quarta-feira, 21 de junho de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 303 - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 303 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

§ 2º. Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

§ 3º. O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos sem incidência de novas custas processuais.

§ 4º. Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.

§ 5º. O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.

§ 6º. Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e ele o processo ser extinto sem resolução de mérito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

Nos termos do art. 303, caput, do CPC, quando a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Como se pode notar do dispositivo legal, não se trata propriamente de uma petição inicial, mas de um requerimento inicial voltado exclusivamente á tutela de urgência pretendida, ainda que o § 4º exija a indicação do valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de indeferimento do pedido, caberá ao autor, nos termos do § 6º do art. 303 do CPC, emendar a petição inicial em até 5 dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito. O prazo de 5 dias pode ser prorrogado pelo juiz, nos termos do art. 139, VI, do CPC, servindo para um aditamento que na verdade converterá o pedido de tutela antecipada no processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o juiz já indeferiu o pedido de tutela antecipada, se o autor não quiser partir para o processo principal, basta deixar de emendar a petição inicial, com o que o processo será extinto sem prejuízo econômico ao autor, já que tudo ocorrerá antes da citação do réu e por isso não se justifica condenação ao pagamento de vervbas honorárias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 485. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O pronunciamento que indefere o pedido de tutela antecipada formulada em caráter antecedente é impugnável por meio do agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I, do CPC. Nesse caso, cabe ao agravante obter a concessão de efeito suspensivo para evitar a extinção do processo em primeiro grau, sendo evidente o risco que corre se não for atribuído, ao recurso, o efeito suspensivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso a tutela antecipada seja concedida, o art. 303, § 1º, I, do CPC exige que o autor adite a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 dias, ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 302, § 2º, do CPC). Nos termos do § 3º do mesmo dispositivo, esse aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O prazo previsto no art. 303, = 1º, do CPC de certa forma conflita com a estabilização da tutela antecipada prevista no art. 304 do CPC. Dentro da normalidade, o autor será intimado da concessão da tutela antecipada antes de o réu ser citado, de forma que se for computado o prazo previsto no art. 303, § 1º, I do CPC, fatalmente o pedido de tutela antecipada já terá se convertido em processo principal quando o réu tiver a oportunidade de deixar de se irresignar  contra a decisão concessiva. E, nesse caso, a extinção não será meramente do pedido de tutela provisória de urgência, mas sim do próprio processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É possível até mesmo argumentar que, antes de saber se haverá ou não estabilização da tutela antecipada, não se pode exigir do autor a emenda de sua petição inicial, o que só se tornaria necessário se soubesse, diante da postura do réu, que o processo prosseguirá. De qualquer maneira, cabe ao autor, mesmo que por cautela, cumprir o prazo previsto do inciso I do § 1º do art. 303 do CPC, para correr o risco mesmo de decorrido o prazo de razão do réu, ter seu processo extinto sem resolução do mérito pela falta de emenda da petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, entendo que mesmo tendo havido a emenda da petição inicial não se poderá presumir que com isso o autor abriu mão da estabilização da tutela antecipada e que, por tal razão, mesmo que o réu não interponha agravo de instrumento, o processo seguirá normalmente. Nesse caso, é o réu que deve se precaver agravando de instrumento mesmo que a petição inicial já tenha sido emendada. Não havendo agravo nesse caso, entendo que o juízo deve intimar o autor para que ele se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela antecipada estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os incisos do art. 303, § 1º do CPC preveem regras que se encavalam, demandando dos operadores uma interpretação adequada. Ainda que o réu deve ser imediatamente citado quando houver a concessão da tutela pleiteada, até porque precisa tomar conhecimento da existência do processo e da concessão da tutela antecipada para agravar de instrumento, não tem sentido o art. 303, § 1º, II, do CPC prever que o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 e, conforme previsto no inciso III do § 1º, do mesmo dispositivo legal, somente se não houver solução consensual, começará seu prazo para contestação (na realidade para sua defesa), nos termos do art. 335 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na realidade, não faz qualquer sentido o réu ser citado em um processo que dependerá de um ato positivo do autor para não ser extinto sem resolução do mérito. Por outro lado, não tem sentido deixar para citar o réu somente depois de o autor ter emendado a petição inicial porque nesse caso se postergará em demasia sua ciência do processo e sua possibilidade de impugnar a decisão concessiva da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 486/487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


A solução é seguir a literalidade do art. 303, § 1º, II, do CPC e citar o réu e intimá-lo a comparecer a uma audiência de conciliação e mediação, que poderá não ser realizar caso o autor não emende a petição inicial e o processo seja extinto ou o réu não se insurja contra a antecipação de tutela e o processo seja extinto com a estabilização da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Correspondência no CPC/1973, no art. 811, I, II, II, IV e parágrafo único, na ordem e seguinte redação:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde aos requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I – se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II – se obtida liminarmente a medida no caso do artigo 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no artigo 808 deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (artigo 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

