CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 978 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 978

 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 977 a 989- TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VIII – DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – vargasdigitador.blogspot.com

978. o julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Parágrafo único. O órgão colegiado do incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU

No projeto de lei aprovado na Câmara, havia regra expressa no sentido de o incidente ora analisado poder ser suscitado perante tribunal de justiça ou tribunal regional federal, deixando claro que a competência para o julgamento do incidente é dos tribunais de segundo grau de jurisdição.

A regra foi suprimida no texto final do CPC aprovado pelo Senado, o que, entretanto, não é o suficiente para mudar a competência dos tribunais de segundo grau. A essa conclusão pode se chegar pela previsão de cabimento de recurso especial e extraordinário contra a decisão que resolve o incidente (art 987, caput, do CPC) e pela previsão de que a suspensão dos processos pendentes se dará nos limites de estado ou na região (art 982, I, deste Código do CPC).

Correto quanto ao tema o Enunciado 343 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O incidente de resolução de demandas repetitivas compete a tribunal de justiça regional”. Os tribunais de superposição não têm competência para julgar originariamente o incidente de resolução de demandas repetitivas, mas poderá participar do julgamento em grau recursal e proferir decisão determinando a suspensão de todos os processos em trâmite no território nacional. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.600.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    COMPETÊNCIA INTERNA

No projeto aprovado originariamente no Senado, havia indicação da competência interna dos tribunais para julgar o incidente (plenário ou órgão especial), previsão que não foi repetida no projeto aprovado. Evitou-se assim uma inconstitucionalidade, pois cabe ao regimento interno dos tribunais a definição da competência interna de seus órgãos para o julgamento do incidente ora analisado, como acertadamente previsto no art 978, caput¸ deste CPC.

Ainda que o CPC tenha se abstido de prever a competência interna dos tribunais para o julgamento do incidente, criou uma regra que condiciona a escolha a ser feita pelos regimentos internos. Nesse sentido, o caput do art 978, prevê que o órgão indicado deve ser escolhido pelo regimento dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Quanto à competência interna do tribunal para o julgamento do incidente ora analisado, o projeto de lei aprovado pela Câmara ainda previa que a competência seria do plenário ou do órgão especial do tribunal quando, no julgamento do incidente, a questão a ser resolvida envolvesse a inconstitucionalidade de norma. A norma foi suprimida do texto final do CPC pelo Senado porque, diante da exigência constitucional de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelo tribunal (art 97, CF), era mesmo desnecessária. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.600.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    JULGAMENTO DO IRDR E DO RECURSO, REEXAME NECESSÁRIO E AÇÃO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL

Antes de se fazer a análise do parágrafo único do art 978 do CPC, é importante dizer que o dispositivo é inconstitucional, e se assim fosse declarado muitos problemas práticos do IRDR seriam resolvidos. Conforme apontado pela melhor doutrina, a norma e formalmente inconstitucional porque não constava da versão originário aprovada no Senado e tampouco na versão da Câmara dos Deputados. A opção, além de inconstitucional, foi extremamente infeliz.

No direito estrangeiro, há duas espécies de tratamento procedimental para a solução de processos repetitivos. O primeiro se vale de causas-pilotos (processos-teste), por meio do qual o próprio processo é julgado no caso concreto e a tese fixada nesse julgamento é aplicada aos demais processos com a mesma matéria jurídica. O sistema é adotado na Inglaterra, por meio do Group Litigation Order e na Áustria, por meio do Pilotverfahren, tendo seu espírito sido incorporado nos julgamentos dos recursos especial e extraordinários repetitivos em nossos sistema. No segundo sistema, tem-se o chamado procedimentos-modelo, como o Musterverfahren alemão, pelo qual há uma cisão cognitiva e decisória, de forma a ser criado um incidente pelo qual se fixa a tese jurídica a ser aplicada em todo os processos repetitivos, inclusive aquele do qual o incidente foi suscitado.

Entendo que o IRDR é um sistema inovador, já que não adotou plenamente nenhum dos sistemas conhecidos no direito estrangeiro, julgara o recurso ou ação e fixará a tese jurídica. Parece ser o sistema de causas-pilotos, mas não é, porque exige a formação de um incidente processual, não sendo, portanto, a tese fixada na “causa-piloto”. E não é um procedimento-modelo porque o processo ou recurso do qual foi instaurado o IRDR é julgado pelo próprio órgão competente para o julgamento do incidente. Um sistema, portanto, “brasileiríssimo”.

Nos termos do parágrafo único do art 978 do CPC, o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

Para parcela da doutrina, trata-se de regra de prevenção do órgão colegiado, de forma que seria possível o julgamento do incidente num primeiro momento somente quando o processo chegasse ao tribunal em grau recursal ou em razão do reexame necessário. Naturalmente, tratando-se de processo de competência originária, o julgamento do incidente e do processo se dariam no mesmo momento. O entendimento teria o mérito de permitir a instauração do incidente em processo de primeiro grau, porque o órgão colegiado poderia fracionar sua competência, julgamento primeiro do IRDR e somente depois o processo, quando chegasse ao tribunal.

Apesar desse inegável mérito, o entendimento não pode ser adotado. Há, na verdade, variados impedimentos para sua admissão.

Primeiro: não se pode garantir, no caso concreto, que exista a apelação, para tanto bastando que a parte sucumbente, diante da apelação, deixe de apelar. Aliás, parece ser exatamente esse o desejo do legislador com a eficácia vinculante fixada pelos tribunais.

Segundo: nesse caso, não existirá reexame necessário, já que a sentença fundada em precedente criado no julgamento do IRDR não está sujeito ao reexame necessário, nos termos do art 496, § 4º, III, deste CPC.

Por fim, o entendimento contraria o próprio espírito do IRDR, de forma que ao julgar o incidente o órgão colegiado deverá também julgar, ao mesmo tempo, o recurso, reexame necessário e processo de competência originária. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.601/1.602.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    JUIZADOS ESPECIAIS

A regra no art 978, parágrafo único, do CPC, cria um enorme problema nos Juizados Especiais, porque, embora pareça legítimo entender-se pela possibilidade de instauração no IRDR em seu âmbito (Enunciado 21/ENFAM), o dispositivo cria um impedimento legal para que isso possa ocorrer.

Nos Juizados Especiais, não cabe reexame necessário e não existem ações de competência originária do tribunal pela simples razão de não existir tribunal em tal microssistema. O problema, portanto, é centrado no recurso, e até mesmo no processo antes da prolação da sentença, para aqueles que admitem esse momento procedimental como apto para a suscitação do IRDR. Por não ser esse meu entendimento foco o problema no recurso inominado de competência do Colégio Recursal.

O tribunal de segundo grau (e não, portanto, o Colégio Recursal), nesse caso, será o competente para o julgamento do IRDR, mas não terá competência para julgar o recurso inominado. Como então se respeitar o art 978, parágrafo único, do CPC?

