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sexta-feira, 16 de março de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 400, 401, 402, 403 e 404 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 400, 401, 402, 403 e 404 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII – DAS PROVAS - Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I – o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art 398;

II – a recusa for havida por ilegítima.

Paragrafounico. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exigido.

Correspondência no CPC/1973 art 359 e incisos I e II com o mesmo teor. Parágrafo único, sem correspondência no CPC/1973.

1. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

Os incisos do art 400 do CPC preveem situações distintas que levam à mesma consequência. Para o processo, é indiferente que o requerido deixe de exibir a coisa ou documento em juízo porque não atendeu a decisão do juiz nesse sentido ou porque teve sua recusa entendida coo iletítima. O que importa é que o requerido não tenha exibido a coisa ou documento quando o juiz decidiu nesse sentido.

A consequência, nesse caso, de serem os fatos que se pretendiam provar com a exibição presumidos verdadeiros pelo juízo gera uma pressão psicológica significativa no requerido, considerando-se que a não exibição de documento ou coisa em juízo acarretará a ele uma sensível situação de desvantagem processual. O que, evidentemente, só se justifica se o requerido do pedido de exibição for a parte contrária, que suportará as consequências neativas de sua própria omissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. ADOÇÃO DE MEDIDAS INDUTIVAS, COERCITIVAS, MANDAMENTAIS OU SUB-ROGATÓRIAS

Diante desse posicionamento, que sempre me pareceu o mais correto, recebi inicialmente com relativa tristeza a previsao contida no parágrafo uncio do art 400 do CPC, que passa a permitir ao juiz, sempre que necessário, a adoçao de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogativas para que o documento seja exigido. Numa primeira leitura, a novidade mostra-se absolutamente incompreensível, porque, se a não exibição do documento ou coisa permite a conclusão de veracidade dos fatos que se pretencida provar com a exibição, qual exatamente a utilidade da adoção de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias?

O legislador, entretanto, pode ter criado na própria redação legao que deu ao dispositivo a possibilidade de torná-la minimamente lógica e sustentável. Ao prever que as medidas executivas serão adotadas somente quando necessário, permite a interpretação de que sua adoção somente se justifica naqueles casos em que a presunção de veracidade não pode ser gerada.

A realidade é que o sistema como está não consegue tutelar, de forma satisfatória, a exibição de coisa ou documento, tornando-se contraditório. Sendo exigência do pedido o apontamento dos fatos que se pretende provar com a exibição (art 397, II, do CPC) e tendo como consequência da não exibição, a presunção de veracidade desses fatos, naturalmente não há qualquer necessidade de atos executivos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar da aparente inutilidade da regra ora comentada, diante da omissão da parte contrária em exibir o documento, é preciso atentar que a narraçao fática da parte que pede a exibiçao nem sempre tem a exatidao necessária para a geraçao do efeito da presunção de veracidade prevista em lei. Basta imaginar hipótese comum em muitas ações que envolvem planos econômicos por meio das quais a parte pede a exigiçao de extratos bancários para demonstar a existência de conta corrente à época do plano e do valor depositado.

Naturalmente, a parte não saberá precisar qual é esse valor, e a inércia da instituição financeira em apresentar os extratos em juízo poderá, quandomuito, permitir a presunção de que o autor mantinha conta à época do plano, mas quanto ao valor existente não há o que se presumir, até porque o próprio autor deixa claro no pedido que somente com os extratos terá acesso a essa informação.

Em hipóteses como essa, não tenho dúvida da pertinência da regra consagrada no art 400, parágrafo único, do CPC, mas nem por isso entendo elogiável sua redação, que poderia ter sidomais explícita em suas intenções. Conclusivamente, não parece que seja a conveni~encia do juiz que determine a adoção de medidas executivas para substituir a vontade do requerido ou para pressioná-lo a exibir a coisa ou documento em juízo, mas a impossibilidade material de se presumirem verdadeiras as alegações de fato em razão da imprecisão de sua narrativa quando a omissão for da parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 700/701. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias.

Correspondência no CPC/1973, art 360, com a seguinte redação:

Art 360. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder no prazo de 10 (dez) dias.