1.    RESPONSABILIDADE OBJETIVA

No CPC/1973, havia previsão expressa de responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela cautelar no art. 811, sendo tal dispositivo aplicado também à tutela antecipada (Informativo 505/STJ, 4[ Turma, REsp 1.191.262-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012). a aplicação da teoria do risco-proveito às duas espécies de tutela de urgência é atualmente indubitável em razão do art. 302 do CPC, ressaltando-se que o dispositivo legal não condiciona a responsabilidade da parte a seu pedido de concessão de tutela de urgência, de forma que, mesmo quando ela é excepcionalmente concedida de ofício, a parte beneficiada deve ser responsabilizada, salvo se expressamente se manifestar contra a efetivação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E mais uma vez deve ser criticado o legislador por ter previsto tal regra nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. Parece claro que uma tutela provisória da evidência possa gerar danos à parte adversa e, sendo revogada pela tutela definitiva ou por qualquer outra circunstância previstas em elei, o beneficiário da tutela deverá ressarcir os danos da parte adversa. Significa dizer que a equivocada opção do legislador não afasta a aplicação do art. 302 do CPC da tutela provisória da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De acordo com o art. 302 do CPC, o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela de urgência – cautelar e antecipada – poderá ser responsabilizado pelos danos suportados pela parte adversa caso se verifique no caso concreto uma das hipóteses previstas pelo dispositivo legal. Trata-se de aplicação da teoria do risco-proveito, considerando-se que, se de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte, por outro lado, os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que dela se aproveitou. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendimento pacífico na doutrina aponta para a natureza objetiva dessa responsabilidade, de forma que o elemento culpa é totalmente estranho e irrelevante para a sua configuração. Para que se considere o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela cautelar responsável basta que a situação concreta seja tipificada numa das hipóteses do art. 302 do CPC e que a parte contrária tenha efetivamente suportado um dano em razão dessa efetivação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do dispositivo  legal ora analisado, a responsabilidade pelos prejuízos causados à parte adversa em razão da concessão e efetivação de tutela de urgência ao final revogada não exclui a eventual reparação por dano processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SENTENÇA DESFAVORÁVEL

Na hipótese de tutela de urgência requerida de forma antecedente, sua concessão exige que o autor adite sua petição inicial para converter o pedido de tutela provisória em processo principal. A sentença desfavorável prevista no inciso I do art. 302 do CPC, nesse caso, é a sentença desse processo que se iniciou com o pedido de tutela de urgência e se transformou em processo principal. Sendo o pedido de tutela de urgência incidental, a sentença desfavorável prevista no dispositivo legal ora comentado é a sentença do processo no qual incidentalmente foi concedida a tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por sentença desfavorável devem-se compreender tanto a sentença terminativa como a sentença definitiva, porque em ambas o autor será derrotado na demanda. Não há necessidade de trânsito em julgado dessa sentença, mas a liquidação e a execução dos danos nesse coso serão provisórias (execução provisória), aplicando-se também, nesse caso, a teoria do risco-proveito, porque, sendo reformada a sentença recorrida, quem deverá responder pelos danos, de forma objetiva, será o exeqeente, ou seja, a parte que teria sido prejudicada coma efetivação da tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    OBTENÇÃO DA LIMINAR DA TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE E NÃO FORNECIMENTO DE MEIOS NECESSÁRIOS PARA A CITAÇÃO DO REQUERIDO NO PRAZO DE CINCO DIAS

Existe controvérsia doutrinária a respeito da efetiva aplicabilidade do presente dispositivo legal. Parcela da doutrina o entende por inaplicável, porque a ausência de promoção de citação do requerido em cinco dias não é causa de cessação dos efeitos da tutela de urgência, sendo, portanto, plenamente possível que o requerente se sagre vitorioso no processo, não tendo sentido lógico nem jurídico em responsabilizá-lo pelos danos suportados pela parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em sentido contrário, entende-se que a necessidade de citação no prazo de cinco dias decorre da excepcionalidade de concessão de tutela de urgência antes da oitiva do réu, com postergação do contraditório, o que criaria o direito de logo ser citado para a imediata tomada de providências a seu favor, em aplicação da regra da “menor restrição possível”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo superior o entendimento da primeira corrente, sendo de difícil compreensão a manutenção dos efeitos da tutela de urgência e a vitoria do requerente no processo concomitante com sua responsabilização pelos danos causados à parte contrária. Havendo o direito à cautela e direito material, não parece lógica a aplicação do art. 302, II, do CPC. No tocante à segunda corrente doutrinária, louva-se a preocupação com o requerido, mas no caso de atraso injustificado em sua citação, se for possível falar em responsabilidade civil por eventuais danos, melhor afastá-la da responsabilidade objetiva prevista no art. 302 do CPC, buscando-se as soluções na teoria geral da responsabilidade civil do direito material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA EM QUALQUER HIPÓTESE LEGAL

