CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Art. 304 - VARGAS, Paulo S.R.
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA
PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE
URGÊNCIA – CAPÍTULO II – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM
CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
304. A tutela antecipada,
concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder
não for interposto o respectivo recurso.
§
1º. No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§
2º. Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§
3º. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada
ou invalidade por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
§
4º. Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi
concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o §
2º, prevendo o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§
5º. O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.
§
6º. A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade
dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou
invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste
artigo.
Sem
correspondência no CPC/1973.
1.
ESTABILIZAÇÃO
DA TUTELA ANTECIPADA
O art. 304 do CPC introduz
no sistema a maior e mais relevante novidade quanto à tutela provisória: a
estabilização da tutela antecipada. Nos termos do caput do dispositivo legal, a tutela antecipada concedida de forma
antecedente estabiliza se não for interposto pelo réu recurso contra a decisão
concessiva de tutela antecipada. Trata-se de considerável novidade no sistema,
ainda que guarde semelhanças com fenômenos diferentes já existentes na França e
na Itália. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 487. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
2.
ESTABILIZAÇÃO
DE TUTELA ANTECIPADA OU TUTELA PROVISÓRIA?
Das três diferentes espécies
de tutela provisória, somente a tutela antecipada foi contemplada na fórmula
legal de estabilização consagrada no art. 304 do CPC. Significa dizer que, ao
menos pela literalidade da norma, a regra não é aplicável à tutela cautelar e à
tutela de evidência. Por outro lado, como o caput
do art. 304 do CPC faz remissão expressa à tutela antecipada concedida nos
termos do artl legal antecedente (art. 303), também estaria excluída da
estabilização a tutela antecipada concedida incidentalmente. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 487/488. Novo Código
de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Compreendo a opção do
legislador em não ter incluído na regra da estabilização a tutela cautelar,
afinal, essa espécie de tutela provisória de urgência tem natureza meramente
conservativa, criando uma nova situação fática diferente daquela que seria
criada com o acolhimento da pretensão do autor. Ainda que a tutela cautelar não
tenha mais autonomia formal, entendo que continua a ser acessória da tutela
definitiva, de forma que não teria qualquer sentido lógico ou jurídico a
estabilização de uma tutela acessória meramente conservativa. Afina, com a
concessão da medida cautelar, o direito da parte não estará satisfeito, não
havendo sentido falar-se em sua estabilização. (Daniel Amorim Assumpção Neves,
p. 488. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
O mesmo, entretanto, não se
pode dizer da tutela provisória da evidência, que, a exemplo da tutela
antecipada, tem natureza satisfativa. Nesse caso, o legislador parece ter dito
menos do que deveria, porque as mesmas razões que o levaram a criar a
estabilização da tutela antecipada indiscutivelmente aplicam-se à tutela de
evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Note-se que para se chegar a
tal conclusão, deve ser superada outra missão injustificada do legislador: a
ausência de previsão expressa que permita o pedido de tutela da evidência de
forma antecedente. O tema é de extrema relevância para o cabimento da
estabilização, porquanto a opção do legislador no art. 304, caput, do CPC foi clara em limitar tal
fenômeno processual à tutela provisória antecedente. Partindo-se dessa
premissa, a estabilização da tutela da evidência só seria possível nas
hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 311 do CPC. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Registre-se, nesse tocante,
corrente doutrinária que, apesar de reconhecer que tanto na tutela antecipada
como na tutela da evidência tem-se identidade de objetivos, sendo possível a
tutela do direito da parte em ambas, rejeita a interpretação extensiva por
entender que nesse caso o réu não poderá ser surpreendido com uma estabilização
não prevista expressamente em lei em razão de ausência de recurso contra a
decisão concessiva de tutela da evidência. A preocupação é legítima, mas
contornável pela propositura da ação prevista no § 2º do art. 304 do CPC e ainda de forma mais
significativa pelo esclarecimento do juiz nesse sentido, em cumprimento do
princípio da cooperação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
3.