Uma forma de resolver o impasse seria atribuir uma competência não prevista em lei ao próprio colégio recursal, por meio de órgão colegiado responsável pela uniformização de jurisprudência, para julgar tanto o IRDR como o recurso inominado. Essa solução está expressa no Enunciado 44 da ENFAM (“Admite-se o IRDR nos juizados especiais, que deverá ser julgado por órgão colegiado de uniformização do próprio sistema”). É solução, entretanto, que além de criar uma competência inexistente e contra legem, cria um sério problema prático. Basta imaginar um IRDR sendo julgado por órgão colegiado do Colégio Recursal e outro pelo Tribunal de Justiça do mesmo Estado. Numa situação dessa, é possível que existam decisões conflitante ou contraditórias, prestando-se o IRDR a violar justamente os princípios que fundamentam sua existência. Não parece, portanto, uma boa solução.

Outra solução será permitir que o Tribunal de Justiça, excepcionalmente, ganhe competência para julgar o recurso inominado. Essa solução, entretanto, não deve ser prestigiada, já que os tribunais de segundo grau não têm ingerência jurisdicional nos Juizados Especiais. Ademais, tratando-se de competência absoluta do tribunal, é necessária a existência de expressa previsão legal.

Outra saída seria nesse caso, excepcionalmente, fracionar-se o julgamento, de forma que ao tribunal caberá a fixação da tese jurídica com o julgamento do IRDR e ao Colégio Recursal, o julgamento do recurso inominado. Trata-se da solução menos traumática, mas que não escapa de crítica, porque afasta, ainda que parcialmente, a aplicação do art 978, parágrafo único, do CPC.

O problema apresentado não existiria se o órgão colegiado definido pelo regimento interno do tribunal de segundo grau tivesse competência limitada ao julgamento do IRDR, deixando para o órgão fracionário – do próprio tribunal ou do colégio recursal – o julgamento do recurso com a obrigatória aplicação do precedente fixado no julgamento do IRDR. A opção do legislador, entretanto, como fica claro da leitura do art 978, parágrafo único, não foi essa. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.602.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO VIII – “DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS" continua nos artigos 979 a 987, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 977 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 977

 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 977 a 989- TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VIII – DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – vargasdigitador.blogspot.com

977. o pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal:

I – pelo juiz ou relator, por ofício;

II – pelas partes, por petição;

III – pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    LEGITIMIDADE PARA REQUERER A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE

A legitimidade para instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas está prevista no art 977 do CPC.

Ao inciso I, vem prevista a legitimidade do juiz ou relator, quando a instauração se dará mediante ofício. Também as partes dos processos repetitivos (inciso II), o Ministério Público e a Defensoria Pública, têm legitimidade para instauração do incidente, nos termos do inciso III do dispositivo ora analisado, quando o incidente será instaurado por meio de petição. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.597.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    JUZ E RELATOR

Ainda que assim não esteja expressamente prevista no texto legal, a legitimidade do relator só existirá concretamente quando o processo repetitivo tiver chegado ao tribunal em grau recursal, reexame necessário ou, excepcionalmente, em ações de competência originária que estejam em trâmite perante o tribunal.

Como parto da premissa de que o processo no qual seja instaurado o IRDR deve estar necessariamente em trâmite no tribunal, surge natural dificuldade em se compreender como se dá a legitimidade do juiz na instauração do incidente nos termos do art 977, I, do CPC.

Se o processo precisa estar em trâmite no tribunal, de duas uma. Ou ele já teve um juiz (processo que começou em primeiro grau e está em fase recursal ou aguardando julgamento de reexame necessário) ou nunca teve nem terá juiz (processa de competência originária do Tribunal).

Há corrente doutrinária que defende como solução do problema a legitimidade não estar atrelada ao processo no qual será instaurado o IRDR. Assim, poderia qualquer juiz que esteja conduzindo um processo repetitivo, requerer por ofício, ao presidente do tribunal a instauração do IRDR em outro processo repetitivo que esteja em trâmite no tribunal. E o mesmo com relação aos demais legitimados. A solução, deve-se admitir, é inteligente e garante no caso concreto a legitimidade abstrata do juiz prevista pelo inciso I do art 977 do CPC. Não entendo, entretanto, que tenha sido esse o objetivo do legislador ao prever a legitimidade no art 977 do CPC, ainda que não haja expressa previsão de que o juiz legitimado deva ser o da causa, o mesmo ocorrendo com o relator e as partes. Ocorre, entretanto, que a legitimidade no art 977 do CPC, ainda que não haja expressa previsão de que o juiz legitimado deva ser o da causa, o mesmo ocorrendo com o relator e as partes. Ocorre, entretanto, que a legitimidade para suscitar qualquer incidente processual é limitada aos sujeitos processuais que forma a relação jurídica processual do processo no qual o incidente será instaurado. Particularmente, não vejo motivos para se deixar de aplicar tal regra ao IRDR.

Poder-se-ia alegar que a regra deve ser afastada porque nos incidentes, a legitimidade das partes se justifica nos limites subjetivos de sua decisão, ou seja, se o incidente só vincula os sujeitos do processo, somente eles poderão alega-lo. Já no IRDR, a fixação da tese jurídica, com a consequente criação de um precedente vinculante, interessa também aos sujeitos processuais que participam de outros processos repetitivos que não aquele em que será instaurado o IRDR.

Não há como se negar a correção do raciocínio, mas deve-se lembrar de que a instauração do incidente não gera apenas a fixação da tese, mas também o julgamento do recurso, reexame necessário ou processo de competência originaria. E nesse caso, haverá uma mudança de competência, já que o julgamento não ocorrerá mais pelo órgão fracionário do tribunal, mas sim pelo seu órgão pleno. Tenho uma dificuldade insuperável em admitir que terceiros possam modificar a competência absoluta (toda competência de tribunal, inclusive interna, é absoluta de caráter funcional) do julgamento de recurso, reexame necessário e processo de competência originária do tribunal.

Em meu entendimento, portanto, a legitimidade do juiz só existe no caso concreto após a interposição da apelação contra sua sentença. Nesse caso, o processo ainda ficará por certo tempo no primeiro grau, para que o cartório intime o apelado e aguarde o transcurso do prazo de 15 dias das contrarrazões. Como o primeiro grau não tem mais competência para o juízo de admissibilidade da apelação, sua mera interposição é garantia de que o processo chegará ao tribunal de segundo grau. Aqui, embora os autos ainda não estejam no segundo grau, esse é o seu destino certo, sendo assim possível ao juiz do processo requisitar a instauração do IRDR.