Se por qualquer razão prevista em lei for cessada a eficácia da tutela provisória, a parte beneficiada por ela será responsabilizada pelos danos causados à parte adversa. Nos temos do art. 303, § 2º, do CPC, sendo concedida tutela antecipada requerida de forma antecedente e não aditando o autor sua petição inicial no prazo legal, o processo será extinto sem resolução do mérito. Não há dúvida de que se trata de hipótese de cessão de eficácia da tutela antecipada, sendo aplicável nesse caso, o art. 302, III, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482/483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 309 do CPC prevê três hipóteses de cessação de eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, sendo que o dispositivo não é aplicável somente à tutela cautelar, sendo, na realidade, regra de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    SENTENÇA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O inciso IV do art. 302 do CPC não tem uma boa redação, afinal, prescrição e decadência são reconhecíveis de ofício, não precisando oo juiz acolher alegação da parte nesse sentido. Significa dizer que a sentença prevista pelo dispositivo legal, ora comentado, pode ser proferida diante de provocação do réu nesse sentido ou de ofício. Mas esse é o menor de seus problemas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Numa tutela de urgência pedida de forma antecedente, o juiz poderá deixar de conceder a tutela pretendida e extinguir o processo sem resolução do mérito caso se convença de que a pretensão principal da parte está prescrita ou que decaiu de seu direito material. Nesse caso, naturalmente, não haverá alegação do réu nesse sentido, já que a sentença será proferida inaudia altera parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso o juiz conceda a tutela de urgência requerida de forma antecedente, o processo será extinto se não for aditada a petição inicial pelo autor no prazo legal, de forma que eventual sentença com fundamento em prescrição e decadência julgará o processo principal. Caso não seja concedida na tutela antecipada também haverá  a conversão em processo principal (art. 303,  6º, do CPC, e na tutela cautelar o processo seguirá tendo natureza cautela. Em todos esses casos haverá uma sentença, seja d processo principal, seja do processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de tutela de urgência requerida incidentalmente, já haverá um processo principal em trâmite e naturalmente ele será, mais cedo ou mais tarde, sentenciado. Sendo a sentença de prescrição e decadência indiscutivelmente desfavorável ao autor, e havendo a prolação de sentença em qualquer hipótese, qual exatamente a utilidade do inciso IV do art. 302 do CPC, diante do inciso I do mesmo dispositivo legal? Nenhuma, tratando-se de norma inútil, que tinha sua serventia em razão da redação dos incisos do art. 811 do CPC/1973, mas que, pela redação dos incisos do art. 302 do CPC atual, de nada mais serve. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO

Ocorrida uma das hipóteses do art. 302 do CPC no caso concreto, o requerido poderá cobrar do beneficiário da tutela provisória todos os danos suportados em razão da sua efetivação. Segundo o art. 302, parágrafo único do CPC, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que for  possível, o que somente consagra o sincretismo processual, dispensando-se o processo autônomo de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O pedido de liquidação se fundará na ocorrência de uma das hipóteses legais de responsabilidade objetiva do favorecido pela tutela provisória, mas é preciso considerar que a situação concreta terá sido tipificada no art. 302 do CPC, unilateralmente pelo requerido, agora liquidante. Ainda que as hipóteses previstas em lei sejam objetivamente aferíveis, afrontaria os princípios da ampla defesa e do contraditório o impedimento prévio do requerente, agora réu na liquidação, a alegação de inocorrência da hipótese legal apontada no pedido e, consequentemente, a inaplicabilidade do art. 302 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483/484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Além da discussão a respeito da tipificação  do caso concreto, que não deve demandar muito esforço do juiz, essa liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do quantum debeatur, sendo, por uma questão cronologia, cantes definido se realmente houve o dano e depois o valor desse dano. Para tanto, haverá a necessidade de alegação e prova de fato novo, alheios ao processo cautelar no qual foi concedida a tutela e mesmo ao processo principal referente a ele. Será caso, portanto, de liquidação pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos), sem qualquer especialidade procedimental digna de nota, seguindo-se as regras dessa espécie de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    CONCESSÃO DE OFÍCIO

No CPC não há previsão expressa condicionando a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte, afastando-se, assim, da tradição do art. 273, caput, do CPC/1973. Por outro lado, também não existe um artigo que expressamente permita a sua concessão de ofício, ainda que em situações excepcionais, como ocorria no CPC/1973 com o art. 797. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não deixa de ser uma opção no mínimo curiosa porque, enquanto com relação à medida cautelar sempre se entendeu pela possibilidade de sua excepcional concessão de ofício em razão do poder geral de cautela (STJ, 3ª Turma, REsp 1.255.398/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.05.2014, DJe 30.05.2014), no tocante à tutela antecipada, apesar da resistência de parte significativa da doutrina, o Superior Tribunal de Justiça passou a proferir decisões admitindo a concessão de ofício da tutela antecipada dentro da mesma excepcionalidade exigida para a concessão da medida cautelar sem a provocação das partes (STJ, 1ª Turma, Resp 1.319.769/GO, rel Min. Sérgio Kukina, rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, j. 20.08.2013, DJe 20.09.2013); STJ, 2ª Turma, REsp 1.309.137/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 08.05.2012, DJe 22.05.2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, mesmo diante do eloquente silêncio da lei, é provável que o tradicional poder geral de cautela se transforme num poder geral de tutela de urgência, sendo admitido, ainda que em caráter excepcional, a concessão de uma tutela cautelar ou antecipada de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