RESTIÇÃO
À CONCESSÃO ANTECEDENTE DE TUTELA ANTECIPADA
O legislador fez clara opção
de limitar a possibilidade de estabilização da tutela antecipada à sua
concessão antecedente, de forma que, sendo concedida de forma incidental, mesmo sem a interposição do
recurso da parte contrária, o processo não deve ser extinto e a tutela
antecipada não se estabilizará nos termos do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Parece não haver espaço para
outra conclusão diante da mera leitura do caput
do art. 304 do CPC, que ao tratar do âmbito de incidência da estabilização da
tutela antecipada prevê expressamente a concessão de tal tutela provisória nos
termos do art. 303 do mesmo diploma legal, que trata justamente da concessão
antecedente da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 488. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Apesar da crlar opção
legislativa, já se forma doutrina crítica a esse respeito, entendendo não
existir razão para o diferenciado tratamento. Afirmar-se que sendo os mesmos
requisitos exigidos para concessão antecedente e incidental, e sendo o mesmo
papel e função em ambos os casos, a estabilização deveria ser aplicável tanto à
tutela antecipada antecedente como à incidental. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 488. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Entendo que a solução
dependerá do momento da concessão da tutela antecipada de forma incidental. Sendo
a concessão inaudita altera parte,
parece realmente viável a estabilização nos termos do caput do art. 304 do CPC,
porque apesar de nesse caso já existir o processo principal, há uma nítida
proximidade com a concessão antecedente. O mesmo não se pode dizer diante de
uma concessão de tutela antecipada após a citação do réu, ou seja, depois de já
formada a relação jurídica processual tríplice, e da apresentação de sua
defesa. Entendo que nesse caso o processo principal não pode ser extinto sem
resolução do mérito diante de uma suposta estabilização da tutela antecipada,
até porque nesse caso o réu já terá se insurgido contra a pretensão do autor. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
4.
TUTELA
ANTECIPADA PARCIAL
É possível que no caso
concreto haja concessão parcial de tutela antecipada requerida de forma
antecedente, seja porque foi nesse sentido pleiteado pelo autor, seja porque,
apesar de um pedido total de concessão de tutela antecipada houve acolhimento
parcial do pedido. Embora exista doutrina que defende a estabilização da tutela
antecipada nesse caso, não parece ser essa a melhor solução do tema. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Concordo com a doutrina que
aponta que nesse caso não teria sentido a estabilização da tutela antecipada
por dois motivos: (a) seria gerada indesejável confusão procedimental com
parcela do pedido estabilizado em razão da concessão parcial de tutela
antecipada e outra parcela a ser decidida mediante cognição exauriente; e (b)
por uma questão de economia processual, tendo seguimento o processo em razão da
parcela de mérito não concedida em sede de tutela antecipada, não tem sentido
deixar de decidir ao final, com cognição exauriente e juízo de certeza, a parcela
do mérito que já foi objeto da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 489. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
5.
RECURSO
DO RÉU
Segundo a previsão do art.
304, caput, do CPC, a tutela
antecipada concedida anteriormente só não se estabiliza na hipótese de
interposição de recurso pelo réu, que, embora não esteja indicado expressamente
no dispositivo legal, é o agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I,
do CPC. A redação legal está longe de ser a mais adequada. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Poderia o dispositivo prever
qualquer espécie de resistência, inclusive a meramente incidental oferecida
perante o juízo que concedeu a tutela antecipada. Não tem sentido a legislação
obrigar o réu a recorrer quando na realidade ele pretende somente se insurgir
no próprio grau jurisdicional onde foi proferida a decisão. É a própria lógica
do sistema que aponta nessa direção porque a própria razão de ser da estabilização
é o réu deixar de se insurgir contra a tutela provisória concedida. Por outro
lado, se o objetivo do sistema é a diminuição do número de recursos, a
interpretação literal do art. 304, caput,
do CPC conspira claramente contra esse intento. Resta ao intérprete dizer que
onde se lê “recurso” deve-se entender “impugnação”, criticando-se o legislador
por ter preferido a utilização de espécie (recurso) em vez do gênero
(impugnação). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Há entendimento doutrinário
no sentido de ser afastada a estabilização ora analisada havendo impugnação da
decisão concessiva da tutela antecipada por qualquer forma, recursal ou não. Também
a contestação do réu é apontada como hábil a evitar a estabilização da tutela
antecipada. Nesse caso, é preciso lembrar que o art. 303, II, do CPC prevê que,
no pedido de tutela antecipada antecedente, o réu será citado e intimado para a
audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334 do CPC. Significa dizer que o réu
não será intimado para contestar, sendo que, tecnicamente, seu prazo para a
apresentação de defesa nem terá se iniciado. É natural que, se o réu se
adiantar e já contestar o pedido, a tutela antecipada não se estabilizará. Mas
