CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 735 a 737 - Dos Testamentos e dos Codicilos – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 735 a 737   

  Dos Testamentos e dos Codicilos – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção V – Dos  Testamentos e dos Codicilos - vargasdigitador.blogspot.com

Art 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante.

§ 1º. Do termo abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.

§ 2º. Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento.

§ 3º. Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária.

§ 4º. Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferencia legal.

§ 5º. O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei.

Correspondência no CPC/1973, artigos 1.125, parágrafos e incisos, 1.126, caput e 1.127, caput na seguinte ordem e redação:

Art. 1.125, caput. Este referente ao Caput do art 735 do CPC/2015 – Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intacto, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença de quem o entregou.

Parágrafo único e incisos I a IV. Este referente ao § 1º do art 735 do CPC/2015 – Lavrar-se-á em seguida o ato de abertura que, rubricado pelo juiz e assinado pelo apresente, mencionará:

I – a data e o lugar em que o tratamento foi aberto;

II – o nome do apresentante e como houve ele no testamento;

III – a data e o lugar do falecimento do testado;

IV – qualquer circunstância digna de nota, encontrada no invólucro ou no interior do testamento.

Art 1.126. Este referente ao § 2ºt do art 735 do CPC/2015. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento, se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.

Art 1.127. Este referente aos §§ 3º e 4º do art 735 do CPC/2015. Feito o registro, o escrivão intimará o testamenteiro nomeado a assinar, no prazo 5 (cinco) dias, o termo da testamentária; se não houver testamenteiro nomeado, estiver ele ausente ou não aceitar o encargo, o escrivão certificará a ocorrência e fará os autos conclusos; caso em que o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferencia legal.

§ 5º. Sem correspondência no CPC/1973

1.    ABERTURA DE TESTAMENTO

Há duas modalidades de testamento: os ordinários (público, cerrado e particular) e os especiais (marítimo, aeronáutico e militar). Como a própria redação do art 735, caput, do CPC, esclarece, o dispositivo deve ser aplicado ao testamento cerrado, também conhecido como secreto ou místico, realizado perante o tabelião, nos termos dos arts 1.868 a 1875 do CC. Apesar da omissão legal, em respeito ao próprio título da Seção V, o dispositivo também é aplicável aos codicilos, espécie raríssima de pequeno testamento, regulado nos termos dos arts 1.881 a 1.885 do CC.

       Conforme prevê o art 735, caput, do CPC, cabe ao juiz analisar se não há vício externo que torne o testamento suspeito de nulidade ou falsidade, prevendo o art 1.972 do CC, que o testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto ou dilacerado com seu consentimento, será considerado revogado, devendo nesse sentido decidir o juiz. Devem ser desconsideradas rasuras e violação involuntária pelo próprio testador, desde que sejam justificadas de forma comprovada.

       Ainda que o juiz entenda o testamento suspeito, não poderá deixar de registrá-lo e arquivá-lo, mas a ele não dará cumprimento. A declaração de falsidade ou de decretação de nulidade depende de ação própria, sendo que sobrevindo nessa ação decisão declarando a idoneidade do testamento caberá ao juiz dar cumprimento ao testamento já registrado e arquivado.

       Estando o testamento cerrado formalmente em ordem, caberá ao juiz abri-lo e determinar sua leitura pelo escrivão na presença do sujeito que levou o testamento ao juízo. No § 1º do dispositivo ora comentado há uma relação dos requisitos formais que devem ser preenchidos no auto de abertura do testamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.157/1.158. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

No art 735, § 2º, do CPC, existe a expressa previsão para a oitiva do Ministério Público. Após a manifestação do parquet, caberá ao juiz registrar, arquivar e cumprir o testamento, salvo se houver vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Nesse caso, o juiz registrará e arquivará o testamento, mas não determinará o seu cumprimento, determinando a suspensão do procedimento no aguardo do interessado ingressar com ação autônoma visando à declaração de regularidade do testamento.

