CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 338, 339, 340, 341, 342 - DA CONTESTAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO VI  – DA CONTESTAÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    NOVO TRATAMENTO DA ANTIGA “NOMEAÇÃO À AUTORIA”

Havia no CPC/1973 uma estranha espécie de intervenção de terceiro chamada de nomeação à autoria. Era estranha em tudo: natureza jurídica, cabimento e procedimento.

   Tradicionalmente era considerada forma excepcional de evitar a extinção do processo por ilegitimidade passiva, por meio de alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por ilegitimidade passiva, por meio da alteração do sujeito que compõe o polo passivo – tido por sujeito ilegítimo para figurar no processo – por um terceiro – sujeito legitimado. Ocorria, na realidade, uma espécie de sucessão processual em razão da alteração subjetiva verificada no polo passivo, em fenômeno chamado pela doutrina de extromissão de parte. Note-se que a extromissão de parte não se confunde com a sucessão processual tradicional, porque na primeira o sujeito que participava do processo antes da alteração nunca deveria ter figurado na relação jurídica processual em razão da sua ilegitimidade do terceiro que assumirá o lugar do sujeito que, antes desse fato, era o sujeito legitimado a participar do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre houve fundada dúvida a respeito da natureza jurídica da nomeação à autoria, porque, por meio dela, a relação jurídica processual não se tornava mais complexa do que já era antes dela. A demanda antes da nomeação à autoria é formada por um demandante e um demandado, e assim continuará após extromissão da parte, modificando-se somente o sujeito que compõe o polo passivo. Essa peculiar característica da nomeação à autoria levava, inclusive, parcela da doutrina à conclusão de que a nomeação à autoria era uma mera forma de correção do polo passivo, não tendo natureza jurídica de intervenção de terceiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não consta do rol de intervenção de terceiros do CPC a nomeação à autoria, mas não seria correto afirmar que seu propósito tenha desaparecido em razão da previsão contida no art. 338. Segundo o dispositivo legal, argüida pelo réu em preliminar a ilegitimidade passiva ou não tendo sido o responsável pelo prejuízo invocado, o autor poderá modificar, no prazo de 15 dias, o sujeito que compõe o polo passivo, em emenda da petição inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O que justificava a alteração subjetiva, com a consequente adequação do polo passivo, era a constatação do legislador de que em algumas situações poderia ser extremamente difícil ao autor identificar o sujeito que teria legitimidade para compor o polo passivo da demanda. Daí por que sua limitação se dava em apenas duas hipóteses, previstas nos arts. 62 e 63 do CPC/1973, nas quais o legislador imaginava justificável o erro do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC de hoje não faz mais tal distinção, não se importando com a razão do erro do autor em colocar na demanda um réu que nunca deveria ter composto o polo passivo em razão de sua ilegitimidade de parte. Dessa forma, qualquer alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu será suficiente para uma possível correção do polo passivo. Não importa se o autor errou porque realmente a situação o levou a falsas conclusões ou se errou bisonhamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 590/591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O vício de ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor. Caso o autor não concorde com a alegação do réu e realmente haja ilegitimidade passiva, esse vício será o suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito por carência de ação. O vício sanável, mas depende de postura a ser adotada pelo autor, de forma a ter o CPC atual tornado a alegação de ilegitimidade passiva em defesa processual dilatória potencialmente peremptória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A característica mais peculiar da nomeação à autoria referia-se às possibilidades de conduta do nomeado à autoria diante de sua citação. Aceitando expressamente a nomeação, ocorria a extromissão de parte, devendo o terceiro – que nesse momento já seria o réu – ser intimado para a apresentação de sua resposta, o mesmo ocorrendo na hipótese de não se manifestar no prazo legal, quando haveria sua concordância tácita em participar do processo como réu. A postura mais criticável, e bem por isso consideravelmente polêmica, dizia respeito à possibilidade da sua recusa em participar como réu no processo, o que frustra a extromissão de parte, em nítida ofensa ao princípio da inevitabilidade da jurisdição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre me pareceu curiosa a opção de alguém concordar em ser tornar réu num processo. Um convite desses certamente não é atrativo para uma pessoa normal. E nisso residia a raridade da extromissão de parte na praxe forense.

   Nesse aspecto o novo diploma processual deve ser efusivamente elogiado, pois desaparece a exigência de dupla concordância, sendo a vontade do autor de mudar o réu o suficiente para a ação ser redirecionada a um novo sujeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar de os dispositivos legais ora analisados indicarem a necessidade de o réu alegar em contestação sua ilegitimidade passiva, é correta a interpretação de que a matéria possa ser reconhecida de ofício pelo juiz, antes da citação do réu. Nesse caso o autor será intimado para que, querendo, altere sua petição inicial no tocante à formação do polo passivo, hipótese em que não haverá ônus sucumbenciais (Enunciado 296 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCLUSÃO DO RÉU ORIGINÁRIO E VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Segundo o parágrafo único do dispositivo ora comentado, concordando o autor com a sucessão processual (e não a substituição conforme consta do artigo de lei), deve reembolsar as despesas e pagar honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 591. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

§ 1º. O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338.