também não deve ser descartada a possibilidade de o réu simplesmente peticionar
nos autos expressando o desejo de participar de tal audiência. O que
demonstrará, de forma clara, sua intenção de que o procedimento siga seu rumo
regular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 489/490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Tenho um entendimento ainda
mais amplo, admitindo que qualquer forma de manifestação de inconformismo do
réu, ainda que não seja voltado à impugnação da decisão concessiva de tutela
antecipada antecedente, é o suficiente para se afastar a estabilização prevista
no art. 304 do CPC. O réu pode, por exemplo, peticionar perante o próprio juízo
que concedeu a tutela antecipada afirmando que, embora não se oponha à tutela
antecipada concedida, não concorda com a estabilização e que pretende a
continuidade do processo com futura prolação de decisão de mérito fundada em
cognição exauriente, passível de formação de coisa julgada material. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
O entendimento defendido,
portanto, é mais amplo do que aquele que defende a não ocorrência da
estabilização se o réu, por qualquer modo se valer de expediente processual
para cassar a decisão concessiva da tutela antecipada. Na realidade, entendo
que a mera irresignação em primeiro grau, ainda que não acompanhada de pedido
expresso de reforma ou anulação da decisão, já será o suficiente para se
afastar a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Havendo a interposição do
agravo de instrumento pelo réu, a tutela antecipada concedida antecedentemente
estará afastada da estabilização ora analisada independentemente do resultado
do recurso (Enunciado 28 da ENFAM: “Admitido o recurso interposto na forma do
art. 304 do CPC/2015, converte-se o rito antecedente em principal para
apreciação definitiva do mérito da causa, independentemente do provimento ou
não do referido recurso”). O simples fato de o réu ter se insurgido contra a
decisão mesmo que por meio de recurso formalmente imperfeito já é o suficiente
para a não aplicação do art. 304 do CPC. Há doutrina que aponta que apenas na hipótese
de recurso intempestivo a estabilização não será evitada. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Questiona-se qual o motivo
que levaria o réu a passivamente admitir a estabilização da tutela antecipada,
sabendo que basta a ele recorrer, numa interpretação literal do art. 304, caput, do CPC, ou tão somente se
insurgir contra a decisão concessiva da tutela antecipada. Realmente não e presumível
que sem alguma espécie de incentivo o réu permita a estabilização da tutela
antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 490. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Há doutrina
que defende a aplicação subsidiária das regras do processo monitório, com a
isenção do pagamento de custas e pagamento apenas de 5% do valor da ação a
título de honorários advocatícios, com aplicação por analogia do art. 701, caput, do CPC (Enunciado 18 da ENFAM “Na
estabilização da tutela antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas
e os honorários deverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa
[art. 304, caput, c.c. art. 701, caput, do CPC/2015]”). Não concordo com
a premissa do pensamento porque para mim há diferenças inconciliáveis entre a
tutela antecipada estabilizada e a tutela monitória, em especial quanto à
formação do título executivo judicial. De qualquer forma, entendo que não é
preciso recorrer a interpretações por analogia para se justificar a concessão
no caso concreto de incentivo a não se insurgir contra a concessão de tutela
antecipada antecedente. Esses incentivos são formas de execução indireta, e,
como tais, podem ser aplicadas pelo juiz de ofício, sendo possível, portanto,
que o juiz isente o réu do pagamento de custas processuais e até mesmo do
pagamento dos honorários advocatícios, independentemente de previsão legal
expressa nesse sentido, como forma de pressionar o réu a deixar de fazer (no
caso, evitar a estabilidade da tutela antecipada). (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 490/491. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
6. VONTADE DO AUTOR
Será
inaplicável o art. 304 do CPC se o autor expressar sua vontade de que pretende,
além da concessão da tutela antecipada, pronunciamento fundado em cognição
exauriente capaz de gerar coisa julgada material. Contrariar a vontade do
autor, nesse sentido, seria negar o exercício pleno de seu direito de ação, em manifesta violação do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, consagrada no ar. 5º, XXXV, da CF. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Questão
mais polêmica diz respeito à possibilidade de o autor se manifestar no sentido
de afastar a estabilização depois do réu já ter deixado de se insurgir contra a
decisão. Para parcela da doutrina não se deve admitir a manifestação do autor
nesse momento porque ela prejudicaria o réu que confiou na estabilização e por
isso deixou de recorrer da decisão concessiva da tutela antecipada. Discordo desse
entendimento porque não há qualquer prejuízo ao réu, pelo contrário, existe até
mesmo um benefício. A estabilização da tutela antecipada mantém a decisão
concessiva gerando efeitos até que uma nova ação seja proposta e os casse,
