CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 806 a 810 - TÍTULO II – Da Entrega de Coisa Certa – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 806 a 810 -

TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

 Da Entrega de Coisa Certa – VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO II –

DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA -  Seção I – Da entrega de Coisa Certa

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Art 806. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação.

§ 1º. Ao despachar a inicial, o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.

§ 2º. Do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado.

Correspondência no CPC/1973, art 621, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art 737, II), apresentar os embargos.

Parágrafo único. (Este, referente ao § 1º do art 806, do CPC/2015, ora analisado). O juiz ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento de obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.

§ 2º. Sem correspondente no CPOC/1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial deverá preencher os requisitos do art 319 do CPC, naquilo que for aplicável ao processo de execução (não teria sentido exigir do exequente a especificação de provas em um processo que não possui fase probatória), devendo sempre estar acompanhada do título executivo, no caso sempre extrajudicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.278.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CITAÇÃO

Segundo a previsão do art 806 do CPC, o executado será citado para dentro do prazo de 15 dias satisfazer a obrigação. Terá o mesmo prazo para o oferecimento dos embargos à execução, nos termos do art 915 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.278.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    MEDIDAS EXECUTIVAS

Apesar de o art 806, § 1º, do CPC prever que o juiz poderá, ao despachar a petição inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação (astreintes), essa multa – que na realidade não precisa ser diária – só passará a ser exigida após o vencimento do prazo legal concedido pela lei para que o executado cumpra a sua obrigação. Ainda que não tenha fixado a multa no despacho da petição inicial, diante da inércia do executado, poderá determina-la a qualquer momento do processo. Além da fixação da multa, caberá ao juiz a expedição demandado de busca e apreensão – bens móveis – ou de imissão de posse – bens imóveis.

Essas medidas serão adotadas tanto na hipótese de o executado não ingressar com embargos à execução no prazo de 15 dias como também diante da ausência de efeito suspensivo dos embargos. Registre-se que os atos materiais de execução serão praticados para gerar a imediata satisfação do direito do exequente, com a entrega da coisa, o que, entretanto, não extinguirá o processo na hipótese de existirem embargos à execução ainda pendentes de julgamento. Havendo concessão de efeito suspensivo nos embargos, o que pelas exigências legais só será admissível com o depósito da coisa, entendendo que a coisa não pode ser entregue ao exequente, devendo-se aguardar o julgamento dos embargos. Sendo julgados improcedentes, a coisa será entregue ao exequente; julgados procedentes, a coisa será devolvida ao executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.278/1.279.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

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DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA -  Seção I – Da entrega de Coisa Certa

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Art 807. Se o executado entregar a coisa, será lavrado o termo respectivo e considerada satisfeita a obrigação, prosseguindo-se a execução para o pagamento de frutos ou o ressarcimento de prejuízos, se houver.

Correspondência no CPC/1973, art 624, com a seguinte redação:

Art 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos.

1.    SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO

Sendo a opção do executado a entrega da coisa no prazo de 15 dias, o direito do exequente estará satisfeito, o que poderia levar à equivocada conclusão da extinção normal do processo de execução, por meio da sentença prevista no art 924, II, do CPC, visto que, segundo o art 807 do CPC, após a entrega do bem “será lavrado o termo respectivo e considerada satisfeita a obrigação, prosseguindo-se a execução, para pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos, se houver”.

Entendo ser necessária a intimação do exequente para que se manifeste a respeito do bem oferecido em depósito, porque não há obrigatoriedade de aceitar bem diverso daquele que consta do objeto da obrigação, ainda que de maior valor. Sendo aceito o bem oferecido em depósito, e, havendo frutos ou ressarcimento de danos, a execução não será extinta, mas a sua natureza será convertida, dado que a execução seguirá para o pagamento em dinheiro dos frutos ou prejuízos (execução por quantia certa). Na realidade, ainda que não existam frutos e/ou ressarcimentos, a execução prosseguirá para a cobrança das custas e despesas processuais, somente havendo a extinção quando, além da entrega da coisa, o executado também realizar imediatamente o pagamento dessas verbas de sucumbência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.279.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 808. Alienada a coisa quando já litigiosa, será expedido mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido após depositá-la.