Não há como negar a correção do raciocínio, mas deve-se lembrar de que a instauração do incidente não gera apenas a fixação da tese, mas também o julgamento do recurso, reexame necessário ou processo de competência originária. E nesse caso, haverá uma mudança de competência, já que o julgamento não ocorrerá mais pelo órgão fracionário do tribunal, mas sim pelo seu órgão pleno. Tenho uma dificuldade insuperável em admitir que terceiros possam modificar a competência absoluta (toda competência de tribunal, inclusive a interna, é absoluta de caráter funcional) do julgamento de recurso, reexame necessário e processo de competência originária do tribunal.

Em meu entendimento, portanto, a legitimidade do juiz só existe no caso concreto após a interposição da apelação contra sua sentença. Nesse caso, o processo ainda ficará por certo tempo no primeiro grau, para que o cartório intime o apelado e aguarde o transcurso do prazo de 15 dias das contrarrazões. Como o primeiro grau não tem mais competência para o juízo de admissibilidade da apelação, sua mera interposição é garantia de que o processo chegará no tribunal de segundo grau. Aqui, embora os autos ainda não estejam no segundo grau, esse é o seu destino certo, sendo assim possível ao juiz do processo requisitar a instauração do IRDR.

Apesar de o incidente ora analisado poder ser instaurado de ofício, o juiz, quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, poderá oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e os demais legitimados a que se refere o art 977 do CPC para que, querendo, ofereçam o incidente de resolução de demandas repetitivas, desde que atendidos os seus respectivos requisitos. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.597/1.599.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    MINISTÉRIO PÚBLICO

A legitimidade do Ministério Público para suscitar o incidente é ampla e irrestrita quando a questão envolver direitos difusos ou coletivos, mas, no caso de direitos individuais homogêneos, só terá legitimidade se o direito for indisponível ou disponível com repercussão social. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade do Ministério Público na tutela coletiva (STF, 2ª Turma, RE. 514.023/AgRg/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04/12/2009, DJe 05.02.2010; STF, 2ª Turma, RE 472.489/AgRg/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 29.04.20118, DJe 29.08.2008; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 938.951/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 23.02.2010, DJe 10.03.2010; STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 800.657/SP, rel. Min. Joao Otávio de Noronha, j. 05.11.2009, DJe 16.11.2009). Há, entretanto, corrente doutrinária que defende uma legitimação ampla em irrestrita, decorrente da função institucional do Ministério Público de defesa da ordem jurídica.

Nos termos do art 976, § 2º, do CPC, se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. Diferente do que ocorre com a ação coletiva, caso haja abandono ou desistência, o Ministério Público tem o dever institucional de assumir a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.599.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DEFENSORIA PÚBLICA

Para a Defensoria Pública, a legitimidade deve seguir o que for estabelecido quanto a sua atuação no polo ativo da ação civil pública. Caso se entenda que a propositura da ação civil pública é função atípica da Defensoria Pública, na defesa dos hipossuficientes organizacionais, também será essa sua atuação na instauração do incidente ora analisado (STJ, 2ª Turma, REsp 1.264.116/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.10.2011, DJe 13.04.2012; STJ, 1ª Turma, REsp 912.849/RS, rel. Min. José Delgado, j. 26.02.2008, DJe 28.04.2008). Por outro lado, caso se entenda que a propositura da ação civil pública faz parte da função típica da Defensoria, na defesa dos hipossuficientes econômicos, nesse sentido estará limitada a sua atuação na instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas (Informativo 541/STJ, 4ª Turma, REsp 1.192.577/RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 15.05.2014, DJe 15.08.2014). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.599.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    INSTRUÇÃO DO PEDIDO

Seja a instauração do IRDR requisitada de ofício pelo juiz ou relator, ou pedida por meio de petição pelas partes, Ministério Público ou Defensoria Pública, o requerimento deve ser instruído com os documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a instauração do incidente. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.599.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO VIII – “DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS" continua nos artigos 978 a 987, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 976 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 976

 DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - VARGAS, Paulo S.R. 

LIVRO III – Art. 976 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VIII – DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS – vargasdigitador.blogspot.com

976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

§ 1º. A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente.

§ 2º. Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono.

§ 3º. A inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado.

§ 4º. É incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva.

§ 5º. Não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de demandas repetitivas.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

Nos termos do art 976, caput, do CPC, é cabível o incidente de resolução de demandas repetitivas, conhecido por IRDR, quando houver, simultaneamente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Concordo com o Enunciado 342 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) no sentido de o incidente, ora analisado, aplicar-se a recurso, remessa necessária ou a qualquer processo de competência originária de tribunal.

O tratamento isonômico de diferentes processos que versam sobre a mesma matéria jurídica, gerando dessa forma segurança jurídica e isonomia, é a justificativa do incidente ora analisado, como se pode contatar da mera leitura do art 976, caput, incisos I e II, do CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.593.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EFETIVA REPETIÇÃO DE PROCESSOS REPETITIVOS

Cabe registrar que, no projeto aprovado originariamente no Senado, o incidente tinha natureza preventiva porque poderia ser instaurado quando “identificada controvérsia com potencial de gerar relevante multiplicação de processos fundada em idêntica questão de direito”. A redação aprovada afasta essa realidade a exigir a existência de múltiplos processos, dando a entender que a questão jurídica deve ser enfrentada e decidida em diversos processos antes de ser instaurado o incidente processual.

A redação final do dispositivo deve ser elogiada porque é necessária uma maturação no debate jurídico a respeito da questão jurídica para que só então seja instaurado o incidente de resolução de demandas repetitivas. O dissenso inicial a respeito da mesma questão jurídica, apesar de ofender a isonomia e a segurança jurídica, é essencial para uma maior exposição e mais aprofundada reflexão sobre todos os entendimentos possíveis a respeito da matéria.

Compreende-se o temor de parcela da doutrina de que não se pode esperar que o caos se instaure em primeiro grau, como milhares de decisões conflitantes, para só então se instaurar o incidente. E nesse sentido essa corrente doutrinária defende que a mera existência de algumas dezenas de processos, que versem sobre uma mesma matéria jurídica que, inexoravelmente, gerará muitos outros, já seja o suficiente para a instauração do IRDR.

Entendo que deva ser encontrado um meio termo. Não deve se admitir o IRDR quando exista apenas um risco de múltiplos processos com decisões conflitantes, como também não será plenamente eficaz o IRDR a ser instaurado quando a quebra da segurança jurídica e da isonomia já forem fatos consumados. A instauração, dessa forma, precisa de maturação, debate, divergência, mas não pode demorar demasiadamente a ocorrer. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.593/1.594.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    MESMA QUESTÃO UNICAMENTE DE DIREITO

A literalidade da norma, entretanto, deixa uma dúvida. Ao prever a repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito, o dispositivo dá a entender que, havendo diferentes questões de fato em tais processos, não seria cabível a instauração do incidente processual.