enquanto que, tendo o processo continuidade, será possível, a qualquer tempo, a
revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Como
a extinção do processo depende da prolação de uma sentença que o extinga,
acredito que mesmo não tendo sido a decisão concessiva da tutela antecipada de
qualquer modo objeto de insurgência do réu, não é possível se falar ainda em
estabilização da tutela antecipada, que só ocorrerá com o processo extinto por
sentença. Por essa razão, e desde que respeitado o criticável prazo previsto no
art. 303, § 1º, do CPC, entendo possível que o autor, no aditamento de sua
petição inicial, expresse sua vontade de continuar com o processo, mesmo
presentes os requisitos para a estabilização da tutela antecipada. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 491. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Conforme
visto, tanto a vontade do autor como do réu são capazes de, isoladamente,
afastar a aplicação do art. 304 do CPC. Ao autor basta manifestação expressa
nesse sentido (ato positivo). Se a vontade unilateral das partes já é
suficiente para afastar a estabilização da tutela antecipada, com maior razão o
acordo de vontade das partes, nos termos do art. 190, do CPC. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 491. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
7. LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA
Havendo
litisconsórcio passivo, é possível que apenas um ou algum dos réus interponha recurso
contra a decisão concessiva de tutela antecipada, ou ainda se insurja por outra
forma contra tal decisão. Ainda que corrente doutrinária entenda que nesse caso
somente se a defesa do litisconsorte que se insurgiu contra a decisão aproveite
ao réu que deixou de se insurgir, será possível se afastar a flexibilização do
processo, entendo que qualquer que seja o teor da decisão ou da impugnação do
réu não caberá a aplicação do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves,
p. 491. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
A estabilização
só se justifica com a extinção do processo, não tendo sentido que uma tutela
antecipada seja estabilizada para um dos réus e não para os demais. O fato é
que havendo a impugnação o processo não poderá ser extinto, e tendo continuidade
a eficácia da tutela antecipada deve estar condicionada a decisão definitiva,
fundada em cognição exauriente. Basta imaginar o inconveniente de se
estabilizar a tutela antecipada para um réu, que ingressa com a ação prevista
no art. 304, § 2º, do CPC, enquanto o processo no qual a tutela antecipada foi
concedida ainda continua em trâmite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 491/492.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
O assistente
simples tem sua atuação condicionada à vontade do assistido, mas não é possível
descartar a possibilidade de, diante do silêncio do réu, seu assistente se
insurgir contra a decisão concessiva de tutela antecipada antecedente. Afinal,
o art. 121, parágrafo único, do CPC, permite que o assistente simples atue na
omissão do assistido, na qualidade de seu substituto processual. Caso o réu,
entretanto,s e manifeste expressamente a favor da estabilização, antes ou
depois da insurgência do assistente, o processo será extinto e a tutela
antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
8. EXTINÇÃO DO PROCESSO
Nos termos
do art. 304, § 1º, do CPC, preenchidos os requisitos para a estabilização da
tutela antecipada, o processo será extinto. Não imagino outra forma de se
extinguir um processo que não seja por meio de sentença, já que a extinção naturalmente
dependerá de uma decisão judicial, que, nos termos do art. 203, § 1º, do CPC,
será uma sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Parece
indiscutível que não há nessa decisão resolução de mérito quanto ao pedido
definitivo, até porque esse pedido não é ainda objeto do processo, só sendo a
ele levado com o aditamento da petição inicial pelo autor. Não custa lembrar
que o pedido de tutela antecipada antecedente dispensa o autor de elaborar seu
pedido principal, o que só será dele exigido se o pedido de tutela antecipada
for convertido em processo principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Pode
se afirmar que, ainda que o pedido definitivo não tenha sido objeto de decisão,
o mérito foi decidido na concessão da tutela antecipada, ainda que provisoriamente,
em razão da cognição sumária, presente no momento da prolação da decisão. Concordo
com esse entendimento, mas nem por isso é correto, como afirma parcela da
doutrina, entender que a sentença que extingue o processo nesse caso é um
julgamento provisório de mérito, devendo ser fundada no art. 487, I, do CPC. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 492. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
A decisão
que concede a tutela antecipada não se confunde com a sentença que, depois
dela, extingue o processo. Se a primeira é indubitavelmente uma decisão de mérito,
a segunda certamente não o é, já que não acolher ou rejeita qualquer pedido do
autor, limitando-se a extinguir o processo. A sentença nesse caso é
terminativa, devendo ser fundada no art. 485, X, do CPC atual. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 492. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
9. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA
Nos