Correspondência no CPC/1973 art 626, com a seguinte redação:

Art 626. Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la.

1.    ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA

Na hipótese de a coisa devida estar no patrimônio de terceiro e de ter sido desviada de forma fraudulenta, será ali buscada, sendo que o terceiro que a adquiriu somente será ouvido pelo juízo depois de depositá-la em juízo, ou seja, após a garantia do juízo.

Há entendimento doutrinário que limita essa exigência ao processo de execução, de forma a ser admissível a apresentação de defesa por meio de outra ação sem a necessidade de garantia do juízo. Existe dissenso doutrinário a respeito da forma processual adequada para o terceiro se defender por meio de uma ação incidental ao processo de execução. Parcela da doutrina entende que essa defesa seja realizada por meio de embargos de terceiro, enquanto outra parcela minoritária entende que a defesa será apresentada por meio de embargos à execução por considerar o terceiro adquirente como sucessor do executado. Nesse caso, é acertado o entendi mento de que os embargos à execução não dependem de garantia do juízo, compatibilizando-se o art 808 com o art 914, caput, ambos do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.280.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 809. O exequente tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.

§ 1º. Não constando do título o valor da coisa e sendo impossível sua avaliação, o exequente apresentará estimativa, sujeitando-a ao arbitramento judicial.

§ 2º. Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.

Correspondência no CPC/1973, art 627, com a mesma redação.

1.    CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

É possível que o bem não seja localizado, tendo-se deteriorado ou desaparecido, além de não ser reclamado do poder de terceiro adquirente, situações que ensejarão a conversão da execução para a entrega de coisa em execução por quantia certa para cobrança do valor da coisa, além do montante devido como reparação de perdas e danos e eventualmente o valor da multa aplicada (astreintes). A definição de tal valor dar-se-á por meio de uma liquidação incidente, dispensada quando o exequente pretender obter somente o valor da coisa e tal valor já estiver indicado no título executivo.

Por outro lado, caso o exequente entenda que a execução para a entrega de coisa deixou de ser interessante em razão de a coisa estar no patrimônio de terceiro, poderá converter a execução de entrega em execução de pagar quantia certa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.281.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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DA EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA -  Seção I – Da entrega de Coisa Certa

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Art 810. Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo executado ou por terceiros de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória.

Parágrafo único. Havendo saldo:

I – em favor do executado ou de terceiros, o exequente o depositará ao requerer a entrega da coisa;

II – em favor do exequente, esse poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

Correspondência no CPC/1973, art 628 caput, referendando todos os itens, com a seguinte redação:

Art 628. Havendo benfeitorias indenizáveis feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória. Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositará ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo.

1.    BENFEITORIAS

Havendo benfeitorias na coisa, deve ser instaurado um processo de liquidação de sentença antes do processo de execução. O art 810 do CPC dispõe que, no caso de benfeitorias indenizáveis feitas pelo executado ou terceiros, sua liquidação prévia é obrigatória. Existindo saldo em favor do executado, o exequente depositará o valor ao requerer a entrega da coisa; havendo saldo em favor do exequente, este poderá cobrá-lo nos autos do mesmo processo. Não havendo tal liquidação prévia, é possível ao executado suspender a execução por meio da interposição de embargos à execução (art 917, IV, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.281.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 801 a 805 - 2ª parte TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art. 801 a 805 - 2ª parte 

TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

– VARGAS, Paulo. S. R.

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 801. Verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, o juiz determinará que o exequente a corrija, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento.

Correspondência no CPC/1973, art 616, com a seguinte redação:

Art 616. Verificando o juiz que a petição inicial está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da execução, determinará que o credor a corrija, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de ser indeferida.