No entanto, essa realidade deve ser analisada com certa flexibilidade, porque, mesmo existindo diversidade de fatos, a questão jurídica pode ser a mesma. Basta imaginar diferentes remessas de nomes para cadastros de devedores por uma causa comum, quando cada autor indicará um fato diferente, afinal, cada inclusão é um fato. Contudo, nesse caso, a causa da inclusão nos cadastros de devedores é comum, de forma a ser irrelevante a diversidade dos fatos para a fixação da tese jurídica.

A diversidade de fatos apta a afastar o cabimento do incidente de resolução de demandas repetitivas deve ser aquela suficiente a influenciar a aplicação do direito ao caso concreto, porque, havendo fatos diferentes de origem comum, deve ser cabível o incidente ora analisada. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.594.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    RISCO DE OFENSA À ISONOMIA E À SEGURANÇA JURÍDICA

Entendo que a mera existência de algumas decisões em sentido contrário ao que vem majoritariamente se decidindo, pode não ser suficiente para colocar em risco a isonomia e a segurança jurídica, porque se houver um entendimento amplamente majoritário sendo aplicado nas decisões sobre a mesma questão jurídica, a previsibilidade do resultado não estará sendo afetada de forma considerável, não sendo, nesse caso, necessária a instauração do IRDR.

E é justamente por essa razão que a interpretação mais adequada do caput e do inciso II do art 976 do CPC, é a necessidade não só de múltiplos processos, mas de múltiplos processos já decididos, com divergência considerável, nos quais a questão jurídica tenha sido objeto de argumentações e decisões. Caso a mera existência de processos sem decisões sobre a matéria já seja suficiente para a admissão do incidente ora analisado, teremos uma natureza preventiva, o que parece não ter sido o objetivo do legislador.

Reconheço, entretanto, que não foi nesse sentido a previsão legal. Enquanto o inciso I do art 976 do CPC exige a existência de múltiplos processos repetitivos para a instauração do IRDR, o inciso II do mesmo dispositivo exige apenas que exista um risco de que as decisões nesses processos sejam ofensiva à isonomia e à segurança jurídica. Se o requisito exige apenas o risco, é possível se concluir que mesmo sem divergência real instaurada, seja cabível o incidente ora analisado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.594/1.595.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PROCESSO EM TRÂMITE NO TRIBUNAL

Apesar de não estar previsto como requisito de admissibilidade do IRDR, já se discute, na doutrina, a necessidade de haver ao menos um processo em trâmite no tribunal, seja em grau recursal ou em razão do reexame necessário, para que se admita a instauração do incidente processual ora analisado.

Parcela da doutrina entende que não, de forma que o IRDR deva ser admitido ainda que os múltiplos processos estejam todos em primeiro grau de jurisdição. Parece também ter sido essa intenção do legislador, como se pode notar de trecho da Emenda constante do tópico 2.3.2.231 do Parecer Final 956 do Senado, que na realidade notou um problema que eu não entendia existir no projeto de lei aprovado pela Câmara: “Os §§ 1º, 2º e 3º do art 998 do SDC desfiguram o incidente de demandas repetitivas. Com efeito, é nociva a eliminação da possibilidade da sua instauração em primeira instancia, o que prolonga situações de incerteza e estimula uma desnecessária multiplicação de demandas, além de torna-lo similar à hipótese de uniformização de jurisprudência”.

Prefiro a corrente doutrinária que defende a necessidade de ao menos um processo em trâmite no tribunal, justamente o processo no qual deverá ser instaurado o IRDR. Esse requisito não escrito decorre da opção do legislador de prever, no art 978, parágrafo único, do CPC, a competência do mesmo órgão para fixar a tese jurídica, decidindo o IRDR, e julgar o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originaria de onde se originou o incidente.

Caso só exista processos em trâmite no primeiro grau e seja instaurado o IRDR, necessariamente, o processo de onde se originou o incidente será um processo de primeiro grau, o que impossibilitará o cumprimento pleno do art 978, parágrafo único, do CPC. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.595.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    REQUISITO NEGATIVO

Ainda que estejam preenchidos todos os requisitos previstos pelo art 976, caput, e incisos I e II do CPC, não se admitirá a instauração do incidente ora analisado quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva (art 976, § 4º, do CPC).

A regra é elogiável já que, segundo a melhor doutrina, não teria sentido se instaurar incidente com o objeto de criar um precedente vinculante para determinado Estado (Justiça Estadual) ou Região (Justiça Federal), quando já outro incidente instaurado em tribunal superior que criar um precedente vinculante com eficácia nacional. Além desta maior abrangência, a inadmissão do IRDR, nesse caso, evita possíveis decisões conflitante ou contraditórias na fixação da mesma tese jurídica. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.595/1.596.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DESISTÊNCIA OU ABANDONO DO PROCESSO

A previsão do art 976, § 1º, do CPC, sugere que a desistência ou abandono do processo de onde se originou o IRDR será homologado pelo juízo, de forma que aquele processo será extinto sem a resolução do mérito. Como parto da premissa de que o incidente só pode ser instaurado em processo que tramite perante o segundo grau de jurisdição, entendo que o dispositivo tenha alcance consideravelmente limitado, aplicando-se tão somente aos processos de competência originária dos tribunais.

Isso em razão do disposto no art 485, § 5º, do CPC, que admite a desistência do processo – e por consequência também o abandono, que é uma desistência tácita – até a prolação da sentença. Ou seja, se o IRDR for instaurado em processo em grau recursal, ou a espera do julgamento do reexame necessário, não será cabível a desistência ou abandono do processo. Uma forma de otimizar a aplicação do dispositivo é interpretá-lo extensivamente, de forma que onde se lê desistência do processo possa se entender desistência do recurso.

É claro que para aqueles que entendem que é possível a instauração do IRDR em processo em trâmite no primeiro grau de jurisdição, o disposto no art 976, § 1º do CPC faz mais sentido. E nesse caso se aplicarão as regras consagradas nos §§ 4º e 6º do art 485, deste CPC, de forma que, depois de apresentada a contestação, a homologação da desistência ou abandono dependerá de anuência do réu.

Independentemente de todos esses problemas de interpretação, e dos esforços hermenêuticos para otimizar sua aplicação no caso concreto, o ratio da norma é clara: a desistência ou abandono do processo ou do recurso, não pode ser capaz de evitar que o tribunal fixe a tese jurídica. E mesmo sendo omisso o dispositivo legal, o mesmo ocorre com a transação, que será homologada resolvendo-se o processo no caso concreto, mas não impedirá o julgamento do IRDR. Afirma-se que o interesse público no bom funcionamento do instituto, capaz de gerar segurança jurídica, previsibilidade e isonomia, justifica o julgamento do incidente, com a fixação da tese, mesmo com o processo do qual se originou tal incidente já tendo sido extinto.