1. CITAÇÃO DO TERCEIRO

A doutrina sempre entendeu que o pedido de exibição contra terceiro exige da parte uma petição inicial, que será autuada em apenso aos autos principais, porque nesse caso será necessária a instauração de uma ação incidental. O entendimento deve continuar a prevalecer, até porque a lei não tem condições de transformar a natureza jurídica dos fenômenos processuais, e, justiça seja feita, tal postura não foi adotada pelo legislador nesse caso. O terceiro em relação ao processo principal se torna réu na ação incidental de exibição, sendo citado para responder ao pedido no prazo de 15 dias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 701. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, o de testemunhas, e em seguida proferirá decisão.

Correspondência no CPC/1973, art 361, com a seguinte redação:

Art 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, de testeunhas, em seguida proferirá a sentença.

1. NEGATIVA NA EXIBIÇÃO

Havendo defesa do terceiro – que na ação incidental criada será o réu – o juiz poderá decidir de plano ou designar audiência para a produçaso de prova oral. Continua um mistério a opção do legislador em chamar tal audiência de especial, exatamente como fazia o art 361 do CPC/1973, já que se trata de instrução como outra qualquer, na qual será produzida a prova oral (depoimento pessoal e testemunhal).

Provavelmente em razao da raridade na prática, a norma ora comentada silencia a respeito da possibilidade de produção de outros meios de prova além da oral, como, por exemplo, a prova pericial. De qualquer forma, em respeito à ampla defesa e no contraditório, deve-se admitir a produção de qualquer meio de prova.

O CPC é omisso quanto à espécie de decisão que julga o pedido ora analisado (no art 361/1973 havia previsão expressa de ser sentença), mas a omissão não me parece suficiente para transformar a natureza jurídica da decisão judicial, ainda que tenha sido esse o objetivo do legislador. Não vejo o atual Código de Processo Civil como apto a afastar, do sistema, as ações incidentais e, nesse caso, tenho ainda maior segurança em afirma que estamos diante de uma. E as ações continuam a ser decididas por sentença, recorrívl por apelação.

Não me sensibiliza o inciso VI do art 1.015 do atual Livro do CPC ao prever o cabimento de agravo de instrumento contra decisão que versar sobre exibição ou posse de documento ou coisa. Como todo inciso deve ser interpretado em conjunto com o caput do dispositivo, e nesse caso não é diferente, o cabimento de agravo de instrumento está condicionado à existência de uma decisão interlocutória, o que não parece ser o caso. Dessa forma, entendo que a aplicabilidade desse dispositivo está condicionada à prolação de decisão no pedido de exibição de coisa ou documento contra a parte contrária, quando inexistente uma ação incidental, hipótese na qual a decisão terá indiscutivelmente natureza interlocutória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 702. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda a respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.

Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

Correspondência no CPC/1973, art 362, com a seguinte redação:

Art 362. Se o terceiro, sem justomotivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, no prazo de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência.

1. PRAZO DE 5 DIAS PARA A EXIBIÇÃO

Sendo omisso o terceiro ou tendo sua recusa indeferida pelo juiz, lhe será concedido um prazo de 5 dias para o depósito da coisa ou do documento em juízo, podendo o juiz, a depender do caso, indicar outro lugar mais adequado. Sendo o objeto da exibição o documento clássico, escrito e em papel, basta protocolar seu original ou até mesmo cópia capaz de serrvir como prova. Sendo coisa na acepção clássica, algumas de tamanho maior não têm como serem depositadas no cartório judicial, cabendo ao juiz indicar o local adequado ao depósito. Nesses casos, é normal que o transporte e depósito da coisa gerem despesas que deverão ser suportadas pelo requerido e posteriormente ressarcidas pelo requerente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 703. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. CONSEQUÊNCIAS DA NÃO EXIBIÇÃO

Nos termos do art 403, parágrafo único, do CPC, transcorrido o prazo e não cumprida a obrigaçao pelo terceiro, o juiz poderá se valer de todas as medidas executivas possíveis: medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, inclusive a busca e apreensao com eventual força policial, se necessário, conforme previsto no próprio dispositivo. Além das medidas executivas, será cabível responsabilizar o terceiro penalmente pela prática do crime de desobediência.