Uma última ressalva se mostra importante. O poder geral ora sugerido, entendido como a possibilidade de concessão de ofício de uma tutela de urgência pelo juiz, afasta, ainda que excepcionalmente, o princípio dispositivo. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao princípio da inércia da jurisdição, ou da demanda, que  determina ser inerte a jurisdição até que o interessado a provoque. A tutela de urgência a ser concedida pelo juiz, portanto, exige a existência de um processo já instaurado, não sendo lícito ao juiz dar início de ofício a qualquer processo, de qualquer natureza, ainda que para conceder uma tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

terça-feira, 20 de junho de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perito de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte pssa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Correspondência no CPC/1973, arts. 273, I, 804 e 273, § 2º nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,  se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

Art. 804. [Este referente ao § 1º do art. 300 do CPC/2015]. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973

Art. 273, § 2º. [Este referente ao § 3º do art. 300 do CPC/2015]. Não se concederá antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

1.    REQUISITOS PROSITIVOS DA TUTELA DE URGÊNCIA

Na vigência do CPC/1973, havia intenso debate doutrinário a respeito do requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, previstas para a tutela antecipada, e do requisito do fumus boni iuruis, exigido para a tutela cautelar. Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade do direito, é inegável que entre eles existe uma diferença fundamental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz parte, no início do processo, da mais completa ignorância e desconhecimento a respeito da demanda judicial que julgará, sendo construído o seu convencimento conforme aprofunda a sua cognição. Dessa forma, o juiz parte da ignorância e ao final chega à certeza, que o habilita a proferir a decisão definitiva. Compreende-se que entre a ignorância e a certeza existam diferentes graus de convencimento, que podem mais se aproximar da dúvida ou da certeza. Nessa verdadeira linha de convencimento, podia-se afirmar que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação estaria mais próxima da certeza do que o fumus boni iuris, ainda que em ambos os casos já exista um convencimento suficiente para o juiz considerar, ao menos aparente, o direito do autor. Esse entendimento, inclusive, era recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, AgRg na MC 12.968/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, p. 245; REsp 532.570/RS, 2ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.10.2004, DJ 13.12.2004, p. 292). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475/476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC atual preferiu seguir outro caminho ao igualar o grau de convencimento para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência. Segundo o art. 300, caput, do CPC atual, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. E, nesse ponto, questiona-se: esse convencimento sumário do juiz da parte fática da pretensão é derivado apenas de alegação verossímil da parte, ou cabe a ela a produção de alugma espécie de prova para corroborar sua alegação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redação do art. 299, caput, do CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento ora analisado. Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, o legislador permite que o juiz decida, desde que o faça justificadamente, que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte, sem a necessidade, portanto, de provas que corroborem tais alegações. É natural que, nesse caso, as alegações de fato sejam verossímeis, ou seja, que sejam aparentemente verdadeiras em razão das regras de experiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto aos requisitos que na vigência do CPC/1973 eram, para a tutela antecipada, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, e para a tutela cautelar, o periculum in mora, sempre se entendeu que, apesar das diferenças nas nomenclaturas, periculum in mora e fundado receio de dano representavam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No art. 300, caput, do CPC é confirmado esse entendimento com a unificação do requisito como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
   Numa primeira leitura, pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque, nos dois casos, o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse sentido, o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A redação do art. 300, caput, superou a distinção ente os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”. Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO

No CPC/1973, a caução, consagrada no art. 804 do diploma legal revogado, era expressamente prevista como possível condição para a concessão liminar da tutela cautelar. Ainda que não existisse norma expressa nesse sentido para a concessão da tutela antecipada, já que o art. 273 do CPC/1973 não mencionava a caução de forma expressa para essa espécie de tutela de urgência, o entendimento doutrinário e jurisprudencial era por sua admissão (Informativo 375/STJ, 3ª Turma, REsp 952.646/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008, DJ 04/08/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 300, § 1º, do CPC prevê a possibilidade da exigência de prestação de caução para a concessão da tutela de urgência, deixando claro que a regra é aplicável tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a literalidade do dispositivo determina, a prestação da contracautela não é medida obrigatória, que se imponha em toda hipótese de concessão de tutela de urgência, sendo claro que o juiz poderá exigir a prestação de caução a depender do caso concreto. Entendo que a prestação de caução só deve ser exigida quando o juiz estiver em dúvida a respeito da concessão da tutela de urgência e notar, no caso concreto, a presença da irreversibilidade recíproca. Como sabe que a não concessão pode sacrificar o direito alegado da parte ou o resultado útil do processo e que a concessão gerará uma situação fática irreversível, tendo dúvida a respeito de tal concessão, exigirá da parte a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao se tomar a experiência forense de exigência de prestação de caução para a concessão liminar da cautelar, com fundamento no art. 804 do CPC/1973, as perspectivas não são boas. Na praxe forense, é inegável o desprezo dos juízes com os requisitos autorizadores da liminar na tutela cautelar, quando o autor apresenta caução. O que interessa é simplesmente a caução, o que leva julgadores ao absurdo de nem mesmo analisarem o teor da petição inicial, desde que já exista caução prestada nos autos. A caução nunca deve ser considerada como exigência automática para a concessão da liminar no mandado de segurança, cabendo ao julgador analisar sempre as circunstâncias do caso concreto para somente em situações excepcionais exigir a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A caução pode ser real ou fidejussória, desde que idônea para ressarcir os danos suportados pela outra parte. A exigência de idoneidade significa que a garantia prestada seja séria o suficiente para fazer presente a um eventual prejuízo da parte adversa, desempenhando concretamente o seu papel de garantia. Essa seriedade deve ser formal, exigindo-se uma caução formalmente perfeita e material, representado uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Trata-se, portanto, da credibilidade de a caução ser capaz de efetivamente cumprir seu papel. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A questão da suficiência já é um pouco mais complexa, considerando-se que o valor do eventual prejuízo da parte adversa é absolutamente ilíquido, não sendo possível, no momento da concessão da caução, já aferir quanto será o valor de seu futuro e eventual prejuízo. Essa dificuldade, entretanto. Não é capaz de afastar tal requisito da caução, mesmo diante da omissão legal, cabendo ao juiz, dentro de certa razoabilidade, fazer uma previsão, estimando o valor dos eventuais danos a serem suportados pela parte adversa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo legal ora comentado deixa claro que a caução s3e presta a ressarcir eventuais danos que a outra parte venha a sofrer em razão da efetivação da tutela de urgência. Tratando-se de tutela provisória, que poderá ser revogada pela tutela definitiva, aplica-se ao caso a teoria do risco-proveito, de forma que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária na hipótese de futura e eventual revogação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É justamente em razão da função da cautelar, expressa no art. 300, § 1º do CPC, que se torna incompreensível a opção do legislador de prevê-la nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. O risco de revogação da tutela e o proveito com sua concessão, afinal, são próprios de qualquer tutela provisória, e não só da tutela de urgência. Acredito que a equivocada opção do legislador não obste a exigência da caução, conforme o caso, para a concessão da tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por fim, o § 1º do art. 300 do CPC dispensa a exigência de prestação de caução caso o juiz se convença de que a parte requerente da tutela provisória é economicamente hipossuficiente e, por essa razão, não pode prestá-la. O legislador fez uma ponderação de valores e preferiu proteger a parte economicamente hipossuficiente em detrimento da parte adversa, que não terá garantia de ressarcimento de seus futuros e eventuais danos na hipótese de revogação da tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

Na hipótese de o juiz não estar plenamente convencido a respeito do pedido antecedente de tutela de urgência e acreditar que possa obter esclarecimento para a prolação uma decisão com maior segurança por meio da oitiva de testemunhas do requerente da tutela, poderá, antes de analisar o pedido, determinar a realização de uma audiência prévia de justificação. É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 300, § 2º, do CPC, ao prever que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente após justificação prévia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A audiência de justificação pode ser designada tanto diante de um pedido de tutela de urgência de forma antecedente como diante de um pedido incidental elaborado inaudita altera parte. Nesses casos, sempre antes da integração do réu ao processo, o juiz poderá tentar sanar dúvidas que tenha a respeito da tutela de urgência por meio da oitiva de testemunhas do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    REQUISITO NEGATIVO