Trata-se, entretanto, de situação bastante singular, que contraria a regra básica e secular de que o acessório segue o principal. A sobrevivência de um incidente com o processo de onde ele se originou, extinto, lembra a figura da alma sem corpo. Ainda que a regra se preste para evitar a manobra de partes interessadas em evitar a fixação de tese jurídica contrária a seus interesses, com a consequente criação de um precedente com eficácia vinculante, não deixa de causar estranheza. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.596.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    MINISTÉRIO PÚBLICO

Nos termos do art 976, § 2º, do CPC, se não for o requerente, o Ministério Público intervirá obrigatoriamente no incidente como fiscal da ordem jurídica e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de abandono. Diferente do que ocorre com a ação coletiva, caso haja abandono ou desistência, o Ministério Público tem o dever institucional de assumir a titularidade do incidente de resolução de demandas repetitivas. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.596.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    REPROPOSITURA

Segundo o art 976, § 3º, do CPC, a inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado e admitido, passando o tribunal competente ao julgamento de seu mérito.

É natural que a inadmissão não obste um novo pedido de instauração do IRDR quando se demostrar que os requisitos, não preenchidos na primeira oportunidade, agora estão. O tribunal, por exemplo, pode inadmitir o IRDR por entender que não há multiplicidade de processos que justifique a instauração, mas com a propositura de outros processos, após esse momento, é possível que mude sua opinião diante do novo quadro fático apresentado pelo suscitante do incidente. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.597.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10.  GRATUIDADE

Nos termos do § 5º, do art 976, deste CPC, não serão exigidas custas processuais no incidente de resolução de repetitivas. Como também não será exigido o pagamento de honorários advocatícios, por se tratar de mero incidente processual, pode se dizer que o incidente é gratuito. A gratuidade serve para incentivar os legitimados a suscitarem o IRDR. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.597.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este  CAPÍTULO VIII – DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS" continua nos artigos 977 a 987, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação - DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 969 a 975 – Continuação -

 DA AÇÃO RESCISÓRIA - VARGAS, Paulo S.R.

 

LIVRO III – Art. 966 a 975 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória.

Correspondência no CPC/1973, art 489, com a seguinte redação:

Art 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso, imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.

1.    AÇÃO RESCISÓRIA E CUMPRIMENTO EXECUTIVO DO JULGADO

O art 969 do CPC prevê que a propositura da ação rescisória em regra não impede o cumprimento da decisão que se busca rescindir, mas que é admissível que, no caso concreto, o autor da ação rescisória obtenha tutela provisória para impedir o início ou suspender o andamento do cumprimento de sentença.

Quanto à tutela de urgência, esse atípico impedimento ou suspensão do cumprimento de sentença sempre foi admitido pela melhor doutrina, existindo alguma divergência a respeito de qual a tutela de urgência adequada para tal desiderato. Para alguns, o ideal seria o pedido de medida cautelar, enquanto outros, com razão, entendiam pelo cabimento de tutela antecipada na própria ação rescisória. A divergência não foi solucionada pelo art 969 do Livro estudado ao prever genericamente a tutela provisória, sem optar pela mais adequada, que naturalmente é a tutela antecipada. De qualquer forma, com a previsão de tutela provisória, parece que o legislador optou pela maior abrangência possível no tocante à tutela do autor da ação rescisória, sendo atualmente cabível o pedido por meio de qualquer uma das duas tutelas de urgência e também da tutela da evidencia.

No caso do pedido incidental de tutela provisória, o autor poderá elaborá-lo na própria petição inicial da ação rescisória, sempre que cabível, já que há tutela de evidencia que não pode ser concedida liminarmente (art 311, parágrafo único, deste CPC), ou por meio de mera petição após a propositura da ação. Também será admissível o pedido antecedente, seja a pretensão provisória fundada em tutela de urgência ou da evidencia.

Registre-se o entendimento de que o pedido de suspensão do cumprimento de sentença também pode ser feito no primeiro grau de jurisdição, diante do juízo que conduz o cumprimento de sentença. Apesar de reconhecer que o meio mais adequado é o pedido de tutela provisória perante o tribunal competente para a ação rescisória, essa corrente doutrinária entende que em aplicação do poder geral de cautela do juiz, o pedido de concessão de tutela de urgência no primeiro grau é cabível (STJ, 1ª Seção, REsp 900.888/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.03.2008, DJe 31.03.2008), Informativo 353/STJ, 1ª Seção, EREsp 770.847-PR, rel. Luiz Fux, j. 23.04.2008, DJe 19.05.2008). Por analogia, deve ser o mesmo entendimento aplicado na tutela da evidencia. Deve-se lamentar a opção do legislador em manter a previsão no sentido de que a tutela provisória impede o cumprimento de sentença.

Na realidade, nem toda decisão rescindenda gera cumprimento de sentença, como ocorre com as decisões meramente declaratórias – salvo aquelas que declaram a exigibilidade de uma obrigação, com as decisões constitutivas e até mesmo com as decisões de improcedência. Nesses casos, apesar de não existir cumprimento de sentença no caso concreto, não se deve destacar a aplicação do art 969 do CPC, que terá como função impedir a geração de efeitos da decisão rescindenda. Nesse sentido, teria andado melhor o legislador se tivesse previsto a possibilidade de a tutela provisória impedir a geração de efeitos da decisão rescindenda, que como analisado, não será sempre um efeito executivo (cumprimento de sentença). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.583/1.584.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

970. o relator ordenará a citação do réu, designando-lhe o prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) dias para, querendo, apresentar resposta, ao fim do qual, com ou sem contestação, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum.

Correspondência no CPC/1973, art 491, com a seguinte redação:

Art 491. O relator mandará citar réu, assinando-lhe prazo nunca inferior a quinze dias nem superior a trinta para responder aos temos da ação. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se-á no que couber o disposto no Livro I, Título VIII, capítulos IV e V.

1.    REAÇÕES DO JUIZ DIANTE DA PETIÇÃO INICIAL

Como ocorre com qualquer petição inicial, também a que dá início à ação rescisória pode ser indeferida, prevendo o art 968, § 3º, do CPC que o indeferimento ocorre nas hipóteses do art 330 do CPC e quando não for realizado o depósito prévio previsto em lei. A previsão é excessivamente formalista, porque a ausência do depósito prévio ´´e vício sanável, devendo ser determinada a emenda da petição inicial, e não o seu indeferimento. É natural que, não realizada a emenda, será caso de indeferimento, nos termos do art 330, IV, do CPC.

O indeferimento pode ocorrer por decisão monocrática do relator, em aplicação subsidiária do art 932, III, IV e V, deste CPC, hipótese em que caberá ao autor o ingresso de agravo interno no prazo de 15 dias. Sendo a decisão colegiada, caberá no máximo – a depender do caso concreto – recurso especial e/ou extraordinário. Por questão de agilidade procedimental a decisão que indefere ou determina a emenda da petição inicial pode ser proferida pelo relator, embora não exista ilegalidade na prolação de tal decisão pelo órgão colegiado.