       Os §§ 3º e 4º do art 735 do CPC, preveem o procedimento para a assinatura do termo da testamentária, apontando para a hipótese de testamenteiro nomeado e de inexistência, ausência, ou resistência desse testamenteiro, quando o juiz nomeará testamenteiro, observando a preferência legal prevista no art 1.984 do CC.

       Registre-se que para parcela da doutrina, em cumprimento ao princípio do contraditório, antes de o juiz proceder à abertura do testamento, deveria citar os herdeiros legítimos, desde que conhecidos, e intimar o Ministério Público, dando a esses sujeitos a oportunidade de manifestação antes do ato de abertura do testamento.

       Nos termos do § 5º do art 735 do CPC o testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei. O dispositivo consagra regras já previstas no art 1.980 do CC.

       O legitimado a ingressar com o processo de inventário não precisa esperar o fim do processo de abertura de testamento, até porque tem o prazo de 60 dias do óbito para ingressar com o processo sob pena de multa, de forma que é admissível a concomitância dos dois processos. O cumprimento do testamento se fará nos autos do inventário, ao qual será juntada a certidão testamentária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.158. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção V – Dos  Testamentos e dos Codicilos - vargasdigitador.blogspot.com

Art 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando, no que couber, o disposto nos parágrafos do art 735.

Correspondência no CPC/1973, art 1.128, com a seguinte redação:

Art 1.128. Quando o testamento for público, qualquer interessado, exibindo-lhe o traslado ou certidão, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento.

Parágrafo único. O juiz mandará processá-lo conforme o disposto nos artigos 1.125 e 1.126.

1.    CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO PÚBLICO

O testamento público, regido pelos arts 1.864 a 1.867 do CC, é aquele escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, estando desde sua formulação acessível a quem possa interessar. Segundo o art 736, do CPC, qualquer interessado pode se dirigir ao cartório, obter traslado ou certidão e, exibindo qualquer um desses documentos em juízo, pedir ao juiz que ordene seu cumprimento.

       O procedimento da abertura, registro e cumprimento do testamento cerrado será aplicado somente naquilo que couber ao pedido de cumprimento de testamento público. Justamente em razão de sua natureza pública não tem sentido adotar-se o procedimento de abertura e leitura do testamento, nem a verificação de sua idoneidade formal. Já a participação do Ministério Público e a assinatura do termo de testamentaria pelo testamenteiro são indispensáveis.

       O pedido de cumprimento de testamento público pode tramitar concorrentemente como o processo de inventário, até porque esse tem um prazo de 60 dias do óbito para ser iniciado sob pena de multa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.159. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção V – Dos  Testamentos e dos Codicilos - vargasdigitador.blogspot.com

Art 737.  A publicação do testamento particular poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la.

§ 1º. Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento.

§ 2º. Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento.

§ 3º. Aplica-se o disposto nesta artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo.

§ 4º. Observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art 735.

Correspondência no CPC/1973, artigos 1.130, 1.131, 1133 e 1.134 uma para cada parágrafo respectivamente, com a seguinte redação:

Art 1.130. Referente ao caput do art 737 do CPC/2015. O herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderá requerer, depois da morte do testador, a publicação em juízo do testamento particular, inquirindo-see as testemunhas que lhe ouviram a leitura e, depois disso, o assinam.

Art 1.131. Referente ao § 1º do art 737 do CPC/2015. Serão intimados para a inquirição:

II – o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tiverem requerido a publicação;

Art 1.133. Referente ao § 2º do art 737 do CPC/2015. Se pelo menos três testemunhas contestes reconhecerem que é autêntico o testamento, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais disposto nos artigos 1.126 e 1.127.

Art 1.134 e incisos. Referente ao § 3º do art 737 do CPC/2015. As disposições da seção precedente aplicam-se:

I – ao testamento marítimo;

II – ao testamento militar;

III – ao testamento nuncupativo;

IV – ao codicilo.