Aduz o art. 300, § 3º. Do CPC que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A norma tem nobre preocupação com o direito ao contraditório e à ampla defesa, servindo como salvaguarda  do direito à segurança jurídica do réu, mas deve ser interpretada à luz da efetividade da tutela jurisdicional. Na realidade, a correta interpretação desse dispositivo legal é essencial para a tutela antecipada ser um efetivo instrumento no acesso à ordem jurídica justa ou mais uma previsão que em razão de suas limitações terá pouca aplicação prática e ainda menos relevância jurídica.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Atento a entendimento doutrinário firmado sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele (STJ, 3ª Turma, REsp 737.047/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.02.2006, DJ 13.03.2006, p. 321). O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabível ou a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí por que correto o dispositivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante, na eventualidade de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tomando-se por base a irreversibilidade fática, deve-se analisar a situação fática anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada. Sendo possível após sua revogação o retorno à situação fática anterior à sua concessão, a tutela antecipada será reversível, não sendo aplicado o impedimento do art. 300, § 3º, do CPC. Caso contrário, haverá irreversibilidade, sendo, ao menos em tese, vedada pela lei a concessão da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é fanaticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina indisponível do autor não poder ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão (Enunciado 25 da ENFAM: “A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB)”). São, por exemplo, muita as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É óbvio que a mera indisponibilidade do direito não é suficiente para a concessão da tutela antecipada, devendo sempre o juiz analisar o efetivo preenchimento dos requisitos legais. Não é porque a operação é necessária à sobrevivência do autor que o juiz concederá, por esse simples fato, a tutela antecipada em seu favor somente porque o Plano de Saúde ou Hospital sempre poderá cobrar o valor da operação posteriormente na hipótese de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E nem se fale que, nesse caso, a tutela antecipada seria admitida porque será possível ao réu converter seu eventual prejuízo em perdas e danos. Há doutrina que afirma existir a irreversibilidade de fato e de direito, sendo essa última sempre resolvida em perdas e danos, e, por isso, não impeditiva da concessão de tutela antecipada. Na realidade, esse entendimento faz do dispositivo legal letra morta, porque todos os prejuízos se convertem em perdas e danos; ainda que em algumas situações não seja o ideal a compensação pecuniária, ela é sempre possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Situação mais delicada para o juiz ocorre quando a não concessão de tutela antecipada pode gerar um sacrifício irreversível ao pretenso direito daquele que requer a tutela de urgência e sua concessão gera um sacrifício irreversível ao réu. Claro, tudo conversível em perdas e danos, mas ainda assim o direito de alguma das partes terá de ser sacrificado. Imagine-se um pedido de tutela antecipada feito na sexta-feira para proibir a veiculação de matéria jornalística em revista dominical já pronta para ser distribuída: concedida a tutela antecipada, estar-se-á sacrificando o interesse de informar da empresa; não concedida, estar-se-á sacrificando o direito à privacidade do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É uma situação-limite, que podemos chamar de “irreversibilidade de mão dupla”, ou como prefere a doutrina, “recíproca irreversibilidade”, na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade. Nesse caso, devem-se valorar comparativamente os riscos, balanceando os dois males para escolher o menor. Típica hipótese é a tutela antecipada para atendimento médico quando o autor demonstra que sem ele sofrerá uma lesão irreparável (Informativo 420/STJ, 3ª Turma, REsp 801.600/CE, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009, DJ 18/12/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    TUTELAS CAUTELARES TÍPICAS

O CPC não prevê mais cautelares típicas, mas, em seu art. 301, prevê que a tutela cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Acredito que, não existindo mais as cautelares típicas no CPC, é absolutamente irrazoável nomear algumas medidas cautelares, que podem ter até algum sentido para os que conhecem o CPC/1973, mas que com o tempo serão solenes desconhecidos dos operadores do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diante dessa realidade, causa-me extrema estranheza o art. 301 do CPC prever que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Ainda que se possa afirmar que a norma legal prevê forma de efetivação, e não espécies de cautelares típicas, exatamente qual a razão dessa especificação? Afinal, as cautelares típicas nos deixaram ou não? Ou nos deixaram, mas nos arrependemos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


Imagino um professor daqui a dez anos explicando para os alunos esse dispositivo legal, e tendo que comentar medidas – executivas ou cautelares – absolutamente estranhas ao aluno. A pergunta será óbvia: qual a exata necessidade dessa especificação, ainda mais quando o próprio dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”? o professor terá que explicar tais medidas recorrendo ao CPC/1973, diploma legal há muito revogado... De qualquer modo, ao prever tais medidas apenas exemplificativamente, correta a conclusão do Enunciado 31 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O poder geral de cautela está mantido no CPC”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

segunda-feira, 19 de junho de 2017

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 299 - VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 299 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Correspondência no CPC/1973, art. 800, com a seguinte redação:

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.