1.    EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL

O art 801 do CPC é mera repetição do art 321 do CPC, criando um direito do autor do processo de execução de emendar sua petição inicial caso o juiz entenda que há vício sanável ou ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.271.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 802. Na execução, o despacho que ordena a citação, desde que realizada em observância ao disposto no § 2º do art 240, interrompe a prescrição, ainda que proferido por juízo incompetente.

Parágrafo único. A interrupção da prescrição retroagirá a data de propositura da ação.

Correspondência no CPC/1973, art 617, com a seguinte redação:

ART 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art 219.

Parágrafo único, sem correspondente no CPC/1973.

1.    INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO

O prazo prescricional para o exercício da pretensão executiva é o mesmo para o exercício da pretensão a condenação do réu (Súmula 150/STF), tendo sua contagem início com trânsito em julgado. Exatamente como ocorre no processo de conhecimento, também no processo de execução o despacho que ordena a citação, desde que realizado em observância do art 240, § 2º, do CPC, é o ato que interrompe a prescrição, retroagindo tal interrupção à data de propositura da ação. Caso a citação seja feita fora do prazo legal, por culpa do exequente, a interrupção da prescrição só ocorre com a citação válida do executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRONUNCIAMENTO QUE DETERMINA A CITAÇÃO DO EXECUTADO

Corroborando o texto legal, o Superior Tribunal de Justiça entende que o pronunciamento que determina a citação do executado é um mero despacho, portanto, irrecorrível (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 548.094/RN, rel. Min. Og Fernandes, j. 09/09/2014, DJe 23/09/2014), ainda que o mesmo tribunal já tenha decidido que o pronunciamento que determina a intimação para pagar no cumprimento de sentença seja decisão interlocutória recorrível, ao menos na vigência do CPC/1973, por agravo de instrumento (STJ, 3ª Turma, REsp 1.187.805/AM, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/11/2013, DJe 27/11/2013).

Como o art 1.015, parágrafo único, do CPC prevê que toda decisão interlocutória proferida no processo de execução é recorrível por agravo de instrumento, caso o entendimento jurisprudencial seja superado, no que não se acredita, será cabível tal espécie de recurso contra o pronunciamento que determinar a citação regular do executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 803. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II – o executado não for regularmente citado;

III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Correspondência no CPC/1973, art 618, com a seguinte redação:

Art 618. É nula a execução:

I – se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art 586);

II – se o devedor não for regularmente citado;

III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.

Parágrafo único sem correspondência no CPC/1973.

1.    EXECUÇÃO NULA

O art 803 do CPC trata de três hipóteses de nulidade da execução, sendo tal rol meramente exemplificativo, porque existem outras nulidades possíveis não previstas no dispositivo legal ora comentado. Não há previsão no art 803 do CPC, por exemplo, da nulidade decorrente da ausência de título executivo extrajudicial (nulla executio sine titulo).

A primeira hipótese de nulidade é o descumprimento das exigências do art 783 do CPC (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.143.271/RS, rel. Nefi Cordeiro, j. 04/08/2015. DJe 20/08/2015). ´pe certo que sem título executivo não há execução, mas sua existência não garante ao credor o acesso á execução, sendo indispensável que a obrigação contida no título seja certa, líquida e exigível. A ausência de qualquer um desses requisitos da obrigação contida no título inviabiliza a pretensão executiva, gerando a extinção do processo de execução. Não por falta de título executivo, mas por falta de requisitos formais da obrigação que se pretende executar.

O inciso II do art 803 do CPC prevê como nula a execução em que o executado não tenha sido regularmente citado. Trata-se de mais um dispositivo legal (o outro é o art 239 do CPC) a confirmar que a citação válida é pressuposto processual de validade do processo, de forma que demonstrada a irregularidade no ato citatório a execução será nula. Não será, entretanto, caso de extinção do processo, mas de anulação dos atos posteriores ao vício formal e retomada do procedimento a partir desse momento procedimental.