Entendo que diante da previsão legal, torna-se impossível aplicar-se ao caso concreto o entendimento consagrado na Súmula 372/STJ, que veda a aplicação de multa monitoria na ação de exibição.

Note-se que todas as medidas executivas à disposição do juiz estão voltadas à efetiva exibição da coisa ou do documento, não sendo cabível, na exibição contra terceiro, a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar com a coisa ou documento não exibidos. A razão é óbvia: considerando-se que a parte do processo que não pretende a exibição (parte contrária) não pode ser prejudicada por um ato praticado por terceiro (réu na ação incidental de exibição).

Além das consequências previstas pelo art 403, parágrafo único, do COPC, tratando-se de tutela mandamental (o dispositivo legal fala em “ordenará”), é aplicável o art 77, § 2º, do atual Livro do CPC, com a aplicação de multa de até 20% do valor da causa em razão da prática de ato atentatório à dignidade da justiça. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 703. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento u a coisa se:

I – concernente a negócios da própria vida da família;

II – sua apresentação puder violar dever de honra;

III – sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo;

V – subsistirem outros motivos graves que, segundo o prutenden arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição;

VI – houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado.

Correspondência no CPC/1973, art 363, com a seguinte redação:

Art 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:

I – se concernente a negócios da própria vida da família;

II – se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III – se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal;

IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar segredo;

V – se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

VI – sem correspondência no CPC/1973.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.

1. RECUSA LEGÍTIMA À EXIBIÇÃO

Conforme previsto nos arts 398 e 402 do Livro comentado, tanto a parte contrária como o terceiro têm o direito de apresentar defesa se escusando de exibir a coisa ou documento em juízo. O art 404 deste Código prevê em quais hipóteses a recusa será legítima, devendo, portanto, ser acolhida pelo juiz e gerando a rejeição do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 704. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. DOCUMENTOS CONCERNENTES A NEGÓCIOS DA PRÓPRIA VIDA DA FAMÍLIA

Documentos ou coisas concernentes a negócios da própria vida da família envolvem relações íntimas que não devem ser reveladas publicamente. A norma legal, claramente, busca prestigiar a intimidade e a vida privada (art 5º, X, CF), mas não pode ser levada a extremos, porque muitas vezes negócios familiares produzem documentos que afetam a esfera jurídica de terceiros, sendo provas imprescindíveis para a formação do convencimento do juiz, quando o objeto da demanda esteja diretamente relacionado a tal documento. Nesse caso, caberá ao juiz aplicar a regra da proporcionalidade, analisando, no caso concreto, a efetiva adequação e relevância da prova para a formação de su convencimento quanto aos fatos da demanda. Em feliz exemplo doutrinário, cabe a exibição de documento elaborado entre pai e filho, numa ação pauliana movida por terceiro, que pretende anular o negócio jurídico familiar alegando fraude à execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 704. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3. PRESERVAÇÃO DA HONRA

Quando o legislador se preocupa em preservar a honra da parte tem-se a consagraçao da tutela do patrimônio moral da parte, representado pela reputação, bom nome, imagem etc. Justamente por isso, a proteção ora analisada aplica-se tembem à pessoa jurídica, que tem reputação e confiabilidade a serem preservadas. Se a parte tiver o dever de honra de não divulgar a coisa ou documento, tornando seu conteúdo de conhecimento público, sacrifica-se a produção da prova em favor da preservação do patrimônio moral da parte.

