CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 450, 451, 452, 453 – Da Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 450, 451, 452, 453 – Da  Produção da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o numero de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o numero de registro de identidade e o endereço completo de residência e do local de trabalho.

Correspondência no CPC/1973, art 407, com a seguinte redação:

Art 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho, omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

1.    QUALIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS

Há uma fase preparatória na produção da prova testemunhal, cabendo às partes interessadas na produção desse meio de prova arrolar as testemunhas atentando-se para os requisitos formais exigidos pelo art 450 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o numero do cadastro de pessoa física e do registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

                 O dispositivo inclui a expressão “sempre que possível” antes de descrever os requisitos, o que deve ser saudado em razão da dificuldade do autor em ter conhecimento, em todos os processos, de todos os dados das testemunhas exigidos pela lei. O importante é que a testemunha seja qualificada de forma suficiente à sua identificação, de forma a assegurar, à parte contrária, a ciência de quem irá testemunhar (STJ, 4ª Turma, REsp 209.456/MG, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 14/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 254). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.746. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art 357, a parte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

Correspondência no CPC/1973, art 408, com a seguinte redação:

Art 408. Depois de apresentado o rol de que trata o art antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:

I – que falecer;

II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;

III – que, tendo mudado de residência, não foi encontrada pelo oficial de justiça.

1.    PRECLUSÃO CONSUMATIVA

Após a apresentação do rol, que deve ser realizada de uma vez só em razão da preclusão consumativa, que veda a sua complementação (STJ, 5ª Turma, REsp 700.400/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25.06.2007, p. 617), a parte só poderá substituir uma testemunha quando ela falecer, não estiver em condições de depor em razão de enfermidade, ou tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for localizada pelo oficial de justiça ou correio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.746. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É prática fundada em má-fé e deslealdade processual, a invenção de testemunha a ser arrolada no prazo legal para que depois, evidentemente não se localizando a pessoa inventada, seja concedida ao advogado uma nova oportunidade de arrolar outra testemunha. Caso o juiz flagre o ato malicioso do advogado, além de proibir a substituição, deverá lhe aplicar a multa de litigância de má-fé e determinar à Ordem dos Advogados a instauração de processo administrativo disciplinar.

                 O rol é restritivo, porque protocolada a petição arrolando as testemunhas, essa prova passa a ser do processo, saindo da disponibilidade das partes. O princípio da comunhão das provas atinge a prova desde o início de seu procedimento, de forma que, uma vez arrolada a testemunha, a sua substituição fora das hipóteses legais depende de anuência da parte contrária. Entendo que, respeitado o contraditório, e não havendo resistência da parte contrária, o rol legal possa ser estendido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.747. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 452. Quando for arrolado como testemunha, o juiz da causa:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

Correspondência no CPC/1973, art 409, com a seguinte redação:

Art 409. Quando for arrolado como testemunha o juiz da causa, este:

I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento;

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

1.    JUIZ COMO TESTEMUNHA

É natural que o juiz não possa ser testemunha do processo que preside, sendo inviável a reunião em uma mesma pessoa humana das condições de julgador e de fonte de prova. Afinal, a prova testemunhal é prestada por um terceiro e o juiz faz parte da relação jurídica processual. Mas essa vedação não impede que o juiz efetivamente tenha presenciado os fatos que estejam sendo discutidos no processo, o que o torna, como qualquer outro sujeito, abstratamente apto a prestar testemunho sobre eles.

                 Nos termos do art 452, I, do CPC, sendo o juiz da causa arrolado como testemunha poderá se declarar impedido de continuar a conduzir o processo sempre que tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, hipótese em que o processo será remetido ao substituto legal e o juiz será ouvido como testemunha. Nesse caso, há vedação expressa à exclusão do juiz do rol de testemunhas, o que significa que se o juiz se afastou para servir no processo como testemunha, será obrigatoriamente ouvido, mesmo contra a vontade da parte que originariamente o arrolou. A vedação objetiva afastar manobra da parte que queira se livrar do juiz, primeiro como julgado e depois como testemunha.