§ 2º. No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como liti8sconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    DEVER DO RÉU

O art. 339, caput, do CPC mantém como dever do réu a indicação da parte legítima, exatamente como fazia o art. 69 do CPC/1973. Nesse sentido, prevê que incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelo prejuízos decorrentes da falta da indicação. O § 1º do dispositivo parece inútil, sendo mera repetição do artigo anterior. No § 2º a admissão de formação de litisconsórcio ulterior entre o réu e o sujeito por ele indicado se presta a albergar a indicação de terceiro quando existe responsabilidade solidária entre ele e o réu, sendo ambos legitimados passivos.

   Nos termos do Enunciado 44 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a responsabilidade a que se refere o art. 339 é subjetiva”, de forma que deve ser comprovada sua culpa para que possa ser responsabilizado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRAZO PARA A CONCORDÂNCIA DO AUTOR

O prazo para que o autor concorde com a alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu não consta do dispositivo legal, sendo razoável a conclusão do Enunciado 152 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “Nas hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 339, a aceitação do autor deve ser feita no prazo de quinze dias destinado à sua manifestação sobre a contestação ou sobre essa alegação de ilegitimidade do réu”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 592. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicilio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.

§ 1º. A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa cara, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa.

§ 2º. Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.

§ 3º. Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.

§ 4º. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

Correspondência no CPC/1973, art. 305. (...) Parágrafo único, com a seguinte redação.

Art. 305. (...) Parágrafo único. Na exceção de incompetência (art. 112 desta Lei), a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.

Demais parágrafos, sem correspondência no CPC/1973

1.    ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA NA CONTESTAÇÃO

Diante do novo procedimento criado pelo CPC, a contestação seria apresentada, quando necessário, depois da realização da audiência de conciliação e mediação. O  art. 340 do CPC, entretanto, cria uma hipótese na qual a contestação poderá ser  protocolada antes da audiência de conciliação e mediação”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o caput do dispositivo, havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Com a mudança do procedimento ordinário (que passa a ser o único procedimento comum), o réu será citado para comparecer a uma audiência de mediação e conciliação, e não mais para contestar. Havendo alegação de incompetência relativa, entretanto, não teria sentido impedir a análise de sua alegação antes da realização de referida audiência, que preferencialmente dever ocorrer por juízo competente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única possibilidade de alegação de incompetência antes da audiência de mediação e conciliação está consagrada no art. 340, caput, do CPC, que prevê a possibilidade de protocolo da contestação com alegação de incompetência relativa ou absoluta no foro do domicílio do réu, sendo essa peça enviada ao juízo em que tramita a demanda. A confusão que a norma cria é considerável, já que o legislador desconsiderou as diferenças entre competência absoluta e relativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Parece claro que a regra ora comentada buscou repetir aquela prevista no parágrafo único do art. 305 do CPC/1973, de forma a criar para a alegação da incompetência relativa um protocolo integra nacional. Em vez de protocolar a exceção de incompetência no juízo em que tramita a ação, o réu tem a prerrogativa de fazê-lo no foro de seu próprio domicílio, evitando assim o deslocamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa realidade é confirmada pelo novo texto legal quando o art. 340, caput, do CPC prevê que a alegação de incompetência será imediatamente comunicada ao juiz do processo, preferencialmente por meio eletrônico. É também no § 2º do dispositivo legal, ao prever que, reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento. Fica claro que o dispositivo trata de incompetência territorial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 593. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que no caput do dispositivo ora analisado admite-se que a alegação ora analisada possa ter como objeto a incompetência absoluta. É curiosa a opção do legislador, porque a competência funcional, por matéria e por pessoa, não se confunde com a competência territorial. Perde todo o sentido o dispositivo legal porque o réu poderá protocolar a alegação no foro de seu domicílio, mesmo que este seja o foro em que tramita o processo, alegando a incompetência absoluta. E nesse caso não há sentido informar o juízo do processo, porque a petição será protocolada justamente no juízo em que a demanda tramita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por exemplo, sou domiciliado em São Paulo e é proposta na Justiça Estadual uma demanda que deveria tramitar na Justiça Federal. O réu alegará essa incompetência por meio de petição simples no próprio juízo estadual em que tramita o processo, que nessa hipótese o remeterá à Justiça Federal. E nesse caso ao menos os dois primeiros parágrafos do art. 340 do CPC serão aplicáveis ao caso concreto. Não haverá distribuição da contestação, tampouco carta precatória. Não haverá prevenção do juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A impropriedade de o dispositivo incluir a possibilidade de alegação de incompetência absoluta pode ser demonstrada por outra situação hipotética. A demanda tramita na Justiça Estadual de são Paulo, quando deveria ser na Justiça Federal, ou de qualquer outra seção judiciária. E o réu é domiciliado em Fortaleza. Nesse caso, ele pode peticionar na Justiça Estadual de fortaleza a alegação de incompetência, que será encaminhada ao juízo de são Paulo. Reconhecida a incompetência, não há de se falar em prevenção do juízo estadual de Fortaleza, tornando-se inaplicável no caso concreto a regra consagrada no § 2º do art. 340 Do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A aplicação do dispositivo, portanto, depende de a alegação feita pelo réu em preliminar de contestação ser de incompetência territorial. Sendo a alegação de incompetência absoluta, a aplicabilidade dos dispositivos que tratam do tema restará parcialmente afastada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para que a regra ora analisada possa ser aplicada no caso concreto, o réu deve ser domiciliado em foro distinto daquele em que tramita a ação judicial. Poderá nesse caso ser citado por carta com aviso de recebimento por meio do correio, por edital ou por meio eletrônico. Em todos esses casos a contestação com alegação de incompetência será distribuída livremente. Sendo citado o réu por carta precatória, o juízo que der cumprimento a ela se tornará prevento para o recebimento e envio da contestação para o juízo em que tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como o § 1º prevê que a contestação nesse caso será submetida à livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa, fica claro que o protocolo se dá em foro distinto daquele no qual tramita o processo, o que inviabiliza materialmente que seja a contestação apresentada na audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo, entretanto, que o protocolo de contestação com preliminar de incompetência pode ocorrer até mesmo no juízo no qual tramita o processo. É evidente que será mais fácil para o réu fazer o protocolo no foro do local de seu domicílio, mas o objetivo principal da regra é evitar que o réu seja obrigado a comparecer à audiência de conciliação e mediação em juízo incompetente, tendo importância secundária o foro em que a contestação é protocolada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O protocolo da contestação nos termos analisados é causa de suspensão da realização de audiência de conciliação e mediação já designada (art. 340, § 3º, do CPC). Sendo reconhecida a incompetência indicada pelo réu, o § 2º do dispositivo ora comentado prevê que o juízo para o qual fora distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento, sendo responsável, nos termos do § 4º, a designar nova data para a audiência de conciliação ou de mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO VI  – DA CONTESTAÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