O § 4º do art 968 do CPC prevê expressamente a aplicação do julgamento liminar de improcedência com fundamento no art 332 deste CPC, ou seja, pelas mesmas razões que qualquer ação tem tal espécie de julgamento.

A citação não tem qualquer especialidade, seguindo as regras comuns, sendo inclusive possível a realização pela via eletrônica, valendo-se o tribunal do endereço constante no processo originário. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.584.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RESPOSTA DO RÉU

O prazo de resposta será determinado pelo juiz no caso concreto entre 15 e 30 dias (art 970, deste Livro). Há decisão do Superior Tribunal de Justiça indicando a aplicabilidade do art 188 do CPC/1973, de forma que o prazo seja contado em quádruplo para a Fazenda Pública responder à petição inicial, ainda que se trate de prazo judicial e não legal, já que fixado no caso concreto pelo juízo. Não há razão para acreditar que ocorra diferente com o art 180 deste CPC, que prevê o prazo em dobro para a fazenda Pública falar em geral nos autos. Tal posicionamento permite a conclusão de que também o art 229, caput, deste CPC seja aplicável, sendo contado em dobro o prazo de resposta fixado pelo juízo no caso de litisconsórcio passivo com pluralidade de patronos de diferentes sociedades de advogados.

Das espécies de respostas previstas pelo art 970 do CPC, não resta qualquer dúvida a respeito do cabimento da contestação, típica resposta defensiva, não sendo cabível nesse caso a alegação de incompetência relativa, considerando-se que qualquer vício de competência será de incompetência absoluta. Nessa contestação, será admissível a reconvenção, desde que se respeite o prazo decadencial de dois anos e que o réu realize o depósito prévio de 5% do valor da causa previsto pelo art 968, II, deste Código. Também se admite a impugnação ao valor da causa e a impugnação à concessão dos benefícios da assistência judiciária, caso essa tenha sido concedida liminarmente. Por fim, são cabíveis as exceções de impedimento e suspeição, nos termos da lei processual.

A ausência de defesa por meio da contestação torna o réu revel, considerando-se a revelia uma situação de fato gerada pela ausência jurídica de contestação. A doutrina e jurisprudência, entretanto, em razão da especialidade procedimental da ação rescisória entendem que não há geração do principal efeito da revelia, que é a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.585.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

971. Na ação rescisória, devolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o órgão competente para o julgamento.

Parágrafo único. A escolha de relator recairá, sempre que possível, em juiz que não haja participado do julgamento rescindendo.

Correspondência no CPC/1973, artigo 553, com a seguinte redação:

Art 553. Nos embargos infringentes e na ação rescisória, desenvolvidos os autos pelo relator, a secretaria do tribunal expedirá cópias autenticadas do relatório e as distribuirá entre os juízes que compuserem o tribunal competente para o julgamento.

Parágrafo único. Sem correspondência no CPC/1973

1.    PREPARAÇÃO PARA O JULGAMENTO DOS DEMAIS JULGADORES

Nos termos do art 971, caput, do CPC, sendo devolvidos os autos pelo relator caberá à secretaria do tribunal expedir cópias do relatório e as distribuir entre os juízes que compuserem o órgão competente para o julgamento. A medida tem como função dar prévia ciência a todos os julgadores dos termos da ação rescisória e do relatório do relator, para que assim se preparem de forma adequada para a sessão de julgamento.

Registre-se que a previsão legal não deve inibir prática comum, ainda que não regulamentada em lei, de o próprio voto do relator circular entre os componentes do órgão colegiado competente para o julgamento da ação rescisória antes da sessão de julgamento. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.585/1.586.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESCOLHA DO RELATOR

Sempre que possível, a escolha do relator da ação rescisória recairá em juiz que não tenha participado do julgamento rescindendo. O objeto da regra prevista no art 971, parágrafo único, deste CPC é desvincular, ao menos na relatoria, o juiz que conduzirá o julgamento da ação rescisória e aqueles que participaram do primeiro julgamento e por questão até de índole humana, tem a tendência de “defende-lo”.

Se existe uma preferência para que o relator da ação rescisória não tenha participado do julgamento rescindendo, o mesmo não existe com relação aos demais componentes do órgão competente para o julgamento, que não estão impedidos de participar de ambos os julgamentos (Súmula 252/STF: “Na ação rescisória, não estão impedidos os juízes que participaram do julgamento rescindendo”). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda, fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos.

Correspondência no CPC/1973, artigo 492, com redação no mesmo sentido.

1.    FASE PROBATÓRIA

Tanto o pedido rescisório quanto o pedido rescindendo podem, no caso concreto, exigir a produção probatória que ocorre de uma só vez. Tratando-se de prova documental, aplicam-se as regras gerais para a produção dessa espécie de prova no próprio tribunal competente para o julgamento da ação rescisória. Diferente realidade se dá quando a prova a ser produzida é oral e/ou pericial, meios de prova que exigem certa estrutura funcional que os tribunais não possuem. Em razão dessa dificuldade para a pratica de tais atos processuais, é admitida a delegação da função probatória para o juízo de primeiro grau (por meio da expedição de carta de ordem).

Dispõe o art 972 do CPC que, havendo a necessidade de produção de prova, o relator delegará a função probatória do tribunal para o órgão que preferiu a decisão rescindenda que deverá produzir a prova. Entendo que não seja prudente aplicar a regra legal na hipótese da ação rescisória for fundamentada no art 966, I, do CPC, porque, nesse caso, o alegado crime praticado pelo juízo que proferiu a decisão rescindenda o coloca em situação desaconselhável a produzir a prova. Nesse caso, melhor que seja respeitado o foro, mas não o juízo.

Salvo no caso de prova documental, havendo a necessidade de colhimento, a ser fixado pelo relator no caso concreto. Apesar de a delegação ser uma mera faculdade do relator, admitindo-se que a prova seja produzida no próprio tribunal, é mais comum a atuação do juízo de primeiro grau. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586/1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 973. Concluída a instrução, será aberta vista ao autor e ao réu para razoes finais, sucessivamente, pelo prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Em seguida, os autos serão conclusos ao relator, procedendo-se ao julgamento pelo órgão competente.

Correspondência no CPC/1973, art 493, com a seguinte redação:

Art 493. Concluída a instrução, será aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao réu, pelo prazo de dez dias, para razoes finais. Em seguida, os autos subirão ao relator, procedendo-se ao julgamento:

I – no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, na forma dos seus regimentos internos;

II – nos Estados, conforme dispuser a norma de organização judiciária.

1.    MANIFESTAÇÕES FINAIS

Encerrada a instrução probatória, será aberta vista para a apresentação de razoes finais escritas no prazo de 10 dias. A ordem é: autor, réu e Ministério Público, que sempre participará da ação rescisória como fiscal da ordem jurídica, uma vez que a desconstituição da coisa julgada material tem por si só interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público.