1.    COMPETÊNCIA

O art. 299 do CPC é o responsável pela determinação da regra de competência para o requerimento da tutela provisória. Interessante notar que há uma inútil repetição de regras no caput do dispositivo legal ora comentado, fazendo crer existirem dus regras de competência para o requerimento da tutela provisória, que dependerão para a sua aplicação de tratar-se de pedido antecedente ou incidental. A regra é sempre a mesma, qual seja, será competente para decidir o pedido de tutela provisória o juízo competente para conhecer do pedido principal, independentemente de este já ter sido feito ou estar por vir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471/472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É claro que a atividade desenvolvida pelo autor do pedido de tutela provisória será diferente nessas duas situações, o que, entretanto, não justifica o tratamento duplicado. Já havendo sido elaborado o pedido principal, ou seja, já existindo processo principal em trâmite, nenhum trabalho terá a parte para fixar o órgão competente para o julgamento de seu pedido de tutela provisória, até mesmo porque esse já estará fixado, pela prévia distribuição do processo principal. Já no caso de pedido de tutela provisória antecedente, a parte deverá fazer um exercício de abstração, fixando o juízo competente para julgar o pedido principal que ainda não foi feito. É interessante porque a prevenção nesses dois casos será determinada pelo pedido que vier em primeiro lugar, mas sempre no foro competente para conhecer o pedido principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador disciplinou a competência para o requerimento da tutela provisória levando em conta o pedido principal, e não o direito material tutelado, o que pode se mostrar trágico a depender do caso concreto. Em vez de prever regra de competência com os olhos voltados à tutela provisória e ao seu objeto, o legislador preferiu fazê-lo com os olhos voltados ao pedido principal. A técnica não deve ser elogiada, porque são tão ricas e diversas as situações que envolvem tal matéria que, por melhor que fosse a norma legal – e esse não é o caso -, a determinação de uma regra inflexível de competência estaria fadada ao insucesso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É importante registrar que na tutela provisória satisfativa – antecipada e da evidência – a coincidência da pretensão provisória e principal faz com que o problema apontado inexista ou seja a tal ponto insignificante que o dispositivo legal ora analisado cumpre bem o seu papel. Afinal, dificilmente ter-se-á hipótese em que o respeito à competência para o requerimento da tutela provisória satisfativa colocará em risco a efetividade dessa tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à tutela cautelar, com sua natureza conservativa e tendo objeto distinto do pedido principal, o respeito à regra de competência prevista no art. 299, caput, do CPC pode transformar em sério problema. Em determinadas situações, o respeito a essa regra de competência pode tornar absolutamente inútil ou ainda dificultar em demasia a efetivação da tutela cautelar. Fala-se em princípio da eficiência da medida cautelar, pelo qual seria mais interessante à própria efetividade buscada pelo sistema processual que a cautelar pudesse ser proposta em foro diverso do competente para conhecer do futuro e eventual processo principal, sem pré que isso se nos mostrasse mais propício para a fácil e rápida reavaliação da tutela cautelar. Que ao mesmo se criasse, nessas hipóteses, uma espécie de regra de competência concorrente entre o juízo mais adequado ao caso concreto e o juízo competente para conhecer o processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na vigência do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, mesmo sendo absolutamente incompetente, o juízo poderia tomar medidas de urgência em face do poder de cautela previsto nos arts. 798 e 799 do diploma legal revogado, admitindo assim, em caráter precário, a determinação de medida de urgência para prevenir perecimento de direito ou lesão grave ou de difícil reparação (Informativo 54/STJ, 2ª Turma, REsp 1.038.199-ES, rel. Min. Castro Meira, j. 07.05.2013, DJe 16/05/2013). Não há razão para esperar uma mudança de posicionamento a respeito do tema diante do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 472. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se especificamente das cautelares construtivistas de coisas e pessoas, há parcela significativa da doutrina que defende a possibilidade de ingresso da ação cautelar no foro onde se encontrem essas coisas ou pessoas, pouco importante qual seria o juízo competente para conhecer o processo principal.

A doutrina majoritária entende, entretanto, que tais exceções à regra de competência prevista pelo dispositivo, ora criticado, se aplicam exclusivamente para as hipóteses de incompetência relativa, não se podendo admitir, em qualquer hipótese, a distribuição de demanda cautelar em juízo absolutamente incompetente. Entendo que em situações excepcionais, nas quais exista um obstáculo material intransponível e alheio à vontade da parte que impeça o cumprimento da regra de competência absoluta, deve o juiz absolutamente incompetente tutelar o direito cautelar, com a solução imediata da solução de perigo, e somente posteriormente, reconhecendo sua própria incompetência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    JUÍZO COMPETENTE E PREVENÇÃO

Segundo a melhor doutrina, prevenção é um critério de fixação da competência entre órgãos que são abstratamente competentes. Havendo no foro competente para julgar o pedido principal mais de uma vara, todos esses juízos são  abstratamente competente para tal julgamento, mas a partir do momento em que é distribuído o pedido antecedente de tutela provisória, o juízo que o receber ficará prevento para conhecer e decidir o pedido principal. Nenhum outro, ainda que do  mesmo foro, terá mais essa competência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo pedido antecedente de concessão de tutela provisória, caberá ao autor, dentro do prazo legal, aditar sua petição inicial para elaboração do pedido principal, em verdadeira conversão de um processo que nasce com o objetivo exclusivo de tutelar o autor provisoriamente e se transforma em processo com objetivo de obtenção de tutela definitiva. Nesses casos, é natural que o juízo que concedeu a tutela a tutela provisória esteja prevento para decidir o pedido principal porque se tratará do mesmo processo, não havendo qualquer sentido imaginar-se um aditamento de petição inicial em outro juízo que não aquele no qual tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo concessão de tutela cautelar em razão do acolhimento do pedido do autor em sentença proferida no processo cautelar, não há dúvida de que esse processo cautelar antecedente previne a competência do juízo para o processo principal, fixando num determinado juízo – entre vários que seriam em tese competentes – a competência para conhecer do processo principal que estará por vir. Dessa forma, ao distribuir a petição inicial da demanda principal, o autor a remeterá automaticamente para o juízo que já conheceu do processo cautelar anteriormente existente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    JUÍZO INCOMPETENTE E PREVENÇÃO