Correspondência no CPC/1973, art. 302, com a seguinte redação:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I – se não for admissível a seu respeito, a confissão;

II – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III – se estiverem em contradição com a defesa considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

1.    PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FATOS

Segundo o art. 341 do CPC, serão presumidos verdadeiros os fatos que não sejam impugnados especificamente pelo réu em sua contestação. A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência fazendo com que componham o objeto da prova. O momento de tal impugnação, ao menos em regra é a contestação, operando-se preclusão consumativa se, apresentada essa espécie de defesa, o réu deixar de impugnar algum do(s) fato(s) alegado(s) pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 595. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

Mesmo que o réu não possa se valer da negativa geral, o art. 341 do CPC, em seus três incisos, prevê exceções ao princípio da impugnação específica dos fatos, impedindo que um fato alegado elo autor que não tenha sido impugnado especificamente seja presumido verdadeiro: (a) fatos a cujo respeito não se admite a confissão (direitos indisponíveis); (b) petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato (por exemplo, certidão de casamento, certidão de óbito); (c) fatos que estejam em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

   Essa última exceção exige do juiz uma análise da defesa como um todo, reconhecendo-se que em algumas situações a impugnação de determinados fatos, por uma questão lógica, impede que os demais, ainda que não impugnados especificamente, sejam presumidos verdadeiros. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 594. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NEGATIVA GERAL

O ônus da impugnação especifica não se aplica ao advogado dativo, curador especial e ao defensor público, que podem elaborar a contestação com fundamento em negativa geral, instituto que permite ao réu uma impugnação genérica de todos os fatos narrados pelo autor, sendo tal forma de reação o suficiente para tornar todos esses fatos controvertidos (art. 341, parágrafo único, do CPC). Na realidade, mesmo que não haja a expressa indicação de que o réu está se valendo da negativa geral, uma interpretação lógica desse benefício impede que o juiz presuma verdadeiros os fatos alegados pelo autor. Basta, portanto, a apresentação da contestação para que os fatos se considerem controvertidos, cabendo ao autor, ao menos em regra, o ônus da prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 341, parágrafo único, do CPC tem duas diferenças quando comparado com o parágrafo único do art. 302 do CPC/1973. Exclui o Ministério Público e inclui o defensor público no rol dos sujeitos que têm a prerrogativa da negativa geral. A ausência de previsão expressa do Ministério Público não deve gerar consequências práticas porque sua presença como parte no polo passivo é excepcionalíssima e porque, quando atuar, também excepcionalmente, como curador especial, continua a ter a prerrogativa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito ou a fato superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Correspondência no CPC/1973, art. 303, com a seguinte redação:

Art. 303. Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

1.    PRNCÍPIO DA EVENTUALIDADE

Os arts. 336 e 342 do CPC consagram o princípio da eventualidade para o réu, do exigir a exposição de todas as matérias de defesa de forma cumulada e alternativa na contestação. Também conhecido como princípio da concentração de defesa, a regra ora analisada fundamenta-se na preclusão consumativa, exigindo-se que de uma vez só, na contestação, o réu apresente todas as matérias que tem em sua defesa, “sob pena” de não poder alegá-las posteriormente. A cumulação é eventual porque o réu alegará as matérias de defesa indicando que a posterior seja enfrentada na eventualidade de a matéria defensiva anterior ser rejeitada pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor, mas que, na eventualidade de o juiz entender que houve o dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação em dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o ré jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em algumas das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual, (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596/597. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÕES

O princípio da concentração das defesas na contestação é excepcionado em três hipóteses, previstas pelos incisos do art. 342 do CPC, sendo que nesses casos o réu poderá alegar matéria defensiva apões a apresentação da contestação: (a) matérias defensivas relativas a direito ou fato superveniente; (b) matérias que o juiz pode conhecer de ofício (por exemplo, matérias de ordem pública, prescrição, decadência legal); (c) matérias que por expressa previsão legal podem ser alegadas a qualquer momento e grau de jurisdição (por exemplo, decadência convencional). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 596. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 337 - Da Contestação - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 337 - Da Contestação - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO VI  – DA CONTESTAÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;

VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

§ 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º. Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4º. Há uma coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

§ 5º. Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.

§ 6º. A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

Correspondência no CPC/1973, art. 301, com a seguinte ordem e redação:

Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta;

III – sem correspondência no CPC/1973;

III – [Este referente ao inciso IV do art. 337 do CPC/2015]. Inépcia da petição inicial;

IV - [Este referente ao inciso V do art. 337 do CPC/2015]. Perempção;

V - [Este referente ao inciso VI do art. 337 do CPC/2015]. Litispendência;

VI - [Este referente ao inciso VII do art. 337 do CPC/2015]. Coisa julgada;

VII - [Este referente ao inciso VIII do art. 337 do CPC/2015]. Conexão;

VIII - [Este referente ao inciso IX do art. 337 do CPC/2015]. Incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX - [Este referente ao inciso X do art. 337 do CPC/2015]. Convenção de arbitragem;

X - [Este referente ao inciso XI do art. 337 do CPC/2015]. Carência de ação;

XI - [Este referente ao inciso XII do art. 337 do CPC/2015]. Falta de calção ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

XIII – sem correspondência no CPC/1973.

§ 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º. Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

§ 4º. Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

§ 6º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    DEFESAS PROCESSUAIS

As defesas processuais, também chamadas por parcela da doutrina de defesas indiretas por não terem como objeto a essência do litígio, estão previstas no art. 337 do CPC. Na praxe forense são tratadas como defesas preliminares em razão do local ideal dentro da contestação para serem alegadas (antes das defesas de mérito). Cabe ao juiz analisar as defesas processuais antes das defesas de mérito (defesas substanciais). O ponto em comum que reúne todas essas espécies de defesas e a sua característica de não dizerem respeito propriamente ao direito material alegado pelo autor, mas tão somente à regularidade formal do processo ou   seja, ao instrumento utilizado pelo autor para obter a proteção ao direito material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 582. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essas defesas processuais são divididas conforme a consequência do seu acolhimento no caso concreto. Tradicionalmente, as defesas preliminares são divididas em defesas dilatórias, cujo acolhimento não põe fim ao processo, tão somente aumentando o tempo de duração do procedimento, e defesas peremptórias, que, uma vez acolhidas, fazem com que o processo seja extinto sem a resolução do mérito. Além dessas duas espécies, acredito existir uma terceira, que não se amolda com perfeição a nenhuma das duas anteriores, e que prefiro chamar de defesas dilatórias potencialmente peremptórias. São as defesas que acolhidas, permitem ao autor o saneamento do vício ou irregularidade, caso em que o processo continuará e a defesa terá sido meramente dilatória. No caso contrário, de omissão do autor, a defesa toma a natureza peremptória, gerando a extinção do processo sem a resolução do mérito. Nesse caso, não é somente o acolhimento da defesa que leva o processo à sua extinção, mas sim tal acolhimento somado à inércia do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 582. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    DEFESAS DE MÉRITO

As defesas de mérito distinguem-se substancialmente das defesas processuais, sendo absolutamente inconfundíveis entre si. Enquanto estas têm como objeto a regularidade do processo, instrumento utilizado pelo autor para a obtenção de seu direito material, aquelas dizem respeito justamente ao direito material alegado pelo autor. Na defesa de mérito o objetivo do réu é convencer o juiz de que o direito material que o autor alega possuir em sua petição inicial não existe. É, portanto, o conteúdo da pretensão do autor o objeto de impugnação por meio da defesa de mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 582/583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na defesa de mérito direta, o réu enfrenta frontalmente os fatos e os fundamentos jurídicos narrados pelo autor na petição inicial, buscando demonstrar que os fatos não ocorreram conforme narrado ou, ainda, que as consequências jurídicas pretendidas elo autor não são as mais adequadas ao caso concreto. Sabendo o réu que sem fatos não há direito, caso demonstre a inveracidade das alegações de fato, o direito material alegado pelo autor ficará sem o seu essencial substrato fático, devendo o pedido ser rejeitado. Da mesma forma ocorrerá se, mantida a narração fática do autor, o réu demonstrar que não decorre dela o direito material alegado pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A defesa de mérito direta desenvolve-se dentro dos fatos e da fundamentação jurídica que compõe a causa de pedir exposta pelo autor em sua petição inicial, podendo, entretanto, trazer ao processo novos fatos e outras fundamentações jurídicas, com o propósito exclusivo de demonstrar a inveracidade das alegações de fato e/ou a impropriedade das consequências jurídicas pretendidas pelo autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nessa espécie de defesa, o réu, sem negar as afirmações lançadas pelo autor na petição inicial, alega um fato novo, que tenha natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor. Essa defesa amplia o objeto de cognição do juiz, que passará a analisar fatos que não compõem originariamente a causa de pedir narrada pelo autor, não sendo incorreto afirmar que, a partir do momento de arguição desta espécie de defesa, o juiz passará a uma análise fática mais ampla daquela que  originariamente estaria obrigado em razão da pretensão do autor. Não ocorre, entretanto, uma ampliação do objeto do processo, pois o juiz sempre está adstrito a  conceder ou negar aquilo que o autor pediu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