termos do art. 304, § 6º, do CPC, a decisão que concede a tutela antecipada não
fará coisa julgada, mesmo que seus efeitos sejam estabilizados em razão da
postura omissiva do réu. O dispositivo é comemorado pela melhor doutrina, quem
mantém tradição do direito pátrio de reservar a coisa julgada apenas a decisões
proferidas mediante cognição exauriente. Afinal,não parece ter muito sentido
lógico se conferir a imutabilidade e indiscutibilidade, próprias da coisa
julgada material, a uma decisão proferida mediante cognição sumária. A certeza
se torna imutável e indiscutível, a probabilidade não. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 492. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Como
entendo que a coisa julgada material é resultante de uma opção de política
legislativa, não vejo como impossível que se preveja expressamente decisão fundada
em cognição sumária capaz de produzir coisa julgada material. Não me parecerá lógico,
mas ilegal não será. Não foi, entretanto, essa a opção do legislador, como se
pode notar claramente da redação do § 6º do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Ocorre,
entretanto, que após o decurso do prazo de 2 anos para o ingresso da ação
prevista no § 2º do art. 304 do CPC, a concessão de tutela antecipada se torna imutável
e indiscutível. Pode-se dizer que não se trata de coisa julgada material, mas
de um fenômeno processual assemelhado, mas a estabilidade e a satisfação
jurídica da pretensão do autor estarão presentes em ambas. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
10. AÇÃO NO PRAZO DE 2 ANOS
Sendo
extinto o processo com a estabilização da tutela antecipada, o § 2º do art. 304
do CPC prevê que qualquer das partes poderá ingressar com novo processo com o
objetivo de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. O dispositivo
legal não deve ser elogiado porque, ao mesmo tempo que dá legitimidade ativa para ambas as partes do processo extinto
em razão da estabilização da tutela antecipada, prevê que esse processo se
presta a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Exatamente
qual seria o interesse do autor, satisfeito no plano prático em razão da tutela
antecipada concedida e estabilizada, pretender rever, reformar ou invalidar tal
tutela? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
E o
que é mais lamentável, é que sem os devidos limites consagrados no § 2º do
art. 304 do CPC, é plenamente possível se vislumbrar o interesse do autor em
ingressar com processo após a estabilização para obter a tutela definitiva que
ainda não conseguiu. Mas nesse caso, não buscará rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada, mas sim confirmá-la por meio de uma decisão definitiva
fundada em cognição exauriente e juízo de certeza. É claro que não será um
processo frequente, até porque se o autor do processo originário pretender
obter a tutela definitiva basta pedi-la de forma expressa, mas ainda assim
haverá interesse de agir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Como
entendo inconstitucional impedir ao autor a propositura da ação versada no § 2º
do art. 304 do CPC, interpreto que o rol previsto em tal dispositivo é
meramente exemplificativo. Independentemente da consequência do pedido dessa
ação com relação à estabilização da tutela antecipada, o importante é que ela
tenha como objeto o mesmo bem da vida do processa extinto pela tutela
antecipada estabilizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
O desarquivamento
dos autos do processo extinto em razão da estabilização da tutela antecipada
para instruir a petição inicial da ação prevista no art. 304, § 2º, do CPC pode
ser desnecessário, caso a parte tenha consigo cópia capa a capa dos autos. No processo
eletrônico, o desarquivamento torna-se ainda mais desnecessário. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
É criada
pelo § 4º do art. 304 do CPC, uma competência absoluta, de caráter funcional,
de forma que o juiz que concedeu a tutela antecipada que se estabilizou por
inércia do réu é prevento para o processo previsto no § 2º do mesmo dispositivo. A regra deve ser
elogiada, porque o juízo que enfrentou a matéria, ainda que em cognição
sumária, tem mais conhecimento sobre ela do qualquer outro, justificando-se que
o exercício da função jurisdicional na concessão da tutela antecipada o vincule
de forma obrigatória a um processo que tenha como objetivo revê-la, reformá-la,
anulá-la ou confirmá-la. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 493. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
O processo
seguirá o procedimento comum, e mesmo que o mais comum seja a mera inversão dos
pólos, se comparado com o processo em que foi proferida tutela antecipada, não
está vedada a formação de litisconsórcio com terceiro que não participou do
processo originário. Nessa ação, como em outra qualquer, será cabível a concessão
de tutela provisória, desde que preenchidos os requisitos, para que cessem
imediatamente os efeitos da tutela antecipada estabilizada (Enunciado 26/ENFAM:”Caso
a demanda destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada serja ajuizada tempestivamente, poderá ser deferida em caráter liminar
a antecipação dos efeitos da revisão, reforma ou invalidação pretendida, na
forma do art. 296, parágrafo único, do CPC/2015, desde que demonstrada a
existência de outros elementos que ilidam os fundamentos da decisão anterior”).
(Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Segundo
a doutrina majoritária, nessa ação não haverá uma redistribuição do ônus
probatório, de forma que as partes mantêm seus ônus quanto à prova que tinham
no processo extinto pela estabilização da tutela antecipada.
Registre-se, por fim, opinião doutrinária
que entende que a limitação de dois anos para a propositura de ação que tenha o
mesmo bem da vida que tinha o pedido de tutela antecipada é inconstitucional,
ofendendo o processo justo. Para essa corrente doutrinária, essa ação poderá
ser proposta depois de decorridos dois anos do trânsito em julgado da sentença
proferida no processo em que a tutela antecipada se estabilizou, sendo limitada
apenas pelos prazos do direito material de decadência e prescrição, a depender
do caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Prefiro
o entendimento de que o prazo de dois anos criado pelo art. 304, § 5º, do CPC,
tem natureza decadencial, a exemplo do prazo para a ação rescisória previsto no
art. 975, caput, do CPC atual, de
forma que o direito de ação das partes deve ser exercido dentro desse prazo. Até
porque, se assim não fosse, qual será o sentido de haver um prazo previsto
expressamente em lei para a propositura de tal ação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
11. AÇÃO
RESCISÓRIA
Durante
o prazo de dois anos para a propositura de referida ação, a inexistência de
coisa julgada da decisão que antecipa a tutela antecipada que se estabiliza por
ausência de recurso da parte sucumbente não chega a ser um problema, e o mesmo
não se pode dizer do momento posterior ao decurso do prazo. Nesse caso, a
previsão expressa de que não há coisa julgada afasta o cabimento de ação
rescisória contra tal decisão, de forma que teremos uma decisão de mérito no
sistema que jamais será impugnável por ação rescisória, ainda que definitiva. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
Se a
parte quiser alegar um dos vícios previstos no art. 9696 do CPC, poderá se
valer da ação prevista no § 2º do art. 304, do CPC. Entretanto, após esse
prazo, os vícios, que só poderiam ser alegados por meio de ação rescisória, já
não podem mais sê-los porque essa espécie de meio de impugnação depende de
coisa julgada (Contra: Enunciado 33 do FPPC: “Não cabe ação rescisória nos
casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”; Enunciado 27 da
ENFAM: “Não é cabível ação rescisória contra decisão estabilizada na forma do
art. 304 do CPC/2015”). E o § 6º do art. 304, do CPC, não deixa dúvida sobre
não existir coisa julgada na decisão concessiva de tutela antecipada
antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
A única
saída possível é uma interpretação ampliativa do § 2º do art. 965 do atual
Livro. Segundo o dispositivo legal, cabe ação rescisória contra decisão
terminativa (ou seja, que não resolva o mérito), desde que ela impeça a nova
propositura da demanda ou a admissibilidade do recurso correspondente. Apesar de
se tratar de situação distinta, já que a decisão que antecipa a tutela é
indiscutivelmente de mérito, pode-se alegar que a decisão terminativa também
não faz coisa julgada e ainda assim pode, respeitadas determinadas exigências,
ser impugnada por ação rescisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
A ausência
de coisa julgada, portanto, teria deixado de ser condição sine qua non para a admissão de ação rescisória, o que poderia
liberar o caminho para a conclusão de cabimento de tal ação contra a decisão
que concede tutela antecipada estabilizada depois de dois anos de seu trânsito
em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 494/495. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