A terceira e última hipótese de nulidade da execução é sua instauração antes de verificada a condição ou de ocorrer o termo. A hipótese prevista no inciso III do art 803 do CPC é na realidade uma especificação daquela prevista em seu inciso I, por tratar de inexigibilidade da obrigação contida no título executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.272/1.273.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O parágrafo único do art 803 do CPC, ao dispor que a nulidade que prevê será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução, consagra a defesa executiva atípica que se convencionou chamar de “exceção de pré-executividade”.

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que embora faça remissão expressa á execução fiscal é plenamente aplicável também na execução comum.

No Superior Tribunal de Justiça há divergência quanto ao termo final para o cabimento da exceção de pré-executividade. Há decisão que não a admite após a realização da penhora, afirmando que ela se justifica somente para evitar a constrição e que, depois dela, a defesa executiva deve ser realizada por meio de embargos à execução (STJ, 3ª Turma, REsp 1.061.759/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21/06/2011, DJe 29/06/2011). Por outro lado, já se decidiu que mesmo após a penhora é cabível a exceção de pré-executividade (STJ, 2ª Seção, EREsp 905.416/PR, rel. Min. Marco Buzzi, j. 09/10/2013, DJe 20/11/2013).

É natural que o art 803, parágrafo único, do CPC não contemple todas as hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade, versando na realidade a respeito de apenas algumas espécies de nulidades, aquelas previstas nos incisos do dispositivo legal. Até mesmo porque as matérias alegáveis em sede de exceção de pré-executividade nem sempre são nulidades da execução, cabendo até mesmo a solução do mérito executivo pelo acolhimento dessa espécie de defesa executiva.

As alegações mais tradicionais na praxe forense são de prescrição e pagamento. No tocante à prescrição, os arts 332, § 1º, e 487, parágrafo único, ambos do CPC, permitem seu conhecimento de ofício pelo juiz, de forma que, mesmo não sendo matéria de ordem pública (como poderia, se a prescrição pode ser objeto de renúncia pelo credor?), passa, a partir dessa previsão legal, a ser alegada por meio de objeção de pré-executividade. O pagamento, entretanto, deve ser alegado pelo executado em sede de embargos à execução ou impugnação, e somente em situações excepcionais por meio da exceção de pré-executividade.

Para a alegação de pagamento, o Superior Tribunal de Justiça encontrou interessante fundamento para incluí-lo no rol de matérias de ordem pública. Na realidade, não o pagamento em si, mas a exigibilidade da obrigação exequenda, que inexistirá se já tiver ocorrido o pagamento (Informativo 521/STJ, 4ª Turma, Resp 1. 078.399/MA, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 02.04.2013, DJe 09.04.2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 268.511/CE, rel. Min. Herman Benjamin, j. 12.03.2013, DJe 18.03.2013, DJE 18.03.2013). Naturalmente, o pagamento continua a ser matéria de interesse exclusivo do devedor, mas os requisitos da obrigação exequenda são matérias de ordem pública e, por isso, podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz. Nas matérias de ordem pública também é exigido não haver necessidade prova (Informativo 391/STJ, 1ª Seção, REsp 1.110.925-SP, rel. Min. Teori Zavaski, j. 22.04.2009, DJe 04.05.2009; Informativo 288/STJ, 1ª Seção, REsp 1.104.900-ES, rel. Min. Denise Arruda, j. 25.03.2009, DJe 01.04.2009).

Quanto ao segundo requisito, é possível que alegação da parte se funda apenas em questão de direito, hipótese em que será dispensada qualquer espécie de produção de prova (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.002.970/MT, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02/02/2012, DJe 10/02/2012). É possível, entretanto, a alegação de matéria de fato em pré-executividade, desde que haja prova pré-constituída para convencer o juiz da veracidade dos fatos alegados. A prova, portanto, é admitida, desde que documental, não se admitindo a dilação de prova, ou seja, a produção de prova de outra natureza que não a documental na própria execução.

