorrer, entretanto, de o ato processual viciado não guarda relação de subordinação com outros atos processuais que tenham sido praticados posteriormente a ele, o que, em razão da aplicação do princípio da economia processual, gerará a manutenção de tais atos. É o caso de ato processual ligado a determinados incidentes processuais, que teria o condão de somente anular, pelo efeito expansivo, os atos praticados nesse incidente, mantendo-se intactos aqueles praticados no processo principal. Assim, havendo nulidade quanto ao ato praticado no incidente de impugnação ao valor da causa, as provas produzidas no processo certamente não poderão ser anulada em razão da nulidade – relativa ou absoluta –  reconhecida em tal incidente. O mesmo ocorre em relação ao vício na instrução probatória de determinado meio de proa, por exemplo, o caso da ausência de intimação de testemunhas, o que não contaminará eventual depoimento pessoal já colhido. Não havendo efetiva incompatibilidade entre a anulação de um ato e a manutenção de outra subsequente, a nulidade não poderá atingir os atos posteriores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONFINAMENTO DAS NULIDADES

O art. 281 do CPC, em sua segunda parte, prevê que a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. No que tange a essa segunda parte do dispositivo legal, ou seja, ao confinamento da nulidade a apenas parte do ato em que se verificou a nulidade, trata-se de norma a ser aplicada aos atos complexos, na tentativa de preservação do quanto possível do ato. Havendo uma unidade meramente formal do ato, é possível que apenas um dos capítulos do ato seja defeituoso, e, não havendo relação entre tal capítulo considerado viciado com outros tidos como sadios, a anulação deve se limitar ao primeiro (utile per inutile non vitiatur), é o caso típico da decisão saneadora do processo, na qual as atividades do juiz se dividem entre a tentativa de conciliação, saneamento de irregularidades pendentes, fixação dos pontos controvertidos e determinação dos meios de prova. A regra, entretanto, somente será aplicável se as decisões contiverem capítulos independentes entre si e autônomos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 441/442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º. O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2º. Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Correspondência no CPC/1973, art. 249, com a seguinte redação:

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§ 1º. O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte.

§ 2º. Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

1.    ESPECIFICAÇÃO DOS ATOS ATINGIDOS PELA DECLARAÇÃO DA NULIDADE

Justamente em razão de dependerem do caso concreto os limites do efeito expansivo da decretação de nulidade, o art. 282, caput, do CPC obriga o juiz a declarar, quando pronuncia a nulidade de um ato, quais atos serão atingidos por ela. A exigência se mostra lógica, pois somente assim as partes descobrirão de que forma a nulidade declarada atingiu outros atos além daquele viciado. A mera declaração de nulidade, sem a devida indicação de sua extensão, é vício sanável pela interposição de embargos de declaração. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por não estar a decisão interlocutória, que será proferida nos termos do dispositivo ora comentado, prevista no rol do art. 1.015 do CPC, não será impugnável imediatamente por meio de agravo de instrumento, cabendo a parte que com ela não concordar impugná-la em sede de apelação ou de contrarrazões a esse recurso, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Em mais um dispositivo legal que consagra o princípio da instrumentalidade das formas, o § 1º do art. 282 do CPC prevê que ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. Na realidade, a desnecessidade de repetição ou supressão de sua falta depende da inexistência de prejuízo à parte e ao processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 442. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PREFERÊNCIA PELO JULGAMENTO DO MÉRITO

O processo (ou fase) de conhecimento foi projetado pelo legislador para resultar em um julgamento de mérito. Por essa razão, essa espécie de julgamento é considerada o fim normal dessa espécie de processo ou fase procedimental. Naturalmente, nem sempre isso é possível no caso concreto, devendo o sistema conviver com o fim anômalo do processo ou fase de conhecimento, que se dá por meio da sentença terminativa (art. 485 do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tendo sido o objetivo do legislador, ao criar o processo ou fase de conhecimento, um julgamento de mérito, naturalmente essa forma de final é preferível à anômala extinção sem tal julgamento, motivada por vícios formais. Somente essa distinção entre fim normal e anômalo já seria suficiente para demonstrar que há um natural interesse no julgamento do mérito no processo ou fase de conhecimento, considerando-se ser sempre preferível o normal ao anômalo. A solução definitiva da crise jurídica, derivada da coisa julgada material, que dependerá de uma decisão de mérito transitada em julgado, é outra evidente vantagem no julgamento de mérito quando comparado com a sentença terminativa. Essa espécie de sentença prevista no art. 485 do CPC não só deixa de resolver a crise jurídica como permite, salvo na hipótese prevista no inciso V, a repropositura da ação, o que certamente prejudica o princípio da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Pelas óbvias razões apresentadas, cabe ao juiz fazer o possível para evitar a necessidade de prolatar uma sentença terminativa no caso concreto, buscando com todo o esforço chegar a um julgamento do mérito. Essa é uma realidade incontestável, e bem representada pelo art. 282, § 2º, do CPC, ao prever que o juiz, sempre que puder decidir no mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, deve ignorar o vício formal e proferir decisão de mérito. É a prevalência do julgamento de mérito aliada ao princípio da instrumentalidade das formas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.