São considerados fatos impeditivos aqueles que, anteriores ou simultâneos ao fato constitutivo de direito, impedem que esse gere seus regulares efeitos. A característica principal dessa espécie de fato é gerar um efeito negativo sobre o fato constitutivo, que é justamente a impossibilidade de este gerar seus regulares efeitos. O contrato vincula os contratantes, exigindo de ambos – ou ao menos de um deles – o cumprimento de certas obrigações (fato constitutivo). Tal efeito vinculativo, entretanto, não será gerado se o contrato foi celebrado por incapaz ou ainda quando tenha sido celebrado com vício do consentimento (fatos impeditivos). O fato de o contratante ser incapaz ou de ter celebrado o contrato em erro, dolo, coação etc. impede que ele seja obrigado a cumprir qualquer estipulação contratual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os fatos extintivos são aqueles que colocam fim a um direito, conforme o próprio nome sugere, sendo necessariamente posteriores ao surgimento da relação jurídica de direito material. Basta imaginar todas as formas de satisfação da obrigação previstas pela legislação material, tal como a prescrição, o pagamento, a remissão da dívida etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os fatos modificativos, necessariamente posteriores ao surgimento da relação de direito material, são aqueles que atuam sobre a relação jurídica de direito material, gerando sobre ela uma modificação subjetiva ou objetiva. No primeiro caso pode-se citar como exemplo a cessão de crédito sem ressalva, com a modificação do credor, e no segundo caso a novação objetiva é um exemplo perfeito, como também o parcelamento da dívida, alegação que levará à inexigibilidade do crédito in totum. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 583. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DE CITAÇÃO

A inexistência ou nulidade de citação é matéria de ordem pública, alegável a qualquer momento do processo, o que leva a crer que tal alegação, descrita como espécie de preliminar a ser apresentada na contestação, somente se dará na hipótese de o réu, por alguma outra forma que não a citação válida, ficar sabendo da existência do processo ainda dentro do prazo de resposta, ingressando com a contestação tempestivamente e alegando todas as matérias de defesa que possam beneficiá-lo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 584. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorrendo tal situação, o réu poderá se comportar de duas formas: tão somente alegar a inexistência ou nulidade de citação ou, além dessa matéria, passar às outras defesas processuais e/ou de mérito, em respeito ao princípio da eventualidade. Sendo acolhida a alegação do réu, o prazo de resposta lhe será devolvido, permitindo-lhe a apresentação de nova contestação, que substituirá a anteriormente apresentada. Em caso contrário, nenhum prazo lhe será devolvido, de forma que, de dus uma: ou ele já apresentou as outras respostas, e nesse caso não será tido como revel, ou, com a rejeição de sua única defesa, estará presentes as condições para a decretação de sua revelia, de qualquer forma, o acolhimento dessa defesa não extingue o processo, apenas dilatando seu tempo de duração em decorrência da devolução do prazo de resposta ao réu (art. 239, § 1º, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 584. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A decisão interlocutória que acolhe ou rejeita essa defesa do réu não é recorrível por agravo de instrumento, cabendo à parte impugná-la em sede de apelação ou de contrarrazões a esse recurso. Ocorre, entretanto, que deixar para esse momento procedimental a impugnação certamente a tornará inútil no caso concreto, com o que passa a ser possível a impetração de mandado de segurança contra a decisão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 584. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Apesar de a incompetência absoluta ser matéria de ordem pública, podendo ser alegada a qualquer momento do processo, quando o réu alegar em seu prazo de resposta, o fará como tópico da contestação.