§ 4º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PUBLICIAÇÃO DO TESTAMENTO PARTICULAR

O testamento particular, regulado pelos arts 1.876 a 1.880 do CC, é aquele produzido pelo próprio testador, de próprio punho (daí também ser conhecido como testamento hológrafo ou ológrafo) ou mediante processo mecânico, devendo preencher os requisitos formais ditados pelos parágrafos do art 1.876 do CC. Depois da morte do testador, qualquer herdeiro legatário ou o testamenteiro poderão requerer em juízo a publicação do testamento particular. Em novidade do CPC ora analisado, também o terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos legitimados, poderá requerer a publicação do testamento particular. Nesse caso tem-se uma legitimidade condicionada, já que dependa das circunstâncias legais para existir no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.160. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

Diante do pedido de publicação do testamento particular o juiz deve intimar os herdeiros que não tiverem requerido tal publicação, ou seja, que não tenham sido autores da ação judicial. Se comparado com o art 1.131 do CPC/1973 o art 737, § 1º, do CPC deixa de exigir a intimação do testamenteiro e dos legatários, mas ao prever a intimação somente dos herdeiros, mantém o equívoco já presente no diploma processual revogado. Apesar de o dispositivo legal prever a intimação dos herdeiros, na realidade trata-se de verdadeira citação, incluindo os herdeiros no processo como partes, sendo, inclusive, nesse sentido o art 1.877 do CC. Nesse entendimento, somente o Ministério Público e as testemunhas que serão ouvidas serão intimadas.

       Segundo os parágrafos do art 1.876 do CC, independentemente de ser feito de próprio punho ou mediante processo mecânico, o testamento particular deve ser feito na presença de no mínimo três testemunhas, que inclusive deverão subscrever o testamento. Acredito que sejam esses os requisitos da lei exigidos pelo § 2º do art 737 do CPC para que o juiz confirme o testamento após a oitiva do Ministério Público.

       Nesse tocante também deve ser lembrado o art 1.878, caput, do CC, que permite a declaração de autenticidade se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, mas pelo menos uma delas reconhecer o testamento, o juiz poderá confirmá-lo, desde que entenda haver prova suficiente de sua veracidade. Há corrente doutrinária que, não aceitando a ideia de prova legal passada pelo dispositivo legal ora comentado, afirma que o juiz, desde que convencido da regularidade do testamento, ainda que não tenha a confirmação de nem mesmo uma testemunha, deverá declará-lo como autêntico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.160/1.161. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CODICILO E ESPÉCIES DIFERENCIADAS DE TESTAMENTO

O testamento marítimo é regulado pelos arts 1.888 a 1.892 do CC, o testamento militar pelos arts 1.893 a 1.896, o testamento nuncupativo pelo art 1.896 do CC, e o codicilo pelos arts 1.881 a 1.885 do CC. Em todos eles se aplica o disposto no art 737 do CPC. Apesar da omissão legal, também se aplica o art 737 do atual CPC ao testamento aeronático, previsto nos arts 1.888 a 1.892 do CC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.161. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CUMPRIMENTO DO TESTAMENTO PARTICULAR

Nos termos do § 4º do art 737 do CPC, observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art 735 do mesmo diploma legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.160. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 731 a 734 Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 731 a 734   

  Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio - vargasdigitador.blogspot.com

Art 731.          A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta despois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts 647 a 658.

Correspondência no CPC/1973, art 1.120 e 1.121, com a seguinte ordem e redação:

Art 1.120. a separação consensual terá requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

 § 1º. Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles.

§ 2º. As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz, serão reconhecidas por tabelião.

Art 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá:

I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

IV – a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter (Este referente ao inciso II do art 731 ora analisado).

II – o acordo relativo à guarda dos filhos menore e ao regime de visitas; (Este referente ao inciso III do art 731 ora analisado).

III – o valor da contribuição para criar e educar os filhos; (Este referente ao inciso IV do art 731 ora analisado).

§ 1º. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX (Este referente ao parágrafo único do art 731 ora analisado).

1.    SEPARAÇÃO CONSENSUAL E A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

O art 731 do CPC prevê os requisitos formais da petição inicial que instrumentalize o pedido de homologação do divórcio ou da separação consensuais. Como se pode notar de simples leitura do dispositivo legal, o CPC analisado prevê o procedimento, nos arts 731 a 734, da separação consensual.