Correspondência no CPC 1973, art. 250, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais.

Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.

1.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

O art. 283 do CPC, tanto em seu caput como em seu parágrafo único, é mais um dispositivo legal a  consagrar o princípio da instrumentalidade das formas. Assim, o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessário a fim de observar as prescrições legais, com o aproveitamento de atos viciados que atinjam seu objetivo e não gerem prejuízo às partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 443. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 276, 277, 278 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 276, 277, 278 VARGAS, Paulo S.R.

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Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

Correspondência no CPC/1973, art. 243, com a seguinte redação:

Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa.

1.    PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Nulidade cominada é aquela expressamente prevista em lei, ou seja, o legislador prevê o requisito formal do ato processual e consagra expressamente a nulidade como conseqüência de seu descumprimento. Trata-se de exceção, já que a maioria das nulidades é não cominada, ou seja, sem previsão específica na legislação,  quando a nulidade decorre das regras gerais a respeito da validade do ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 434. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 276 do CPC, na hipótese de nulidade cominada, a sua decretação não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Trata-se de proibição com manifesto caráter ético, não sendo compatível com os princípios da boa-fé, lealdade processual e confiança que a parte crie uma nulidade no processo e depois peça seu reconhecimento. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o sub-princípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios), de forma a não se admitir que a parte adote comportamentos sinuosos no processo, criando nulidades para depois alegá-las em seu favor (STJ, 1ª Turma, HC 250.990/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/08/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A aplicação da regra consagrada no art. 276 do CPC, entretanto, encontra limitação a respeito da espécie de nulidade gerada pelo ato processual viciado. Sendo a nulidade absoluta, será reconhecível de ofício, e nesse caso se admitirá sua alegação inclusive pela parte responsável pela nulidade. Se pode o juiz de ofício reconhecer da nulidade absoluta, com maior razão admite-se, a qualquer momento do processo, a manifestação da parte nesse sentido, inclusive daquele que foi o causador da nulidade, como no caso de autor indicar incompetência absoluta do juízo (STJ, 6ª Turma. REsp 961.407/SP, rel. Min. Paulo Gallotti, rel. p/acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/08/2008, DJe 06/10/2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Correspondência no CPC/1973, art. 244, com a seguinte redação:

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

1.    PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

Há pelo menos três dispositivos legais no CPC que tratam, genericamente, do princípio da instrumentalidade das formas, sendo o conceito de tal princípio, desenvolvido nos comentários ao art. 188 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 435. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os arts. 188 e 277 do CPC, contêm a mesma regra, prevendo que serão considerados válidos os atos que, realizados de outro modo que não a forma determinada em lei, lhe preencham a finalidade essencial. Tenho minhas dúvidas a respeito da qualidade técnica do art. 277 do CPC, porque no princípio da instrumentalidade das formas não se convalida o vício, apenas admite-se que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei, como se válido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia válido apenas para se permitir a geração de seus efeitos, o que parece tecnicamente inadequado e  praticamente desnecessário. Bastaria ao legislador reconhecer que, não havendo prejuízo e atingindo sua finalidade, o ato, mesmo que viciado, geraria normalmente seus efeitos. A ausência de prejuízo, inclusive, vem disposta no art. 283, parágrafo único, do CPC, que prevê o aproveitamento de ato viciado desde que não resulte em prejuízo à defesa de qualquer parte. Teria ficado mais completo o dispositivo legal se tivesse também mencionado a inexistência de prejuízo ao processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que represente uma omissão sem repercussão prática, entendo que a partir do momento em que o legislador consagra uma série de princípios nos artigos iniciais do CPC, poderia ter reservado um dispositivo para o princípio ora analisado. Algo como “atos viciados que cumpram seu objetivo e não prejudiquem a parte contrária nem o processo geram normalmente os efeitos programados por lei”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

Correspondência no CPC 1973, art. 245, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 245. A nulidade nos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único. Não se aplica esta disposição às nulidades que o juiz deva decretar de ofício nem prevalece a preclusão, provando a parte legítimo impedimento.