O excesso de execução é um bom exemplo de como esse requisito é encarado pelo Superior Tribunal de Justiça. Segundo o entendimento do Tribunal a alegação de excesso de execução só admitida quando o excesso é evidente (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.438.105/PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/11/2014, DJe 02/12/2014), ou seja, quando puder ser demonstrada sem a necessidade de dilação probatória (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 573.426/RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18/11/2014, DJe 21/11/2014. Há também entendimento no tribunal que sendo o excesso de execução fundado em cobrança de encargos indevidos (taxas de juros, comissão de permanência e capitalização) não se admite a alegação por via da exceção de pré-executividade (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 516.209/CE, rel. Min. Isabel Gallotti, j. 23/09/2014, DJe 30/09/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.273/1.274.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 804. A alienação de bem gravado por penhor, hipoteca ou anticrese será ineficaz em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

§ 1º. A alienação de bem objeto de promessa de compra e venda ou de cessão registrada será ineficaz em relação ao promitente comprador ou ao cessionário não intimado.

§ 2º. A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, seja do solo, da plantação ou da construção, será ineficaz em relação ao concedente ou ao concessionário não intimado.

§ 3º. A alienação de direito aquisitivo de bem objeto de promessa de venda, de promessa de cessão ou de alienação fiduciária será ineficaz em relação ao promitente vendedor, ao promitente cedente ou ao proprietário fiduciário não intimado.

§ 4º. A alienação de imóvel sobre o qual tenha sido instituída enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso será ineficaz em relação ao enfiteuta ou ao concessionário não intimado.

§ 5º. A alienação de direitos ao enfiteuta, do concessionário de direito real de uso ou do concessionário de uso especial para fins de moradia será ineficaz em relação ao proprietário do respectivo imóvel não intimado.

§ 6º. A alienação de bem sobre o qual tenha sido instituído usufruto, uso ou habitação será ineficaz em relação ao titular desses direitos reais não intimado.

Correspondência no CPC/1973, somente no caput do art 619, com a seguinte redação:

Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    INTIMAÇÃO DO TITULAR DE DIREITO SOBRE O BEM PENHORADO

O art 804 do CPC deve ser interpretado em conjunto com o art 799 do mesmo diploma legal. Enquanto o art 799 do CPC exige a intimação de terceiros que tenha direito sobre o bem (credor pignoratício, hipotecário ou anticrético; promitente comprador ou cessionário de imóvel objeto de promessa de compra e venda ou cessão registradas; concedente ou concessionário de bem sobre o qual tenha sido instituído direito de superfície, proprietário fiduciário; enfiteuta ou concessionário de direito real; titular de usufruto, uso ou habitação), o art 804 do CPC trata da consequência da ausência da intimação.

A alienação nos termos do art 804 do CPC sem a intimação do terceiro que tenha direito sobre o bem primeiramente penhorado e posteriormente alienado é ineficaz perante o terceiro, de forma a ser válida, mas não gerar efeitos para o terceiro previsto no caput e nos incisos do art 804 do CPC. Segundo o Superior Tribunal de Justiça nesse caso fica assegurado o direito de regresso do arrematante contra o devedor (STJ, 3ª Turma, REsp 1.219.329/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11/03/2014, DJe 29/04/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.275/1.276.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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 TÍTULO II – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO – CAPÍTULO I –

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Este capítulo por sua extensão está dividido em duas partes

Art 797 a 800 e 801 a 805

Art 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados.

Correspondência no CPC/1974, art 620, tão somente o caput, com a seguinte redação:

Art 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

1.    PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE

A execução não é instrumento de exercício de vingança privada, como amplamente afirmada, nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessário na busca da satisfação do direito do exequente. Gravames desnecessários à satisfação do direito devem ser evitados sempre que for possível satisfazer o direito por meio da adoção de outros mecanismos. Dessa constatação decorre a regra de que, quando houver vários meios de satisfazer o direito do credor, o juiz mandará que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao executado (art 805 do CPC).