       Nesse caso, o procedimento ficou em segundo plano, porque o debate maior se deu em torno da manutenção de um procedimento de separação judicial consensual quando para muitos estudiosos do tema essa forma de cessação do vínculo conjugal não existe mais desde a Emenda Constitucional 66/2010, que alterou o § 6º do art 226 da CF, que passou a prever que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

       Não tenho a intenção, nesse momento, de me posicionar a respeito do tema, sendo notória a divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito da manutenção da separação consensual em nosso sistema jurídico após a mudança de redação do art 226, § 6º, da CF. Entretanto, me interessa a impropriedade e inadequação técnica com que vem sendo conduzida a discussão a respeito da manutenção do procedimento de separação judicial consensual no atual CPC.

        A previsão procedimental contida no CPC não repristina a separação judicial nem confirma que ele nunca deixou o sistema jurídico brasileiro. Não é tarefa do CPC estabelecer se a separação sempre esteve entre nós, se se foi para agora voltar ou, ainda, se se foi para sempre. As normas legais processuais se prestam exclusivamente a prever o procedimento, sendo encargo das normas legais materiais a criação, extinção ou modificação de direitos materiais. Cada espécie de norma tem suas funções bem definidas no sistema jurídico.

       Sendo a separação indiscutivelmente um instituto de direito material, não poderia o CPC prever sobre sua existência no sistema jurídico brasileiro. Quem vai dizer o destino da separação após a Emenda Constitucional 66/2010 será o Supremo Tribunal Federal quando o tema chegar à sua apreciação, sendo irrelevante a presença ou não do procedimento consagrado em lei a respeito do instituto de direito material.

       Estou seguro de que a manutenção do procedimento da separação judicial consensual no CPC foi positiva, porque, sendo declarado pelo Supremo Tribunal Federal que a Emenda Constitucional não aboliu a separação judicial consensual, o sistema processual estará preparado para tal decisão, com um procedimento já consagrado. Por outro lado, caso a decisão seja no sentido de que não há mais separação no sistema jurídico pátrio, as normas procedimentais consagradas nos arts 731 a 734 do CPC passarão a ser aplicáveis somente ao divórcio, à extinção consensual de união estável e à alteração do regime de bens do matrimônio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.150/1151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ASSINATURA DA PETIÇÃO INICIAL

Uma vez sendo necessária a intervenção judicial (art 733 do CPC), ou sendo essa a opção das partes, elas deverão apresentar ao juiz uma mesma petição inicial, que contenha a assinatura de ambos os cônjuges. Essa exigência, contida no art 731, caput, do CPC, cria um requisito formal específico dessa petição inicial, considerando-se que não basta a assinatura isolada do advogado, ainda que tenha a procuração de ambos os cônjuges, sendo indispensável para a comprovação cabal de concordância de ambos com a separação ou o divórcio, que assinem em conjunto com o advogado a petição inicial. Não existe mais a exigência que havia no art 1.120, § 2º, do CPC/1973 de que as assinaturas quando não realizadas na presença do juiz, sejam autenticadas.

       O CPC atual não repetiu o § 1º do art 1.120 do CPC/1973, que resolvia o problema dos cônjuges que não sabem escrever permitindo que outrem assinasse a petição inicial a rogo deles, lembrando corretamente a doutrina que o desconhecimento deve se limitar à escrita, devendo os cônjuges que não tiverem capacidade para compreender os atos da vida civil ser tutelados ou curatelados conforme o caso. Apesar da omissão, a regra continua em vigor em razão do previsto no art 34, § 3º, da Lei 6.515/1977.