1.    ALEGAÇÃO DA NULIDADE RELATIVA

O ato é considerado relativamente nulo quando praticado com inobservância de forma legal que tenha como escopo preservar o interesse das partes. A lei prevê que determinados atos processuais têm que seguir certa forma visando principalmente a uma garantia aos próprios litigantes do cumprimento da promessa constitucional do devido processo legal. O próprio direito dos sujeitos processuais estará garantido com a previsão de formas para os atos processuais, sem os quais seria impossível conceder o mínimo de segurança às partes nas atividades processuais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O principal aspecto da nulidade relativa, derivada justamente de sua razão política de existência – proteção ao interesse das partes -, é depender seu reconhecimento da alegação oportuna e adequada da parte interessada em ver tal nulidade declarada, sob “pena” de preclusão e, consequentemente, convalidação do vício. Significa dizer que a nulidade relativa não deve ser reconhecida de ofício, devendo o juiz aguarda a manifestação da parte interessada, que, se não ocorrer nas formas e prazo determinados pela lei, fará com que o ato relativamente nulo gere eternamente efeitos como se fosse absolutamente regular. A declaração da nulidade relativa, portanto, deve seguir alguns requisitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 436/437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em primeiro lugar, a regra que determina exigível o pedido da parte interessada na decretação da nulidade é mais ampla do que deveria, não sendo qualquer parte, ainda que tenha interesse na nulidade, legitimada a arguí-la. Somente a parte inocente, ou seja, aquela que não foi responsável pelo ato viciado, poderá formular pedido para sua anulação. A parte que deu causa à nulidade não tem legitimidade para requerer a sua decretação, não se admitindo que as regras processuais favoreçam quem agiu com torpeza ou desatenção, em desrespeito aos princípios de boa-fé e lealdade processual (Nemo allegans propriam turpitudinem auditur). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ALEGAÇÃO DA NULIDADE ABSOLUTA

A nulidade absoluta, portanto, diz respeito às situações em que a forma do ato processual busca preservar algo superior ao interesse das partes. Busca-se preservar interesses de ordem pública, tratando-se a garantia  do cumprimento das formas legais de verdadeira garantia de preservação do interesse público da Justiça e da boa administração jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Justamente porque ligada às matérias de ordem pública, a nulidade absoluta deve ser decretada a qualquer momento do processo pelo juiz, independentemente de manifestação da parte nesse sentido (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.022.066/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.03.2009, DJe 30/03/2009). Se pode o juiz de ofício conhecer da nulidade absoluta, com maior razão admite-se, a qualquer momento do processo, a manifestação da parte nesse sentido, inclusive daquele que foi o causador da nulidade, como  no caso de autor indicar incompetência absoluta do juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça tem decisões no sentido de inadmitir a alegação de nulidade, ainda que absoluta, pela parte que  a causou ou prejudicada por ela quando tal postura estiver fundada em má-fé e deslealdade processual. Trata-se da utilização da chamada nulidade de algibeira ou bolso, quando a parte deixa para alegar a nulidade em momento que lhe seja mais favorável, em estratégia repudiada pelo melhor Direito (STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg 1.203.417/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 04.09.2014, DJe 15/09/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.372.802/RJ, Paulo de Tarso Sanseverino, j. 11/03/2014, DJe 17/03/2014). Trata-se da aplicação ao processo do princípio do duty to mitigate de loss, por meio do qual a  parte deve mitigar seu próprio prejuízo, não sendo razoável eu deixe para alegar uma nulidade, mesmo que absoluta, somente quando melhor lhe aprouver (STJ, 6ª Turma, HC 266.426/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 07/05/2013, DJe 14/05/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 437. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).