                 Justamente para se livrar do juiz no papel de julgado, a parte poderá arrolá-lo como testemunha mesmo que o juiz não tenha qualquer conhecimento sobre os fatos que estão sendo discutidos no processo. Nesse caso, deve ser preservado o princípio do juízo natural, devendo ser o pedido indeferido e mantido o juiz na condução do processo. Essa decisão do juiz, de natureza interlocutória, não é recorrível por agravo de instrumento por não constar do rol do art 1.015 do CPC, cabendo à parte inconformada impugná-la em apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art 1009, § 1º, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.747/748. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção II – Da Produção da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta.

§ 1º. A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

§ 2º. Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1º.

Correspondência no CPC/1973, art 410, com a seguinte redação:

Art 410. As testemunhas depõem, na audiência de instrução, perante o juiz da causa, exceto:

I – as que prestam depoimento antecipadamente;

II – as que são inquiridas por carta.

1.    AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E JUIZ DA CAUSA

A testemunha, em regra, depõe em audiência de instrução e julgamento realizada  pelo juiz da causa em que foi arrolada. Na hipótese de prova produzida antecipadamente por meio da ação probatória prevista nos arts 381 a 383 do CPC, ora analisado, certamente a prova não será produzida na audiência de instrução e julgamento, mas ser ou não ser realizada perante o juiz da causa em que a prova será utilizada dependerá do caso concreto. Se é verdade que o art 381, § 3º do CPC prevê não haver prevenção do juízo que produz a prova para a ação que venha a ser proposta, é possível que haja tal coincidência. Numa comarca de vara única, por  exemplo, será o mesmo juízo a produzir a prova antecipada e conduzir a ação principal, e o mesmo pode ocorrer por força da distribuição livre em comarcas com mais de um foro.

                 Nos depoimentos realizados por carta – precatória, rogatória e de ordem – a prova testemunhal será produzida fora da audiência de instrução e julgamento e por juízo distinto daquele em que tramita o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 748. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

A audiência de justificação é cabível sem pré que o juiz, diante de um pedido de tutela provisória liminar, tem dúvida a respeito de sua concessão. Nesse caso designa a audiência de justificação para a oitiva de testemunhas do autor para resolver pelo deferimento ou rejeição do pedido liminar. É o próprio juiz da causa que colhe essa prova testemunhal, que obviamente não é produzida em audiência de instrução e julgamento.

                 A prova testemunhal produzida em audiência de justificação se presta a formar o convencimento do juiz exclusivamente quanto ao pedido liminar, de forma que, para fundamentar sua sentença, terá que ouvir novamente as testemunhas em audiência de instrução e julgamento, com respeito ao pleno contraditória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 749. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    VIDEOCONFERÊNCIA

Como permitido para o depoimento pessoal no art 385, § 3º, do CPC, o art 453, § 1º, do CPC, possibilita que a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo, seja realizada por meio de videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. A regra é copiada do art 222, § 3º, do CPP. E para viabilizar materialmente o ato o § 2º do dispositivo exige, dos juízos, a manutenção de equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 749. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 447, 448, 449 - Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 447, 448, 449 - Da  Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º. São incapazes:

I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental;

II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

§ 2º. São impedidos:

I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte na causa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º. São suspeitos:

I – o inimigo da parte ou o su amigo íntimo;

II – o que tiver interesse no litígio.

§ 4º. Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º. Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Correspondência no CPC/1973, art 405, com a seguinte redação:

Art 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º. São incapazes:

I – o interdito por demência;

II – o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não poderia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III – o menor de 16 (dezesseis) anos;

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

§ 2º. São impedidos:

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II – o que é parte da causa;

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º. São suspeitos:

III – o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;

IV – o que tiver interesse no litígio.