       Segundo tendência do Superior Tribunal de Justiça, que já entendia dispensável a realização de audiência de conciliação ou ratificação (art 1.122 do CPC/1973), quando o magistrado tivesse condições de aferir a firme disposição dos cônjuges em se divorciarem, bem como de atestar que as demais formalidades foram atendidas (Informativo 558, 3ª Turma, REsp 1.483.841/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 17/3/2015, DJe 27/03/2015), o novo diploma legal não prevê mais sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO

Nos termos do art 320 do CPC, a petição inicial será instruída pelos documentos indispensáveis à propositura da ação, sendo que no divórcio e separação judicial consensuais, esses documentos são a certidão de casamento e o contrato antenupcial, desde que existente, ainda que não exista previsão expressa nesse sentido, como ocorria no art 1.121, caput, do CPC/1973. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    REQUSITOS FORMAIS DA PETIÇÃO INICIAL

Os incisos do art 732 do CPC preveem requisitos formais que devem ser preenchidos na petição inicial, sendo interessante destacar que o motivo da separação o divórcio é irrelevante, não precisando constar da peça.

       No art 732, I, do CPC, está previsto que devem constar da petição inicial as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, mas esse requisito não é indispensável, considerando-se que o art 731, parágrafo único, do CPC, prevê expressamente que a partilha poderá ser realizada depois da separação judicial, por meio de ação autônoma. Nesse caso, entendo dispensável inclusive a indicação dos bens na petição inicial, apenas devendo constar a informação de que a partilha ocorrerá posteriormente, ainda que a doutrina majoritária entenda ser sempre indispensável a descrição dos bens do casal, mesmo sem a partilha. A partilha nesse caso pode ser procedida nos mesmos autos, seguindo-se assim a regra do inventário.

       Segundo o art 732, II, do CPC, devem constar da petição inicial as disposições relativas á pensão alimentícia entre os cônjuges. Cumpre lembrar que existe entendimento de que o direito a alimentos é irrenunciável, de forma que mesmo o cônjuge que abre mão dos alimentos na separação consensual, ou simplesmente a eles não se refere, poderá se valer posteriormente de ação autônoma para pleiteá-los (Súmula 359/STF). Registre-se corrente doutrinária contrária a esse entendimento, exigindo-se do cônjuge que não foi beneficiado com os alimentos a prova de sua inocência e pobreza, por meio de ação autônoma pelo rito comum. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de afirmar que somente os alimentos em razão do parentesco (iure sanguinis) são irrenunciáveis (STJ, 4ª Turma, REsp 578.511/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21/10/2004, DJ 18/04/2005, p. 340).

       Deve ainda constar da petição inicial o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes so regime de visitas. Entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustam a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, sendo este tema mais afeito ao direito material que processual. O art 1.584, caput, do CC, prevê que sendo decretada a separação judicial – leia-se também divórcio judicial – e não havendo acordo entre as partes, a guarda será determinada a quem revelar melhores condições para exercê-la, significando o cônjuge que melhor atender aos interesses da criança (Enunciado 102 do CEJ). Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a guarda compartilhada pode ser imposta às partes quando não houver consenso sobre o tema (STJ, 3ª Turma, REsp 1.251.000/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23/08/2011, DJe 31/08/2011).

Por fim, deve constar da petição inicial o valor da contribuição para criar e educar os filhos. Nos termos do art 1.703 do CC, cada cônjuge separado judicialmente contribuirá na manutenção dos filhos na proporção de seus recursos, sendo admissível que somente um deles arque com a totalidade do encargo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.151/1.152. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    EFICÁCIA DA SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA

Mesmo não havendo regra expressa nesse sentido, como havia no art 1.124 do CPC/1973, não resta dúvida de que acolhido o pedido de divórcio ou separação consensual, o juiz decidirá por sentença que, transitada em julgado, permitirá a sua averbação no registro civil e, havendo partilha de bens, caberá o registro do Cartório de Imóveis da circunscrição onde se localizem os bens.

       Sempre que a esperança vencer a experiência, os cônjuges separados poderão se reconciliar, restabelecendo a sociedade conjugal. Para tanto, não é necessária a propositura de ação judicial autônoma, bastando pedir o desarquivamento do processo de divórcio e noticiar o juízo da intenção de restabelecer a sociedade conjugal, o que poderá inclusive ser feito por meio de escrita pública, ainda que o divórcio tenha sido judicial (Resolução 35/CNJ, art 48, referendo-se à separação) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.152/1.153. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    HOMOLOGAÇÃO DA EXTINÇÃO CONSENSUAL DA UNIÃO ESTÁVEL

O art 732 do CPC prevê que as disposições relacionadas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, naquilo que couber, ao processo de pedido de extinção consensual de união estável. Compreende-se, dessa forma, que há uma regra base prevista no art 731 do CPC, quanto aos requisitos formais do pedido de separação, divórcio e extinção de união estável consensuais, com as adaptações necessárias a cada hipótese conforme as singularidades do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.153. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art 731.