Esse dever naodeve ser, e invariavelmente não é, jurídico, decorrente geralmente de relação de confiança, como os originais de obra ainda publicada confiada ao editor ou gravação secreta de reunião confiada a membro do grupo. A preocupação do legislador em tutelar a horan não se limita à parte ou terceiro chamado a exibir coisa ou documento em juízo, sendo também estendida, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4. PERIGO DE AÇÃO PENAL

Caso a exibição reprensente perigo de ação penal ao requerido, bem como a sues parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, é legítima a recusa. O legislador não se limita ao crime de segredo previstono art 153 do CPC, mas com a eventual responsabilização penal da parte em razão do conteúdo da coisa ou documento a ser exibido. Exige-se que o conteúdo do documento seja capaz de acarretar um risco direto e objetivo de ação penal, não se admitindoo a alegação abstrata de uma futura e eventual responsabilidade criminal. Nesse caso, o requerido terá que convencer o juiz da tipicidade legal sem revelar o conteúdo do documento, porque em caso contrário, o juiz até pode admitir a recusa da exibição, mas se tomar conhecimento de prova ou indício de ato ilícito penal será forçado a tomar as devidas providências. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5. SIGILO POR ESTADO OU PROFISSÃO

Também é justificável a recusa na hipótese de o sujeito, que estiver em poder do documento ou coisa, tenha por dever profissional o sigilo. Nesse caso, haverá regra de direito material, que impõe o dever do segredo como forma de preservação da confiança existente entre o profissional e seu cliente.

Na realidade, o sigilo profissional, assim como ocorre no art 154 do CPC, que tipifica o clime de violação de sigilo profissional, abrange qualquer segredo que possa ser revelado pela exibiçao de coisa ou documento em juízo e que tenha sido confiado ao requerido em razão de sua função, ministério, ofício ou profissão. Assim, tanto tem o dever de sigilo, o médico que recebe documentos de seu paciente num ambiente confessional. O dever de sigilo por estado diz respeito à situação que cria um dever de sigilo em razão de determinada circunstância específica, sem envolver o relacionamento profissional, como ocorre na hipótese tipificada no art 153 do CP. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6. OUTROS MOTIVOS GRAVES

O inciso V do art 404 do CPC é o reconhecimento do legislador de que não teria como prever todas as hipóteses de recusa legítima de exibição de coisa ou documento, tornando o rol previsto, no dispositivo legal, meramente exemplificativo. Segundo o prudente arbítrio do juiz, havendomotivos graves que justifiquem a recusa de exibição, será a mesma dispensada no caso concreto, devendo, nesse caso, o juiz ponderar a relevância da prova para a formação de seu convencimento e a gravidade do motivo exposto pelo requerido para se escusar da exibição.

A dificuldade material de exibir o documento ou coisa em juízo, ou mesmo em outro local indicado pelo juiz, pode ser um motivo justo para não exibir, como, por exemplo, uma coisa eu devida à sua antiguidade não pode ser transportada sem enorme risco de deterioração. Nesse caso, entretanto, a revelação da verdade que se buscava com a exibição, não estará sacrificada porque o juiz poderá se valer de outras formas de produção da prova, como o registro por fotos ou filmagem e até mesmo a realização de uma inspeção judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 705/706. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7. DISPOSIÇÃO LEGAL

No último inciso previsto no art 404, há previsão da possibilidade de recusa da exibição sempre que houver previsão legal que a justifique. A norma pretende alcançar outras previsões legais que não aquelas relacionadas com os incisos anteriores, deixando mais uma vez claro que o rol do dispositivo legal, inclusive quanto ás disposições legais que justifiquem a recusa, é meramente exemplificativo.

Toda escusa legítima prejudica o trabalho cognitivo do juiz que deixa de ter acesso a um documento ou coisa que poderia ajudar na formação de seu convencimento. Apesar de legitimada pela lei, a recusa geral tal sacrifício e, por isso, deve ser relativizada e limitada ao máximo possível. É nesse sentido a previsão do parágrafo único do art 404, ao prever que se os motivos elencados pelos quatro primeiros incisos do dispositivo legal disserem respeito a apenas parcela do documento, o juiz deve determinar a exibição da outra parcela para que dela seja extraída cópia reprográfica ou para que seja elaborado auto circunstanciado. Preservam-se as causas de recusa e, nos limites da legalidade, se produz a prova. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 706. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

quinta-feira, 15 de março de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 396, 397, 398, 399 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 396, 397, 398, 399 – Da Exibição De Documento Ou Coisa - VARGAS, Paulo S.R.

Art 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Correspondência no CPC 1973, com o enunciado idêntico.

1. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA COMO MEIO DE PROVA

A exibição de coisa ou documento é meio de prova utilizado para a parte provar a veracidade de alegação de fato por meio de coisa ou documento que não esteja em seu poder. O conceito de parte é amplo (partes no processo), abrangendo autor, réu, terceiros intervenientes – inclusive o assistente – e o Ministério Público quando atua como fiscal da ordem jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exibição de coisa ou documento também pode se desenvolver por meio de uma ação probatória autônoma antecedente, quando presente no caso concreto um dos requisitos previsto no art 381 do CPC. Não havendo razão legal para a produção antecedente desse meio de prova, a exibição de coisa ou documento será produzida normalmente durante a fase probatória, não se descartando a possibilidade de uma antecipação temporal da exibição dentro do próprio processo, quando assim previsto pela lei ou determinado pelo juiz de forma justificada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz de ofício pode determinar a terceiros a exibição de documento ou coisa. Quando dirigida à parte do processo, o poder do juiz se fundamenta nos chamados “poderes instrutórios”, consagrado no art 370, caput, do CPC ora comentado. Quando dirigida a terceiro, alem dos “poderes instrutórios”, aplicia-se o dever do terceiro de colaborar com a atividade judicial na busca da verdade, conforme previsto nos arts 378 e 380, II, deste CPC. Não há ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, porque o juiz não instaurará um processo incidental, apenas determinará, incidentalmente, a exibição de coisa ou documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696/697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. CONCEITO DE EXIBIÇÃO

Exibir significa colocar a coisa ou documento em contato visual com o juiz, que, uma vez ciente do teor da coisa ou do documento, determinará a sua devolução à parte possuidora. Sempre que a parte alega um fato que só pode ser demonstrado por documento ou coisa que não esteja em seu poder, será possível o conhecimento de seu teor pelo juiz de duas formas: a requisiao e a exibição de coisa ou documento.

Só lamento que o Novo Código de Processo Civil tenha continuado com a dualidade inútil “coisa e documento”, quando o direito processual pátrio adota o conceito amplo de documento, de forma que qualquer coisa capaz de representar um fato Será um documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 397. O pedido formulado pela parte conterá:

I – a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II – a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa;

III – as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Correspondência no CPC/1973, com o mesmo teor.

1. REQUISITOS FORMAIS DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO

O pedido formulado pela parte contém três requisitos previstos pelo art 397 do CPC, não se deferindo a prova no caso de o pedido não preencher as exigências legais.

A individuação, tão completa quanto possível do documento ou da coisa, decorre de duas exigências: permitir ao requerido do incidente saber de que coisa ou documento está tratando o requerente e, no caso de busca e apreensão, indicar o objeto de tal medida ao oficial de justiça. O Superior Tribunal de Justiça entende que a individuação exigida pela leite é aquela suficiente para não deixar dúvida a respeito do que se pretende ver exibido, não se exigindo uma perfeita individuação (STJ, 3ª Turma, REsp 862.448/AL, rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, j. 15.05.2007, DJ 25.06.2007, p. 236). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A finalidade da prova, com a indicaçao dos fatos que se relacionam com o documento ou a coisa, se presta ao juiz analisar a pertinência da exibição à luz do objeto da demanda. Além disso, na exibição contra a parte contrária, a não exibição acarreta a presunção de veracidade dos fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar, conforme previsão do art 400, caput, do CPC.

Por fim, exige-se a narrativa das circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária ou de terceiro. Nem sempre é fácil ao requerente demonstrar liminarmente que a coisa ou documento está em poder do requerido, devendo o juiz atuar com a devida razoabilidade na análise do preenchimento desse requisito, levando em consideração as dificuldades porventura existentes no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 697/698. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subsequentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

Correspondência no CPC/1973, art 357 com o mesmo teor, incluindo o parágrafo único que está adstrito ao caput.

1. REAÇÕES DO REQUERIDO

O requerido será intimado na pessoa de seu advogado – considerando-se que já faz parte da relação jurídica processual – para que no prazo de 5 dias ofereça resposta. Após a intimação o requerido pode se submeter à pretensão do requerente e exibir a coisa ou documento em juízo, com o que a prova terá sido produzida e o processo retornará seu procedimento regular.