Formulado o pedido antecedente de tutela antecipada, sendo ele concedido ou não, caberá ao autor aditar sua petição inicial para formular seu pedido principal, convertendo o pedido de tutela provisória em processo principal. Para os que admitem, mesmo em previsão legal expressa nesse sentido, pedido de tutela da evidência antecedente, aplica-se a mesma realidade da tutela antecipada. Caso o pedido antecedente seja cautelar, sendo concedida e efetivada a tutela cautelar, caberá ao autor providenciar o mesmo aditamento da petição inicial. Em todos esses casos, sendo distribuído o pedido antecedente de tutela provisória em foro incompetente, caberá ao réu alegar em preliminar de contestação essa incompetência, já que, não o fazendo, haverá prorrogação de competência e o processo seguirá no juízo que era abstratamente incompetente, mas se tornou materialmente competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 473. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mas mesmo nesse caso pode surgir interessante questão a respeito da tutela cautelar antecedente pedida em juízo incompetente com base no princípio da efetividade da tutela cautelar. Nesse caso, concedida a tutela cautelar em juízo incompetente, pode ser de interesse do autor que o pedido principal se processe perante o juízo competente para seu julgamento, e não perante o juízo que concedeu a tutela cautelar pleiteada de forma antecedente. Entendo que nesse caso cabe ao autor adiar a petição inicial perante o juízo que concedeu a tutela cautelar, e nesse aditamento, em respeito à regra de competência para julgamento do pedido principal, requerer a remessa do processo a tal juízo. Não há que se falar em prevenção do juízo que concedeu a tutela cautelar porque ele era abstratamente incompetente, e a prevenção é a definição de um juízo concretamente competente quando existe mais de um abstratamente competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há outra questão interessante a ser enfrentada: a hipótese de pedido cautelar antecedente não ser concedido liminarmente, caso em que o procedimento cautelar terá regular andamento. Nesse caso, questiona-se: o réu, no processo cautelar, não alegar em sua contestação a incompetência  do foro, haverá prorrogação de competência, de forma a estar o autor obrigado a ingressar com o processo principal nesse juízo? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso, mesmo com a ausência de alegação de incompetência territorial na contestação, exigir do autor a distribuição da ação principal perante o juízo que se tornou o competente para a ação cautelar seria inverter a ordem prevista pelo art. 61 do CPC, que determina que a ação acessória segue a competência da ação principal, e não o inverso. Diante de tal constatação, ainda que se possa argumentar da prorrogação de competência do juízo que conheceu a ação cautelar, essa prorrogação não atinge a competência para a ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    COMPETÊNCIA EM GRAU RECURSAL E EM AÇÃO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL

O art. 299, parágrafo único, do CPC prevê que, ressalvada disposição especial (por exemplo, o art. 982, § 2º, do CPC), na ação de competência originária de tribunal e nos recursos, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o pedido. Com relação ao processo de competência originária do tribunal, o dispositivo é repetitivo, bastando aplicar a regra do caput, já que nesse caso o tribunal será competente para conhecer do pedido principal e assim será também competente para decidir a tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante aos processos em que haja recurso interposto, após essa interposição cabe à parte interessada requerer a concessão de tutela provisória perante o tribunal competente para julgar o mérito recursal. Note-se que o dispositivo não dispõe a respeito da necessidade de recebimento ou da necessidade de os autos do processo já se encontrarem no tribunal. A interpretação do dispositivo legal nos leva à conclusão de que, durante o tempo que mediar entre a publicação da sentença e o ingresso da apelação, o órgão competente será o juiz de primeiro grau. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).


Não estando os autos do processo no tribunal competente para o julgamento do recurso, a parte deverá se valer, por analogia, dos arts. 1.012, = 3º, e 1.029, § 5º, ambos do CPC atual, cabendo a distribuição de uma petição no tribunal com o pedido de tutela provisória, com o que será gerada a prevenção do juízo. Sendo interposto o recurso no próprio tribunal competente para julgá-lo, basta fazer o pedido como tópico da peça recursal. E já tendo chegado os autos do recurso ao tribunal competente para julgá-lo, basta uma mera petição dirigida ao juízo competente para tal julgamento com o pedido de concessão de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 474. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).