Após as manifestações finais, ocorre o julgamento da ação rescisória, cujo procedimento verifica-se nos termos dos regimentos internos dos tribunais superiores e das normas de organização judiciária estaduais e dos regimentos internos dos tribunais de segundo grau de jurisdição. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 974. Julgando procedente o pedido, o tribunal rescindirá a decisão, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito a que se refere o inciso II do art 968.

Parágrafo único. Considerando, por unanimidade, inadmissível ou improcedente o pedido, o tribunal determinará a reversão, em favor do réu, da importância do depósito, sem prejuízo do disposto no § 2º do art 82.

Correspondência no CPC/1973, art 494, com a seguinte redação:

Art 494. Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento e determinará a restituição do depósito; declarado inadmissível ou improcedente a ação, a importância do depósito reverterá a favor do réu sem prejuízo do disposto no artigo 20.

1.    JULGAMENTO

No julgamento da ação rescisória, caberá ao tribunal primeiramente a análise da admissibilidade da ação, o que passa necessariamente pelo enfrentamento dos pressupostos processuais e das condições da ação. Importante também a análise da causa de rescindibilidade, realizada à luz da causa de pedir alegada pelo autor. Caso a irresignação do autor da ação rescisória não esteja fundada nas causas de rescindibilidade previstas pelo art 966 do CPC, não se admite a ação rescisória, com extinção terminativa. Superada a admissibilidade, passa-se ao julgamento de mérito da ação.

Por questão de lógica, o primeiro pedido analisado é o de rescisão da decisão impugnada (juízo rescindendo) e somente no caso de acolhimento desse pedido passará ao julgamento do pedido de novo julgamento (juízo rescisório).

Verificada a efetiva ocorrência da causa de rescindibilidade, o pedido será julgado procedente, estando o tribunal adstrito à causa indicada pelo autor em sua petição inicial, de forma que, mesmo entendendo pela existência de outra causa de rescindibilidade, ausente aquela indicada pelo autor em sua petição inicial, o pedido de rescisão deverá ser rejeitado. Eventuais equívocos na indicação do inciso do art 966 do CPC são irrelevantes, aplicando-se no caso o princípio iura novit curia.

Rejeitado o pedido de rescisão, o pedido de novo julgamento perderá o objeto (prejudicado), nem ao menos chegando a ser enfrentado. Acolhido o pedido de rescisão, cuja decisão terá natureza constitutiva negativa com efeitos ex nunc, o tribunal poderá: (a) encerrar o julgamento quando a decisão do pedido rescindendo esgotar a atividade jurisdicional necessária do tribunal, o que se verifica na ação rescisória fundada em ofensa à coisa julgada (art 966, IV, do CPC); (b) determinar a remessa para outro órgão em razão da incompetência absoluta do tribunal que julgou a ação rescisória (art 966, II, do CPC); e (c) realizar um novo julgamento (juízo rescisório), no qual poderá acolher ou rejeitar o pedido formulado pelo autor no processo originário: havendo rejeição, o capítulo da decisão terá natureza declaratória negativa; sendo acolhido, terá a natureza do pedido feito no processo originário, podendo ser meramente declaratório, constitutivo ou condenatório. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.588.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PERDA DA CAUÇÃO

Em regra, ao autor da ação rescisória caberá a prestação de caução no valor de 5% do valor da caução com condição de admissibilidade da ação (art 968, II, do CPC). A caução, nesse caso, se presta para evitar abusos na interposição de ação rescisória, numa tentativa de evitar que tal espécie de ação se torne um supra recurso ou algo do gênero. E essa motivação legislativa fica bem clara diante da regra do art 974, parágrafo único, do CPC.

A caução será revertida em benefício do réu caso a ação rescisória seja, por unanimidade, julgada inadmissível ou sendo improcedente o pedido. A unanimidade é necessária porque se o autor, ainda que derrotado, conseguir ao menos um voto em seu favor, restará demonstrado não tratar-se de aventura jurídica, não sendo abusivo o exercício do direito de ação. Nesse caso, será normalmente condenado nas verbas sucumbenciais, mas a caução não será revertida para o réu. Também não haverá tal reversão na hipótese de decisão monocrática de inadmissão da ação, porque, nesse caso, será impossível se falar em unanimidade. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.586/1.587.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO VII – DA AÇÃO RESCISÓRIA – vargasdigitador.blogspot.com

Art 975. O direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 1º. Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo a que se refere o caput, quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.

§ 2º. Se fundada a ação no inciso VII do art 966, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo.

§ 3º. Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão.

Correspondência no CPC/973, art 495 que diz: O direito de propor ação rescisória se extingue em dois anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    PRAZO.

Segundo prevê o art 975, caput, do CPC, o prazo para a propositura de ação rescisória é de dois anos, cotados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Em razão da expressa previsão legal é irrelevante a data em que a parte tomou conhecimento dos fatos que possibilitariam a propositura da ação rescisória, valendo sempre, para qualquer situação e para qualquer legitimado, inclusive o terceiro juridicamente prejudicado, o termo inicial do trânsito em julgado.

É tranquilo o entendimento de que no prazo de dois anos, a parte não perde o direito à ação rescisória, mas o próprio direito material de desconstituir a decisão, de forma que o prazo de dois anos tem natureza decadencial. Não poderia ser outra solução, considerando-se que ação rescisória tem natureza constitutiva e versa sobre direito potestativo. Como se sabe, sendo de decadência, o prazo não se interrompe nem se suspende, sendo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que vencido em data na qual não há expediente forense caberá à parte interessada ingressar com a ação rescisória no primeiro dia útil subsequente (Informativo 553/STJ, Corte Especial, REsp 1.112.864-MG, Rel. Min. Laurita Vez, 552), em entendimento consagrado pelo art 975, § 1º, do CPC.

Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, o prazo decadencial de dois anos só se considerará interrompido quando a relação jurídica processual estiver completa, de forma que a formação de litisconsórcio necessário ulterior só será admitida antes do vencimento do prazo (Informativo 463/STJ, 3ª Turma, REsp. 863.890/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.02.2011, DJe 28.02.2011).

Caso o prazo de dois anos transcorra sem tal formação, caberá a extinção da ação por decadência, nos termos do art 487, II, do CPC ora analisado.

Registre-se, por fim, que o prazo de dois anos não flui em desfavor de incapazes, nos termos do art 208 do Código Civil (Informativo 482/STJ, 4ª Turma, REsp 1.165.735/MG, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 06.09.2011). Nesse caso, o termo inicial do prazo de dois anos é a perda da condição de incapaz. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    TERMO INICIAL

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o trânsito em julgado consta-se da última decisão proferida no processo, ainda que tal decisão seja de inadmissão de recurso. O entendimento encontra-se atualmente sumulado (Súmula 401/STJ: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial”). No caso de intempestividade do recurso, somente em situação de extrema excepcionalidade, na qual a intempestividade é flagrante e se presume a má-fé do autor em reabrir o prazo para o ingresso da ação rescisória, o termo inicial não será a última decisão proferida no processo STJ, 3ª Turma, REsp 784.166/SP, rel. Min. Castro Filho, j. 13.03.2007, DJ 23/04/2007).