§ 4º. Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (artigo 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

1.    SUJEITOS QUE PODEM SER TESTEMUNHAS

Em regra, qualquer terceiro pode testemunhar, mas o art 447 do CPC prevê hipóteses de incapacidade (§ 1º), impedimento (2º) e suspeição (§ 3º) que vedam determinados sujeitos, em determinadas circunstâncias, de prestarem depoimento como testemunhas. O tema também é tratado pelo art 228 do CC, sem diferenças substanciais, sendo até mais amplo o dispositivo processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.742. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    INCAPAZES

É incapaz de prestar testemunho o interdito por enfermidade ou deficiência intelectual e o acometido de enfermidade ou debilidade mental que o impossibilite de ter o discernimento necessário e/ou a devida percepção sobre os fatos. Nesse caso, o legislador se preocupa como o discernimento e a lucidez do depoente tanto à época dos fatos quanto à época da prestação do depoimento. Havendo sentença de interdição, tem-se a presunção absoluta de incapacidade, não caberá qualquer análise ao juiz, no caso concreto, devendo obrigatoriamente se negar a ouvir o interdito como testemunha. Caso não haja interdição caberá ao juiz, no caso concreto, analisar a capacidade em termos de discernimento e capacidade do sujeito, preservando-se dessa forma a confiabilidade mínima na prova testemunhal.

                 Os menores de 16 anos também são considerados incapazes de prestar testemunho, devendo ser considerada a idade à época dos fatos sobre os quais irá depor, sendo irrelevante, portanto, a idade do sujeito na data do depoimento. Essa vedação está em descompasso com inúmeros dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que em diversas passagens expressamente admite o testemunho do menor em juízo.

                 Por fim, o cego e surdo, quando a ciência dos fatos depender dos sentidos que lhes faltam, são incapazes de prestar depoimento. A razão de ser do dispositivo é a impossibilidade de existência de contato sensorial com o fato, requisito indispensável para se admitir o testemunho em juízo. É indispensável, nesse caso, a correlação entre a impossibilidade do contato sensorial e a limitação do sujeito, sendo plenamente possível que o cego deponha com base em outros sentidos humanos que não a visão e que o mesmo ocorra com o surdo com relação à audição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.742/743. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    IMPEDIDOS

São impedidos de depor como testemunhas o cônjuge, ascendente e descendente em qualquer grau, ou colateral até o terceiro grau de qualquer das partes, por consanguinidade ou afinidade. Entendo que o impedimento atinge somente o cônjuge e parentes de partes na demanda, de forma que não estão impedidos de depor o cônjuge e ascendentes do assistente. Apesar da omissão legal, o impedimento deve ser estendido aos colaterais por afinidade (art 1.595 do CC). Trata-se de norma que parte da premissa de que, em razão da proximidade do sujeito com a parte, seu testemunho não seria imparcial e por isso não deve ser admitido. O impedimento cessa quando exigir o interesse público ou nas ações de estado de pessoa, quando a prova for decisiva e não puder ser produzida de outra forma.

                 A previsão de impedimento da própria parte ser testemunha é de uma inutilidade óbvia, já que tal circunstancia contraria o conceito de prova testemunhal, que exige o depoimento de um terceiro. Oitiva de parte se dá por meio do depoimento pessoa, outro meio de prova.

                 Também são impedidos de depor as partes na causa e o sujeito que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. Mais uma vez, o legislador presume que a relação do sujeito com a parte ou com o processo afasta a necessária imparcialidade de seu depoimento. O impedimento do juiz deve ser analisado à luz da regra consagrada no art 452 do CPC, de forma que só está impedido se continuar como juiz do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.743. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    SUSPEITOS

São suspeitos para depor como testemunhas o inimigo ou amigo íntimo da parte, e não do juiz ou do advogado. Nesse caso, tanto a inimizade como a amizade devem ser qualificadas, de forma a presumivelmente contaminar o testemunho, afastando-o da indispensável imparcialidade.