O requerido, entretanto, poderá, no mesmo prazo, apresentar defesa, afirmando que não possui o documento ou a coisa, prevendo o parágrafo único do art 398 do Livro ora comentado, que se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde á verdade. Esse dispositivo sugere que o ônus da prova é do requerente, aparentemente partindo da premissa de que o requerido alega um fato negativo em sua defesa e por isso teria maior dificuldade de prová-lo. Ainda assim, poderá o juiz no caso concreto, em aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, consagrada no art 373, § 1º, do CPC, determinar, ao caso concreto,de quem é o ônus probatório adotando como critério a maior facilidade na produção da prova. Pode o requerido, ainda, alegar que não tem obrigação legalde exibir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 698. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 399. O juiz não admitirá a recusa se:

I – o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II – o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III – o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

Correspondência no CPC/1973 no art 358 e incisos I, II e III, com o mesmo teor.

1. INADMISSÃO DE RECUSA A EXIBIR

Ainda que o contraditório garanta, ao requerido, a apresentação de defesa por meioda qual se recuse a exibir em juízo a coisa ou documento pretendido peo requerente, o art 399 do CPC limita seu exercício de defesa prevendo três hipóteses em que não será admitida tal recusa.

A primeira hipótese é a existência de previsão legal de direitomaterial que preveja uma obrigação à exibição, o que cria um direito a quem pede a exibição que não pode ser obstado pelo requerido, que tem o dever de exibi-los. Assim, exemplificativamente, o dever da sociedade de exibir os livros para os sócios ou o dever do tutor ou curador de exibir para o tutelado ou curatelado os documentos de seu interesse.

A segunda hipótese é fundada no princípio da aquisição da prova, prevendo que a partir do momento em que a parte alude no processo a documento ou coisa, com o intuito de constituir prova, passa a ter o dever processual de exibi-los em juízo. Trata-se de medida que prestigia a boa-fé processual, na medida que obriga a parte, que porventura tenha aludido a uma coisa ou documento, à respectiva juntada aos autos para que o juiz possa confirmar a sua força probante.

Por fim, sempre que o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, não se admitirá a recusa em exibir. O dispositivo ao indicar que é o conteúdo que torna o documento comum às partes exclui de sua abrangência os documentos que sejam objeto de propriedade ou posse de várias pessoas em comunhão. Nesse caso, o dever de exibir é contemplado pelo inciso I do dispositivo ora comentado. O inciso III contempla duas situações: (a) sujeito que participou da confecção do documento, ainda que não o tenha assinado; (b) sujeito que tem sua esfera jurídica afetada, direta ou reflexamente, pelo conteúdo do documento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 699. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

quarta-feira, 14 de março de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 392, 393, 394, 395 – DA CONFISSÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 392, 393, 394, 395 – DA CONFISSÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII – DAS PROVAS - Seção V – Da Confissão - vargasdigitador.blogspot.com

Art 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.

§ 1º. A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

§ 2º. A confissão feita por um representate somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Correspondência no CPC 1973, art 351, caput, com a mesma redação.

§§ sem correspondência no CPC/1973.

1. EFICÁCIA DA CONFISSÃO

Para que a confissão seja considerada eficaz devez ser preenchidos três requisitos.

Primeiro: o confitente deve ter capacidade plena (art 213, caput, do CC), não podendo confessar os incapazes (art 392, § 1º, do CPC) ou seus representates legais. Nos termos do § 2º. Do art 392 do CPC, a confissão feita por um representante somente é eicaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Segundo: a inexigibilidade de forma especial para a validade do ato jurídico como, por exemplo, ocorre no casamento ou falecimento, que exigem para sua demonstração as respectivas certidões.

Por fim, a disponibilidade do direito relacionado ao fato confessado, não se admitindo a confissão de fatos que fundamentam direitos indisponíveis (art 392, caput, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 692. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à incapacidade da parte, cumpre observar que o art 213 do CC aponta corretamente o vício da confissão realizada por quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados: ineficácia. Dessa forma, a declaração de admissibilidade de um fato não gera o efeito de confissão se a parte não pode dispor dos direitos que foram o objeto da confissão. Ainda que não se trate de confissão, a declaraçãoda parte continua a ser valorada pelo juiz, como prova atípica. Será ineficaz como confissão, mas não inválida como prova, sendo por esse motivo permitido ao juiz levar em conta o ato praticado pela parte na formação de seu convencimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 693. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura.