§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Correspondência no CPC/1973, art 1.124-A, com a seguinte redação:

Art. 1.124-A. A separação consensual e divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podendo ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

1.   DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO E EXTINÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL CONSENSUAIS EXTRAJUDICIAL

A ação de divórcio, separação e extinção da união estável consensuais não é mais uma ação constitutiva necessária, sendo admitido que os cônjuges obtenham os efeitos jurídicos da separação independentemente de intervenção do Poder Judiciário. Nos termos do art 733, caput, do CPC, desde que preenchidos determinados requisitos os cônjuges ou companheiros poderão realizar o divórcio, separação ou extinção da união estável por meio de escritura pública.

       Registre-se que o procedimento pela via administrativa – escritura pública – não é obrigatório, de maneira que, mesmo presentes todos os requisitos, será cabível a ação judicial se essa for a vontade dos cônjuges ou companheiros, sendo essa a conclusão consagrada no art 2º da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    IMPEDIMENTOS

Não basta a vontade dos cônjuges para que seja viabilizada a possibilidade de realizarem por escritura pública o divórcio, a separação e a extinção da união estável. O caput do art 733 do CPC criou dois impedimentos: (a) a existência de nascituro (impedimento criado pelo CPC atual); (b) a existência de filhos incapazes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROCEDIMENTO

O procedimento do divórcio extrajudicial é regulado pelos arts 33 a 53 da Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O art 733 do CPC limita-se, em seu caput e em seus dois parágrafos, a prever alguns aspectos procedimentais da escritura pública.

       Nos termos do caput do art 733 do CPC, da escritura pública devem constar as disposições de que trata o art 731 do Livro ora analisado.

       O § 1º. Do art 733 do CPC prevê que a escritura pública, que independe de homologação judicial, servirá como documento hábil para qualquer ato de registro, sendo também documento hábil para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. Essa previsão legal equipara a escritura pública à sentença judicial quanto à sua eficácia executiva.

       Em exigência voltada ao tabelião, o § 2º do art 733 do CPC condiciona a lavratura da escritura pública a presença de advogado ou de defensor público representando todas as partes, devendo sua qualificação e assinatura constar do ato notarial. A exigência tem por objetivo garantir uma representação técnica na partilha para que a parte não seja prejudicada por desconhecimento de seus direitos. Por outro lado, torna o inventário e partilha extrajudicial mais burocrático e oneroso. Continua a ser dispensável a presença das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    GRATUIDADE

O art 1.124-A, § 3º, do CPC/1973 previa que a escritura e demais atos notariais seriam gratuitos àqueles que se declarassem pobres sob as penas da lei. A regra foi excepcionalmente suprimida do atual Livro do CPC. A situação fica ainda mais crítica porque os arts 8º e 9º da Resolução 35/2007 do CNJ, que versam sobre o tema, faz expressa menção à Lei 11.441/2007, que incluiu no CPC/1973 o art 1.124-A, agora revogado pelo CPC em uso. E tudo fica ainda pior porque o art 5º, LXXXVI, da CF assegura como gratuito para os reconhecidamente pobres apenas os serviços registrais relativos ao registro civil de nascimento e à certidão de óbito, enquanto o art 30 da Lei 6.015/1973, alterado pela Lei 9.534/1997, e o art 8º da Lei 10.169/2000 garantem gratuidade apenas para os serviços registrais, mas não para os notariais.

       Como não é minimamente razoável acreditar que a omissão legislativa decorreu de vontade consciente do legislador de afastar a gratuidade aos pobres na realização do divórcio, separação e extinção de união estável consensuais, é provável que tenha imaginado que tal situação já estar contemplada nas regras gerais de gratuidade uma menção específica se faria desnecessária. Se assim pensou, entretanto, pensou mal.