                 Também é suspeito de depor, o sujeito que tenha interesse no litígio, entendendo-se que o interesse deve ser jurídico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.743. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    EXCEÇÕES ÀS VEDAÇÕES LEGAIS

Sendo estritamente necessário, o que significa dizer que a prova não tem outra forma de ser produzida, o art 447, § 4º, do CPC permite ao juiz a oitiva de testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, hipótese na qual estarão dispensados de prestar compromisso e seus depoimentos serão apreciados com o valor que possam merecer. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o depoimento de informante do juízo deve ser valorado com cautela (STJ, 3ª Turma, REsp 732.150/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.08.2006, DJ 21/08/2006, p. 248).

                 Segundo o art 228, parágrafo único, do CC, os sujeitos incapazes poderão ser ouvidos como informantes. Para parcela da doutrina, na hipótese do demente e do cego e surdo a norma é materialmente inaplicável, porque é impossível a um cego testemunhar sobre o que viu ou a um surdo sobre o que ouviu; se salvaria, na norma legal, a possibilidade de oitiva como informante do menor de 16 anos. Na hipótese de se colhida prova testemunhal de menor de 16 anos, o que em muitos casos se mostra indispensável, é preciso realizar a inquirição na modalidade do “depoimento sem dano”, respeitando-se a sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, em ambiente diferenciado e por profissional especializado (STJ, 5ª Turma, HC 226.179/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 08/10/2013, DJe 16/10/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.744. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:

I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

Correspondência no CPC/1973, art 406, com a seguinte redação:

Art 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;

II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

1.    DIREITO AO SILÊNCIO

Como auxiliares eventuais do juízo, importantes participantes da descoberta da verdade possível e, por consequência, da formação do convencimento do juiz, é dever das testemunhas não só comparecer à audiência de instrução, como também de responder às perguntas que lhe são dirigidas pelos advogados das partes e pelo juiz. Há, entretanto, situações em que a própria lei admite o silêncio da testemunha, que nesses casos estará dispensada de responder às perguntas.

                 A primeira hipótese diz respeito aos fatos que acarretarem grave dano – material e/ou moral – à própria testemunha, seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em terceiro grau. Cabe, ao juiz, a análise da razoabilidade da recusa em responder às perguntas, para que o essencial papel da prova testemunhal na formação do convencimento do juiz não seja excepcionado por justa razão. Nesse caso, haverá a possibilidade de recusa da testemunha, mas sendo de sua vontade, não existe nenhum impedimento em prestar o depoimento.

                 Também não há dever de depor a respeito de fatos a cujo respeito, por estado (p. ex., líder religioso) ou profissão (p. ex., advogado e médico), deva guardar sigilo. A limitação legal só se justifica quando aplicável a fatos efetivamente protegidos pelo direito ao silêncio, de forma que continua a ser dever da testemunha responder a perguntas a respeito de fatos que extrapolem a ratio da norma legal. Nesse caso, há dever de não revelar os fatos e quem descumprir esse dever, sem justa causa, será responsabilizado criminalmente, além de eventuais consequências cíveis e sanções administrativas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.744/745. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.

Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

Correspondência no CPC/1973, art 336, com a seguinte redação:

Art 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.

Parágrafo único. Quando a parte, ou a testemunha, por enfermidade, ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

1.    LOCAL DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL

A prova testemunhal é em regra produzida na sede do juízo em que tramita o processo em que foi arrolada. É possível que a oitiva ocorra no juízo deprecado, quando a testemunha residir em outro foro. E na produção antecedente da prova, também poderá ser ouvida testemunha em juízo diverso daquele em que tramita o processo, mas mesmo nesses casos, ocorrerá na sede do juízo.

                 A oitiva da testemunha fora do juízo é excepcional, dependendo de previsão legal expressa nesse sentido. É possível que a testemunha, por enfermidade ou outro motivo relevante, não possa comparecer a sede do juízo, circunstância que permite que o juiz designe outro local para a colheita da prova, que pode ser a residência da testemunha, seu local de trabalho ou um hospital. Além das circunstâncias descritas no parágrafo único do art 449 do CPC, as autoridades previstas no art 454 têm a prerrogativa de serem ouvidas em seu local de trabalho ou residência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.745. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442, 443, 444, 445 – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442, 443, 444, 445, 446 –  Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

Correspondência no CPC/1973, art 400, com a seguinte redação:

Art 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos.