Correspondência no CPC/1973, art 352, com a seguinte redação.:

Art 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou coação, pode ser revogada:

Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez iniciada passa aos seus herdeiros.

1. ANULABILIDADE DA CONFISSÃO

O art 352 do CPC/1973 mencionava a possibilidade de revogação da confissão, no que desde sempre foi criticado pela melhor doutrina que enfrentava o tema, que sempre apontou para a irrevogabilidade da confissão, afirmando que eventuais vícios de confissão levam à sua invalidação, e nunca à sua revogação.

Em razão dessa crítica doutrinária, eleogiou-se o advento do art 214 do CC, ao corretamente indicar que o erro e a coração são vícios que permitem a invalidação da confissão, e não sua revogação. Aliás, nesse tocante mais uma modificação correta; a exclusão do dolo como vício capaz de invalidar a confissão. A melhor doutrina, há muito tempo, já afirmava a impropriedade do diploma processual ao apontar essa espécie de vício como apto a ensejar a invalidação da confissão. O dolo, resultado da astúcia de alguém – geralmente da parte contrária – para um sujeito confessar, somente passa a ter relevância para fins de invalidação do ato se tiver gerado um erro na confissão, mas, nesse caso, a repetição dos vícios se mostrava desnecessária.

O dolo, no máximo, poderá dizer respeito aos motivos pelos quais a parte confessou, não atingindo, entretanto, o objeto da confissão. Dessa forma, ainda que a confissão tenha ocorrido em virtude de indução e malícia da parte contrária, o ato jurídico da confissão, em seu conteúdo, não conterá vício nenhum, de modo a ser impossível defender a possibilidade de invalidação ao ato jurídico. A exceção, como já afirmado, fica por conta da hipótese de o dolo induzr a parte em erro, mas nesse caso a invalidação decorrer justamente do erro, e não do dolo. Em boa hora, o art 214 do CC excluiu o dolo como vício apto a gerar a invalidação da confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 693. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por fim, registre-se que o dispositivo legal, ora comentado, indica expressamente que somente o erro de fato é passível de gerar invalidação da confissão, exlucído o erro de direito.

O art 393 do CPC se adequou completamente ao art 214 do CC, seja ao prever que a confissão é anulável, como na previsão de que os vícios que habilitam a anulação são somente o erro de fato e a coação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. FORMA PROCEDIMENTAL

Sob a égide do CPC/1973, a forma procedimental para impugnar confissão viciada vinha expressamente consagrada nos incisos do art 352, a depender do trânsito em julgado: antes, ação anulatória; depois, ação recisoria. No atual CPC, aparentemente será sempre cabível a ação anaulatória, numa simplificação que promete gerar sérias complicações na praxe forense.

Tendo transitado em julgado uma decisão de mérito em processo com fundamento em confissão, não parece viável imaginar-se que uma ação anulatória tenha condições de rescindir a decisão e afastar a coisa julgada material. Ainda que essa realidade tenha sido consagrada pelo Livro ora comentado (art 966, § 4º) para sentenças homologatórias transitadas em julgado, no caso em análise, ter-se –á uma sentença genuína de mérito, por meio da qual o juiz acolherá ou rejeitará o pedido do autor em aplicação do direito material ao caso concreto.

Nesse caso, portanto, ainda que todos os indicativos legais presentes no CPC apontem para o cabimento da ação anulatória, essa terá condições apenas de anular a confissão, nunca de rescindir a decisão transitada em julgado no processo em que tal meio de prova foi produzido. E o que é pior, como não está mais previsto o cabimento da ação rescisória com fundamento em confissão viciada, a parte não poderia mais rescindir o julgado.