É evidente que tal princípio deve ser interpretado á luz do princípio da efetividade da tutela executiva, sem a qual o processo não passa de enganação. O exequente tem direito à satisfação de seu direito, e no caminho para a sua obtenção, naturalmente criará gravame ao executado. O que se pretende evitar é o exagero desnecessário de tais gravamos. Esse é um dos motivos para não permitir que um bem do devedor seja alienada em leilão público por preço vil (art 891 do CPC).

O estrito respeito ao princípio da menor onerosidade não pode sacrificar a efetividade da tutela executiva. Tratando-se de princípios conflitantes, cada qual voltado à proteção de uma das partes da execução, caberão ao juiz no caso concreto, em aplicação das regras da razoabilidade e proporcionalidade, encontrar um “meio-termo” que evite sacrifícios exagerados tanto ao exequente como ao executado. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de inexistir preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva (STJ, REsp 1.337.790/PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 12/06/2013, DJe 07/10/2013; REsp repetitivo, tema 578).

Diante de tal realidade deve ser elogiado o parágrafo único do art 805 do CPC ao prever que cabe ao executado que alegar ver a medida pretendida pelo exequente a mais gravosa indicar meios mais eficazes e menos onerosos, “sob pena” de manutenção dos atos executivos já determinados.

O elogio, entretanto, é apenas parcial.

É positivo o dispositivo quando deixa expresso que o princípio da menor onerosidade não pode ser considerado em desprezo ao princípio da efetividade da tutela executiva. Também é positiva a determinação do ônus do executado em indicar outros meios que não aquele requerido e/ou determinado pelo juízo.

O aspecto negativo fica por conta da exigência de que esse outro meio, a ser indicado pelo executado, além de menos oneroso seja também mais eficaz. Parece até mesmo intuito que se o executado indicar um meio menos gravoso e tão eficaz quanto aquele pedido pelo exequente e/ou determinado pelo juízo será caso de substituição do meio executivo. Mantendo-se a eficácia é óbvio que se prestigia o meio menos oneroso.

Por outro lado, não parece correto descartar em absoluto a substituição doo meio executivo mesmo quando aquele que se mostra menos oneroso for menos eficaz. Tudo dependerá de quanto menos oneroso e quanto menos efetivo é o meio indicado pelo executado. Exemplifico com a substituição de penhora de dinheiro pela fiança bancária e de seguro garantia. Não existe meio mais eficaz para a execução de pagar quantia certa que a penhora de dinheiro, mas nesse caso o próprio legislador, por meio do art 835, § 2º, do CPC, equiparou o dinheiro à fiança bancária e ao seguro garantia judicial. O fez porque o prejuízo à eficácia da execução, desde que a menor onerosidade em favor do executado é óbvia.

Conclusivamente, defendo que, apesar da redação do art 805 do CPC em seu parágrafo único, cabe ao juiz aplicar as regras da razoabilidade e proporcionalidade na análise da substituição do meio executivo, sendo possível que mesmo menos eficaz seja admitido um meio menos oneroso. Basta que proporcionalmente perca-se pouco em termos de efetividade e ganhe-se muito em termos de menos onerosidade.

Também decorrente do princípio ora analisado, tem-se a vedação da aplicação de medidas executivas que notoriamente são incapazes de gerar qualquer satisfação ao direito do exequente, até porque sua adoção serviria apenas para prejudicar o executado sem contrapartida em favor do exequente, retornando-se ao tempo em que a execução era utilizada como “vingança privada” do exequente.

Nesse sentido, encontra-se pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de serem inaplicáveis as astreintes quando o cumprimento específico da obrigação é impossível (STJ, 3ª Turma, AgRg 1.351.033/RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.03.2014, DJe 26/03/2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1.230.174/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, DJe 13.12.2012). Realmente, nesse caso, prejudicar-se-ia a situação econômica do executado sem qualquer perspectiva de satisfação do direito do exequente e, por isso, a medida executiva não pode ser admitida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.276/1.277.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).