1.    CONCEITO

Prova testemunhal é meio de prova consubstanciado na declaração, em juízo, de um terceiro, que de alguma forma tenha presenciado os fatos discutidos na demanda. Tradicionalmente, a testemunha é aquele sujeito que viu o fato, mas não se devem desprezar outros sentidos humanos, como o olfato, a audição, o tato ou o paladar. Um forte odor que faria presumir um vazamento de gás pode ser comprovado em juízo por alguém que nada tenha visto, bem como o testemunho de um sujeito que afirma ter ouvido um disparo pode ser determinante para a formação do convencimento do juiz.

                 As testemunhas que presenciaram o fato são chamadas de testemunhas presenciais. Também existe a figura da testemunha de referência, que não presenciou o fato, mas tomou conhecimento dele por informações de alguém que supostamente o fez, valendo o testemunho nesse caso como mero indício. Por fim existe a testemunha referida, da qual se tem conhecimento por meio do depoimento de outra testemunha.

                 O terceiro dará a sua versão ao juiz de como percebeu o fato, o que naturalmente pode desvirtuar o conteúdo das declarações testemunhais, seja em virtude da natural perda de memória, pela falsa percepção de como os fatos se deram, pela incapacidade de reproduzir o fato, ou o resultado de má-fé de testemunha preparada. Essas circunstâncias levaram a prova testemunhal em remoto tempo a ser desacreditada, ainda que reconhecidamente trate-se do mais antigo meio de prova. Na realidade, o preconceito com a prova testemunhal perdura até os dias atuais, mas, como em muitos processos a testemunha é a única fonte de prova disponível, ninguém duvida da importância desse meio de prova na praxe forense. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 737/738. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

1.    ADMISSIBILIDADE

Segundo o art 442, do CPC, a prova testemunhal é em regra admissível, desde que não exista previsão legal dispondo de modo diverso. Apesar da adoção do sistema da persuasão racional na valoração das provas, existem dispositivos legais que expressamente vedam a produção da prova testemunhal, dando-a como imprestável à formação do convencimento do juiz.

                 Os arts 401 do CPC/1973 e art 227 do CC exigiam para a prova de negócios jurídicos de valor superior a dez salários mínimos outro meio de prova que não o exclusivamente testemunhal. A regra tinha atenuações na própria lei, como se podia notar das previsões dos arts 402 e 404 do CPC/1973.

                 Além disso, havia correto entendimento doutrinário e jurisprudencial (STJ, 3ª Turma, REsp 470.534/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2003, DJ 20.10.2003; EREsp 263.387/PE, DJ 17.03.2003) que considerava que a vedação à prova exclusivamente testemunhal era limitada à prova da existência do contrato, não atingindo questões referentes ao seu cumprimento, inexecução, efeitos etc.

                 Apesar de todas as atenuações legais, doutrinarias e jurisprudenciais, as normas ora comentadas eram criticáveis porque ao proibir abstratamente um meio de prova a ser capaz de convencer o juiz trazia para os dias atuais o superado sistema das provas tarifadas, pelo qual o valor probante dos meios de prova era determinado pelo legislador em abstrato e não pelo juiz no caso concreto.

                 A regra do art 401 do CPC/1973 foi abolida e o art 227, caput, do CC expressamente revogado pelo art 1.072, II, do CPC ora comentado, mas continuam a existir vedações à prova testemunhal, como ocorre nos procedimentos sumários documentais (mandado de segurança, habeas data) e nas hipóteses previstas pelo art 443 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.738. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provado por documento ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Correspondência no CPC/1973, art 400, com a seguinte redação:

Art 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquisição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documento ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial poderem ser provados.