       O dispositivo que mais se aproxima do caso em análise é o art 98, IX, do atual Código que prevê compreender a gratuidade os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. Como se pode notar da mera leitura do dispositivo ele exige que a concessão de gratuidade tenha sido realizada em processo judicial e que o dever do notário de realizar ato gratuitamente está associado à decisão judicial ou continuidade do processo. Como na hipótese descrita no art 733 do CPC não existirá processo, e tampouco decisão judicial, não é preciso muito esforço para se concluir que o art 98, IX, do CPC não resolve o problema criado com a supressão da regra consagrada no art. 1.124-A, § 3º deste atual CPC.

       O legislador, portanto, com sua desatenção ou má interpretação das hipóteses de gratuidade já consagradas no texto legal criou o cenário legal perfeito para as serventias extrajudiciais se negarem a realizar o divórcio, separação e extinção da união estável consensuais de forma gratuita aos comprovadamente pobres.

       É óbvio, entretanto, que esse entendimento não pode prevalecer, sob pena de esvaziar essa forma extrajudicial de obtenção do divórcio, separação e extinção da união estável. Se as partes podem provocar o juízo para obter a gratuidade e dessa forma não pagar a escritura pública, qual motivação terão para buscar a solução extrajudicial?

       De forma emergencial o Conselho Nacional de Justiça poderia modificar a Resolução nº 35/2007 para garantir expressamente a gratuidade. É verdade que tal postura teria discutível legalidade, sendo o ideal a previsão expressa nesse sentido em alguma lei que trate do tema. Enquanto tal previsão não vier, tem-se que interpretar extensivamente o art 98, IX, do CPC e, por analogia, aplicá-lo também ao disposto no art 753 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.154/1.155. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Contrapondo à discussão do nobre autor, Daniel Amorim Assumpção Neves, quer este blogueiro, bacharel, alertar para a opção dos que pleiteiam a gratuidade de Justiça, usarem os meios legais judiciais abertos a todo aquele que precisa, embora mais burocrático, e não aos meios extrajudiciais, abertos aos que podem pagar pelos serviços rápidos à tempo e à hora, sem onerar o Estado. Vargas, Paulo. S. R. vargasdigitador.blogspot.com

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS –CAPÍTULO XV – DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – Seção IV – Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável

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Art 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§ 1º. Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretenda alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§ 2º. Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§ 3º. Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO

O art 1.639, § 2º, do CC, admite a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A alteração é admitida inclusive aos casamentos celebrados antes da vigência do CC/2002, que continuam a ser regulados pelo CC/1916 (art 2.039, CC/2002), já que a irrevogabilidade prevista no art 230 do CC/1916 não se confunde com imutabilidade. O art 734 do CPC regulamenta o procedimento da alteração do regime dos bens do casamento.

       Cabe aos interessados na alteração do regime de bens do casamento provocar o juízo por meio de petição inicial assinada por ambos os cônjuges, expondo as razões que justificam a alteração. Segundo o Superior Tribunal de Justiça não se exige dos cônjuges a explanação de justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo da manutenção do regime de bens originário porque tal exigência invadiria indevidamente a intimidade e a vida privada dos consortes (STJ, 3ª Turma, REsp 1.300.036/MT, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13/05/2014, DJe 20/05/2014).

       O Ministério Público terá participação obrigatória no processo de alteração do regime de bens do casamento, devendo ser intimado após o recebimento da petição inicial. Como a alteração não pode prejudicar direitos de terceiros, a participação do Ministério Público busca evitar que a alteração motivada por conluio dos cônjuges para prejudicar terceiros seja homologada pelo juízo.

       Nos termos do § 1º do art 734 do CPC, será publicado edital que divulgue a pretendida alteração de bens, sendo permitido aos cônjuges, na própria petição inicial ou em petição avulsa, propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros. Somente após o decurso do prazo de 30 dias da publicação do edital ou da forma alternativa de publicação o juiz poderá decidir o pedido.

       Sendo o pedido acolhido, após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.156. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).