   Essa espécie de reação do réu, que não se volta contra a pretensão do autor, mas apenas ao juízo escolhido por ele, tem natureza meramente dilatória, porque uma vez acolhida gerará a remessa do processo ao juízo competente, salvo raras exceções, que tornarão a defesa peremptória porque seu acolhimento gerará a extinção do processo. É natural que a remessa do processo a outro juízo demore algum tempo, dilatando o tempo de duração do processo. Em razão do previsto no art. 10 do CPC, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública cabe ao juiz, diante da alegação de incompetência absoluta formulada pelo réu em sua contestação, intimar o autor para se manifestar sobre a matéria antes de decidi-la. Entendo que nesse caso não se aplica a teoria do “contraditório inútil”, de forma que pretendendo acolher ou rejeitar o pedido de reconhecimento de incompetência absoluta, caberá ao juiz intimar antes o autor, concedendo-lhe prazo para se manifestar. Assim entendo porque a incompetência absoluta abstratamente não beneficia ou prejudica o autor, sendo indispensável abrir a ele oportunidade de se manifestar antes da prolação da decisão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 584. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    INCOMPETÊNCIA RELATIVA

A incompetência relativa passa no CPC a ser alegada em sede de preliminar de contestação, não existindo mais a exceção ritual para a alegação de referida matéria de defesa processual. Trata-se de consolidação legislativa de entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, que já vinha dispensando a peça autônoma para alegação da incompetência relativa na vigência do CPC/1973 (STJ, 2ª Seção, CC 86.962/RO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13.02.2008, DJ 03.03.2008; STJ, 2ª Turma, REsp 885.960/CE, rel. Min. Humberto Martins, j. 02.08.2007, DJ. 15/08/2007; STJ, 2ª Seção, REsp 169.176/DF, rel. Min. Castro Filho, j. 25.03.2003, DJ 12/08/2003). A incompetência relativa gera uma nulidade relativa, e, não sendo arguido o vício pelo réu em sua contestação, o vício se convalidará, não sendo mais possível ser levantado pelo réu e muito menos reconhecido de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 584/585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A revogação do art. 307 do CPC/1973, que versava sobre os requisitos quanto ao conteúdo da exceção ritual de incompetência relativa, deixa um interessante questionamento em aberto. No sistema revogado o réu tinha o ônus de não só alegar a incompetência relativa do juízo, mas também de indicar o juízo que entendia ser o competente, sendo que a ausência de tal indicação ocasionava a hipótese se emenda da petição e, somente depois da oportunidade concedida ao réu, o indeferimento da exceção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa exigência formal se justificava porque a indicação do réu vinculava o juiz, não podendo ser acolhida a exceção se o juiz entender no caso concreto que o foro competente não é nem o atual, nem aquele indicado pelo réu. Seria realmente inexplicável a exigência de indicação do foro se o juiz pudesse remeter o processo para qualquer comarca ou seção judiciária, na realidade, o pedido do réu na exceção ritual na vigência do CPC/1973 não se limita à declaração de incompetência, mas também à remessa do processo ao foro indicado, de forma que, não sendo esse foro competente, caberia ao juiz indeferir o pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da lógica da regra do art. 307 do CPC, sem uma expressa previsão no CPC no sentido de exigir do réu essa alegação do juiz que entende ser o competente, aparentemente ele estará liberado desse ônus, o que, por via de consequência, liberará o juiz para encaminhar o processo para qualquer juízo que ele entenda ver o competente, aparentemente ele estará liberado desse ônus, o que, por via de consequência, liberará o juiz para encaminhar o processo para qualquer juízo que ele entenda ver o competente. Lamento a opção do legislador, mas não parece correto impor ao réu um ônus não previsto expressamente em lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diferentemente do previsto no art. 306 do CPC/1973, a alegação de incompetência relativa no CPC não gera a suspensão do processo, ainda que o ideal seja uma suspensão tácita enquanto o juiz não decidir a alegação do réu. Na realidade era o que já ocorria – ou deveria ocorrer – com a alegação de incompetência absoluta na vigência do diploma processual revogada, que também não tinha – como continua a não ter – previsão legal de suspensão do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    IMPUGNABILIDADE DA DECISÃO SOBRE COMPETÊNCIA

Da decisão interlocutória que acolhe ou rejeita a alegação de incompetência do réu – tanto a absoluta como a relativa – não cabe agravo de instrumento, por não estar tal decisão prevista no rol do art. 1.015 do CPC e tampouco existir uma previsão especifica de cabimento de tal espécie recursal. A recorribilidade deverá ser feita por alegação em apelação ou contrarrazões de apelação, nos temos do art. 1.009, § 1º, do CPC, mas nesse caso não é preciso muito esforço para se notar a inutilidade da via recursal prevista em lei. Como os atos praticados pelo juízo incompetente, inclusive no caso de incompetência absoluta, não são nulos, mesmo que o tribunal de segundo grau reconheça a incompetência no julgamento da apelação, poderá, nos termos do art. 64, § 4º, do CPC, deixar de anular os atos praticados em primeiro grau pelo juízo incompetente. Diante de tal situação, entendo ser cabível o mandado de segurança contra tal decisão.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 585. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    INCORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA

Diferentemente do sistema adotado no CPC/1973, no CPC atual a impugnação ao valor da causa será alegada como preliminar de contestação e não mais em peça autônoma, que inclusive era autuada em apenso aos autos principais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 586. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Trata-se indubitavelmente de defesa processual dilatória potencialmente peremptória, já que o art. 293 do CPC é claro ao prever que, sendo acolhida a alegação do réu, o juiz dará prazo para o autor complementar as custas, sempre que necessário. Dessa forma, se o juiz intimar o autor para a correção do valor da causa e complementação das custas e ele se omitir, será caso de extinção do processo sem resolução do mérito.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 586. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A primeira espécie de defesa processual peremptória (art. 337, IV, do CPC) é a inépcia da petição inicial, prevista no art. 330, § 1º, do CPC: falta de pedido ou causa de pedir; pedido indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, pedido juridicamente impossível; pedidos incompatíveis entre si. Registre-se que essa matéria somente será alegável se o juiz não perceber estar no caso concreto diante de petição inicial inepta e indeferir a petição inicial, o que evidentemente eliminaria a fase de resposta do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 586. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    PEREMPÇÃO

Como segunda espécie de defesa processual peremptória, o art. 337 V, do CPC indica o fenômeno da perempção, algo bastante raro na praxe forense. Segundo o art. 486, § 3º, do CPC, se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no inciso III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Para uma melhor compreensão do texto legal, o “fundamento previsto no inciso III do artigo anterior”, que trata da extinção do processo sem a resolução do mérito, é o abandono do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 586. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. LITISPENDÊNCIA

A litispendência é fenômeno conceituado pelo art. 337, VI e §§ 1º, 2º e 3º, do CPC. Haverá litispendência quando dois ou mais processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se a identidade pela verificação no caso concreto da tríplice identidade – mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. É bastante claro ser a litispendência uma defesa processual peremptória, considerando-se que a necessidade de de manutenção de apenas um processo está baseada em dois importantes fatores: economia processual e harmonização de julgados. Não há qualquer sentido na manutenção de dois processos idênticos, com a realização duplicada de atos e gasto desnecessário de energia. Além disso, a manutenção de processos idênticos poderia levar a decisões contraditórias, o que, além de desprestígio ao Poder Judiciário, poderá gerar no caso concreto problemas sérios de incompatibilidade lógica ou prática dos julgados contrários. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 586. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11. COISA JULGADA

Há uma inegável semelhança entre a coisa julgada material e a litispendência no tocante às matérias defensivas. Ambas tratam de identidade plena entre processos, sendo que na litispendência esses processos se encontram em trâmite, o que não ocorrer na coisa julgada material, em que um desses processos já chegou ao seu final, com trânsito em julgado da decisão. Os motivos do fenômeno de a coisa julgada ser considerada matéria de defesa processual peremptória, além da harmonização de julgados, concernem ao respeito essencial à imutabilidade e indiscutibilidade da decisão demérito transitada em julgado, essencial à segurança jurídica do sistema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 587. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12. CONEXÃO E CONTINÊNCIA

Quanto à conexão e continência, há uma importante observação a ser feita a respeito da indevida e frequente confusão entre a definição de seus conteúdos e de efeito principal, os conteúdos dos fenômenos processuais estão previstas nos arts. 55, caput, e 56 do CPC. Seu efeito principal é a reunião dos processos perante o juízo prevento, previsto pelo art. 55, § 1º, do CPC. O objeto e o efeito, como em qualquer instituto, não se confundem. Gerando-se o efeito programado pelo art. 55, § 1º, do CPC, a reunião dos processos proporcionará um aumento do tempo de duração do processo, sendo por essa razão entendidas a conexão e a continência como defesas processuais dilatórias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 587. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, entretanto, que no caso de continência a defesa apresentada pelo réu poderá ter natureza peremptória, porque nem sempre o reconhecimento da continência levará à reunião dos processos. Segundo o art. 57 do CPC, quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, o processo relativo á ação contida será extinto por sentença sem resolução de mérito; caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 587. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13. INCAPACIDADE DE PARTE, DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO OU FALTA DE AUTORIZAÇÃO

O dispositivo legal em comento prevê três hipóteses bastante distintas entre si. A identidade que justifica o seu tratamento no mesmo dispositivo se dá justamente em virtude da sua natureza de defesa que não põe fim ao processo, dando uma oportunidade ao autor para sanar a irregularidade ou o vício antes que isso ocorra. São vícios sanáveis, e bem por isso a extinção imediata da demanda seria um verdadeiro atentado ao princípio da economia processual, não se justificando à luz das conquistas mais recentes do direito processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 587. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O vício da incapacidade de parte liga-se à capacidade de estar em juízo, assunto intimamente relacionado à capacidade para prática de atos jurídicos válidos, ou seja, trata-se de capacidade de exercício u de fato. O defeito de representação diz respeito ao vício na capacidade postulatória, consistente na exigência de que as partes estejam devidamente representadas por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil por fim, a falta de autorização ocorre em situações excepcionais em que a norma legal exige de algum sujeito a autorização de outro para que possa litigar. O caso clássico de tal autorização encontra-se no art. 73 do CPC, que se refere às ações reais imobiliárias envolvendo cônjuges, nas quais se exige para que um deles litigue sozinho no polo ativo a autorização do outro. O dispositivo processual deve ser aplicado à luz do art. 1647, I e II, do CC, que determina a dispensa de tal autorização na hipótese de regime da separação absoluta de bens. Na hipótese de serem os cônjuges demandados, será hipótese de litisconsórcio passivo necessário.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 587/588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nas três situações descritas pelo art. 337, IX, do CPC, o vício ou irregularidade poderá ser sanado pelo autor, sendo o caso de o juiz conceder prazo àquele para que assim o faça. Omisso nesse sentido, não haverá outra saída ao juiz que não a extinção do processo sem resolução de mérito. Não poderá nem mesmo voltar atrás em seu entendimento e, mesmo diante da omissão do autor, afirmar que o vício que entendia existir na verdade não se verificou no caso concreto. Nesse caso, há preclusão judicial, indevidamente chamada pela doutrina de preclusão pro iudicato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

14. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

O instituto da arbitragem é tratado pela Lei 9.307/1996, que considera a convenção de arbitragem um gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são as duas espécies. Em ambos os caos, as partes terão preferido uma solução arbitral à intervenção do Poder Judiciário, podendo qualquer uma delas argüir em sua defesa tal convenção, de forma a impedir a continuação do processo, forçando a parte que buscou a proteção jurisdicional à solução arbitral (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A cláusula compromissória é anterior ao conflito de interesses, fazendo parte de contrato quando ainda não existe qualquer litígio entre as partes contratantes (art. 4º da Lei 9.307/1996). O compromisso arbitral é posterior ao surgimento do conflito, quando as partes entendem mais adequado solucionar o conflito pela via arbitral (art. 9º da Lei 9.307/1996). Ressalte-se que a elaboração de cláusula compromissória aberta, sem qualquer especificação, poderá forçar as partes após o surgimento do conflito a reafirmarem sua vontade pela solução arbitral por meio da elaboração de um compromisso arbitral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 337 do CPC prevê as chamadas defesas preliminares, sendo que todas elas são objeções, ou seja, são defesas que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. As exceções ficam por conta da previsão contida no § 5º do dispositivo legal ora comentado, que aponta a incompetência relativa e a convenção de arbitragem como matérias que só podem ser conhecidas pelo juiz quando alegadas pelo réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o § 6º do artigo ora comentado, a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista no Capitulo VI – Da contestação, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

15. CARÊNCIA DA AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

A ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter (STJ, 4ª Turma, REsp 954.508/RS, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28.08.2007, DJe 29.09.2008). Não havendo necessidade e/ou adequação na pretensão do autor, e sendo essa matéria alegada pelo réu como preliminar de contestação, o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 588/589. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

16. CARÊNCIA DA AÇÃO POR ILEGITIMIDADE DE PARTE

Caso o réu alegue a ilegitimidade ativa como preliminar de sua contestação, o acolhimento da matéria defensiva não gera a extinção imediata do processo, cabendo ao juiz intimar o autor para que, querendo, emenda a petição inicial com a alteração do sujeito que compõe o polo passivo do processo (arts. 338 e 339 do CPC). A defesa passa a ser dilatória potencialmente peremptória porque o autor terá a oportunidade de sanear o vício e evitar a extinção do processo sem resolução do mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 589. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

17.  FALTA DE CAUÇÃO OU DE OUTRA PRESTAÇÃO QUE A LEI EXIGE COMO PRELIMINAR

O ordenamento processual excepcionalmente e em determinadas situações condiciona o exercício legítimo da demanda à prestação de uma caução – ou outra prestação. Nesses casos cabe ao autor comprovar que caucionou o juízo no momento de propositura da ação, instruindo a petição inicial com os documentos comprobatórios adequados. Na ausência de tal comprovação, deverá o juiz de ofício determinar que o autor emende a petição inicial no prazo de 15 dias, sob “pena” de indeferimento da petição inicial. Caso haja omissão do juiz, alegada tal matéria em defesa, não será o caso de extinção imediata do processo, devendo ser concedido ao autor prazo para sanar a irregularidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 589. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como já afirmada, a exigência legal de caução prévia é excepcional em nosso sistema processual. Entre os raros caos destacam-se três: (a) art. 83 do CPC, que exige do autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendência da demanda que preste, nas ações que intentar, caução suficiente às custas e aos honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento; (b) art. 486, § 2º, do CPC, que exige do autor o pagamento das custas de processo idêntico extinto anteriormente sem a resolução do mérito; (c) art. 968, II, do valor da causa, para ser revertido tal valor ao réu no caso de julgamento negativo (extinção sem a resolução do mérito e improcedência) unânime. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 589. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

18. INDEVIDA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O inciso XIII do art. 337 do CPC prevê como defesa processual a indevida concessão do benefício da gratuidade da justiça. Nesse caso, sendo acolhida a defesa processual do réu, o autor será intimado para recolher as custas processuais em aberto. Caso o faça, o processo seguirá normalmente, e caso deixe de escolher as custas, será hipótese de extinção terminativa do processo. Por essa razão entendo tratar-se de defesa processual dilatória potencialmente peremptória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 589. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).