1.    FATOS JÁ PROVADOS POR DOCUMENTO OU CONFISSÃO

Cabe ao juiz indeferir o pedido de prova testemunhal, se os fatos que se pretendem provar por meio de sua produção já estiverem provados por documentos ou confissão da parte. Cabendo ao juiz a valoração das provas, se entender que o fato já está devidamente provado por documentos ou confissão, indeferirá a prova testemunhal, que será nessa hipótese inútil. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FATOS QUE SÓ PODEM SER PROVADOS POR DOCUMENTOS OU PERÍCIA

Será caso de indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal quando esse meio de prova recair sobre fatos que só podem ser provados por documentos – como aqueles que exigem instrumento público (casamento, óbito etc.) – e que demandem prova pericial, porque nesse caso é exigido um conhecimento técnico específico que não pode ser suprimido por testemunha. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.

Correspondência no CPC/1973, art 402, com a seguinte redação:

Art 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:

I – houver começo de prova por escrito, reptando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova.

1.    EXIGÊNCIA LEGAL DE PROVA ESCRITA

O art 444 do CPC prevê ser admissível a prova testemunhal quando houver começa de prova por escrito, emanado da parte conta a qual se pretende produzir a prova. Embora o dispositivo legal aponte para começo de prova escrita, o melhor entendimento é de que qualquer documento, ainda que não escrito, como uma fotografia ou uma gravação de que qualquer documento, ainda que não escrito, como uma fotografia ou uma gravação, pode cumprir esse papel. Nesse caso, o começo de prova escrita funciona como mero indício, tornando a alegação de fato da parte verossímil e corroborando o teor da prova testemunhal colhida e permitindo sua utilização para a formação do convencimento do juiz.

                 Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não se presta para fins de começo de prova escrita o testemunho de terceiro reduzido a termo extrajudicialmente, já que, nesse caso, a prova deve ser equiparada à prova testemunhal e não à documental (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.466.094/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/10/2014, DJe 05/11/2014). Por outro lado, admite o início de prova escrita corroborada por prova testemunhal para comprovação de tempo de serviço urbano, para o fim de obtenção de benefício previdenciário (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.117.818/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06/11/2014, DJe 24/11/2014) e para comprovação de trabalho doméstico (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.466.094/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/10/2014, DJe 05/11/2014).

                 A explicação do dispositivo legal, entretanto, tem limites, não se podendo admitir prova testemunhal, quando a lei exigir prova escrita da obrigação, não alcança os atos jurídicos que só podem ser provados por determinado instrumento público. Não se pode, afinal, admitir que se prove um casamento sem a certidão de casamento só porque há início de prova escrita (um pacto antenupcial, por exemplo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739/740. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.

Correspondência no CPC/1973, art 402. (...) II – com a seguinte redação:

Art 402 (...) II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, e casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

1.    IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU MORAL DE O CREDOR OBTER PROVA ESCRITA

O art 445 do CPC admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das praticas comerciais do local onde contraída a obrigação. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir por provado contrato entre mãe e filho com base em prova essencialmente testemunhal (STJ, 3ª Turma, REsp 651.315/MT, rel. Min. Castro Filho, j. 09/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 324). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.740. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 446. É lícito à parte provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

Correspondência no CPC/1973, art 404, com a seguinte redação:

Art 404. É lícito à parte inocente provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II – nos contratos em geral, os vícios do consentimento.

1.    SIMULAÇÃO E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO

O art 446 do CPC é mais um dispositivo a tratar de fatos que podem ser demonstrados por prova exclusivamente testemunhal. Não descarto sua relevância pratica em especial na hipótese da simulação, mas entendo que não havendo uma vedação legal em sentido contrário, a regra legal consagrada no dispositivo legal é desnecessária.

                 Por simulação entende-se uma declaração enganosa da vontade, o que invariavelmente não resta documentado, não sendo comum que intenções fraudulentas sejam devidamente documentas pelas partes que delas participam. Dessa forma, é inegável a relevância da prova testemunhal para a prova de tal espécie de fraude. O mesmo se pode dizer, ainda que com menor intensidade, dos vícios ou da falta de consentimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.741. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).