Afirmo que a parte aparentemente não poderia porque, para resolver o impasse gerado pelo equívoco do legislador, cabe ao intéripre incluir a hipótese ora analisada no inciso VI do ar 966 do atual CPC. Ainda que seja evidente a diferença entre confissão viciada e prova falsa, o esforço hermenêutico é indispensável para que, mesmo sem previsão como aquela presente nos incisos do art 352 do CPC/1973, a regra continue a ser respeitada e aplicada na praxe forense. Corrobora o entendimento julgados do Superior Tribunal de Justiça que alargam o conceito de prova falsa para o laudo pericial incorreto, incompleto ou inadequado. (STJ, 1ª Seção, AR 1.291/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 23/04/2008, DJe 02/06/2008; STJ, 1ª Seção, EDcl no AgRg na AR 2.013/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/05/2008, DJe 23/09/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3. LIGITIMIDADE ATIVA

Na ação anulatória de confissão viciada e na ação rescisória de decisão de mérito transitada em julgado, fundada e confissão viciada – desde que se admita o cabimento de tal ação – a legitimidade ativa é exclusiva do confitente, de forma que havendo seu falecimento antes da propositura da ação, ela se inviabiliza por falta de legitimado ativo. Em tais ações entretanto, cabe a sucessão processual, de forma que, falecendo o confitente-autor durante o processo, será sucedido no polo ativo por seu espólio, herdeiros ou sucessores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 694. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

Correspondência no CPC/1973, art 353 caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art 353. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial: feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz.

Parágrafo único. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

1. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL ORAL

A confissão extrajudicial é realizada fora do processo, de forma escrita ou oral, mas nesse caso só terá eficácia se a lei não exigir a forma escrita (art 394 do CPC). O dispositivo, apesar de prever norma correta, novamente peca pelo excesso, sendo mais um artigo inútil do novo CPC. Afinal, não é só a confissão extrajudicial feita oralmente que não terá eficácia nos casos em que a lei exigir prova literal (documental), mas qualquer espécie de prova oral. O testemunho em juízo, tendo como objeto os fatos da demanda ou a donfissão de uma das partes, quando a lei exigir prova documental, já está vetado pelo art 443, II, do CPC comentado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Art 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porem cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

Correspondência no CPC 1973, art 354 com a mesma redação.

1. INDIVISIBILIDADE DA CONFISSÃO

Prevê o art 395 do CPC o princípio da indivibilidade da confissão, por meio do qual não pode a parte, se quiser invocar a confissão como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Partindo-se do pressuposto de que a confissão só existe relativamente a fatos prejudiciais à parte confitente, o dispositivo legal parece incompreensível, o que incluve levou parcela da doutrina a entender que a indivisibilidade não é da confissão, mas do depoimento ou declaração da parte que a contenha. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na compreensão do dispositivo legal, é importante distinguir confissão simples da confissão complexa. Enquanto na primeira hipótese o confitente se limita a tratar de fatos contrários ao seu interesse, na segunda, além de fatos contra´rios ao seu interesse, também haverá a alegação de fatos novos favoráveis ao confitente. Para parcela da doutrina, a aplicabilidade do princípio da indivisibilidade se limita à confissão complexa, mas em meu entendimento, mesmo nessa forma de confissão, o princípio continua a ser incompreensível, porque continuo a enter que fatos favoráveis à parte nunca serão objeto de confissão. A não ser na extravagante hipótese de uma declarção de fato ser ao mesmo tempo favorável e desfavorável à parte, a indivisibilidade realmente não é da confissão, mas da declaração que contém como um de seus elementos a confissão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 695/696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2. EXCEÇÃO

O próprio art 395 do CPC abre uma exceção ao princípio da indivisibilidade da declaração de fatos (e nãoda confissão), sempre que o confitente, além dos fatos desfavoráveis a seu interesse, aduzir fatos novos, suscetíveis de constituírem fundamento de defesa de direito material (defesa de mérito indireta) e de reconvenção. Como se nota do próprio dispositivo legal, ainda que o réu concorde com os fatos constitutivos do direito do autor (confissão), alegando outros fatos constitutivos, impeditivos ou extintivos desse direito, o fato constituvo será objeto de confissão, mas o ônus da prova dos fatos novos pelo réu continuará a existir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 696. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).