Registre-se que, para o Superior Tribunal de Justiça, participando do processo a Fazenda Pública, o trânsito em julgado, e, portanto, o termo inicial da contagem de prazo para o ingresso de ação rescisória, somente ocorre após o esgotamento do prazo em dobro que esta tem para recorrer, ainda que o ente público tenha sido vencedor na última decisão proferida na demanda (Informativo 514, 1ª Turma, AREsp 79.082-SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05.02.2013, DJe 08.02.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    COISA JULGADA PARCIAL

Existe tese doutrinária que defende o entendimento de cosa julgada material parcial na hipótese de recurso parcial, entendendo que a parcela da decisão não recorrida transita em julgado e, sendo de mérito, produz imediatamente coisa julgada material. Nesse entendimento, o termo inicial da ação rescisória não é a última decisão proferida no processo, mas o momento em que a parcela da decisão não foi objeto de recurso. O posicionamento, entretanto, não convenceu o Superior Tribunal de Justiça, que não admite a tese de coisa julgada parcial, reafirmando o entendimento de que somente após a última decisão proferida no processo passa a ser contado o prazo da ação rescisória (Informativo 547/STJ, Corte Especial, REsp 736.650-MT, rel. Min. Antonio Calos Ferreira, j. 20.08.2014, DJe 01.09.2014; STJ, EREsp 404.777/DF, Corte Especial, rel. Min. Fontes de Alencar, rel. p/acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, j. 03/12/2003, DJ 11/04/2005). Há por outro lado, entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a tese e aponta para diferentes termos iniciais para a propositura da ação rescisória, a depender do momento do trânsito em julgado do capítulo não impugnado da decisão (STF, 1ª Turma, RE 666.589/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05.03.2014, DJe 03.06.2014; STF, Tribunal Pleno, AP 470 QO-décima primeira/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 13.11.2013, DJe 19.02.2014).

Para parcela da doutrina, o art 975, caput, do CPC, teria consagrado o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de haver apenas um termo inicial para a ação rescisória: a última decisão proferida no processo. Por esse entendimento, mesmo havendo a coisa julgada material parcial, fenômeno inegavelmente possível diante do julgamento antecipado parcial do mérito previsto no art 356 do CPC, o termo inicial da contagem do prazo de 2 anos para a ação rescisória será a última decisão proferida no processo.

Diante de tal entendimento, será cabível apenas uma ação rescisória por processo, independentemente do trânsito em julgado parcial, com o que se evitaria o tumulto processual decorrente de inúmeras coisas julgadas em um mesmo feito (STJ, Corte Especial, REsp 736.650/MT, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 20/08/2014, DJe 01.09.2014), com a consequente pluralidade de ações rescisórias.

Não parece correto esse entendimento diante do que efetivamente encontra-se previsto no dispositivo ora comentado. O art 975, caput, do CPC não prevê o termo inicial da ação rescisória, mas tão somente seu termo final: “o direito à rescisão se extingue em 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo”. Significa dizer que, constando o trânsito em julgado de capítulo de decisão de mérito, a parte poderá imediatamente ingressar com ação rescisória, tendo como termo final do exercício desse direito o prazo de 2 anos da última decisão proferida no processo.

Esse entendimento, entretanto, não elimina um sério inconveniente: a possibilidade de propositura de ação rescisória muito tempo depois de o mérito tenha sido julgado definitivamente. Como é notório, os processos em trâmite perante a Justiça Brasileira em geral não atendem ao princípio constitucional da duração razoável do processo (art 5º, LXXVIII, da CF). Imagine uma hipótese, em nada improvável, que uma decisão interlocutória de mérito tenha resolvido parcela do pedido e que em razão de sucessivos recursos contra a parcela de mérito decida somente posteriormente a última decisão a ser proferida nesse processo ocorra somente 10 anos depois. Significa que a parte terá um prazo de 12 anos para rescindir a decisão parcial de mérito... Não é preciso muito esforço para se notar que, nesse caso, estar-se-á diante de grave violação à segurança jurídica.

Para contornar esse indesejável inconveniente – registre-se, também presente no entendimento de que o prazo só tem início após a última decisão proferida no processo – é possível se imaginar uma interpretação mais criativa do dispositivo legal ora comentado. A última decisão proferida no processo não seria exatamente a “última decisão proferida no processo”, mas sim a última decisão proferida a respeito do capítulo não impugnado ou da decisão interlocutória de mérito proferida nos processos. Nessa interpretação, o termo inicial seria o trânsito em julgado de tal capítulo ou decisão. Não tenho dúvida de que o resultado desse entendimento seria o mais adequado, mas aparentemente contraria tanto a previsão legal como seu espírito. A atividade hermenêutica, afinal, precisa ter limites. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.590/1.592.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    TERMOS INICIAIS DIFERENCIADOS

Conforme já analisado, o prazo para ação rescisória é de 2 anos e o termo inicial desse prazo é a última decisão proferida no processo. Há, entretanto, situações especiais em que o termo inicial se afasta da regra geral consagrada no caput do art 975 deste CPC.

Quando fundada na hipótese prevista no inciso VII do art 966 do CPC, o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de cinco anos, contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (art 975, § 2º, do CPC). Nessa hipótese, o prazo continua a ser tecnicamente de dois anos, mas com a modificação do termo inicial de sua contagem na prática a parte passa a ter até 5 anos da prolação da última decisão no processo para a propositura da ação rescisória.

O dispositivo é interessante porque é injusto se contar um prazo quando o fundamento da ação rescisória é desconhecido pela parte. Por outro lado, o legislador entendeu que não poderia deixar aberto eternamente o cabimento da ação rescisória nesse caso. Numa ponderação entre a justiça e a segurança jurídica chegou-se à técnica consagrada no § 2º do art 975, do CPC.

Sendo o fundamento da ação rescisória a simulação ou a colusão das partes, o prazo começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão (art 975, § 3º, do CPC). Novamente, o prazo continua a ser de dois anos, mas com a fluidez do termo inicial na prática a ação rescisória poderá ser proposta muito além do prazo de dois anos da última decisão proferida no processo.

Nesse caso específico, o legislador não põe limite temporal, considerando que a proteção da lei e/ou do terceiro prejudicado poderá ocorrer a qualquer tempo, desde que dentro do prazo de 2 anos da ciência da simulação ou colusão entre as partes. Assim, é admissível a ação rescisória mesmo que depois de transcorridos vários anos da última decisão proferida no processo.

Há também um termo inicial para o prazo da rescisória consagrado nos arts 525, § 15 e 525, § 8º, deste CPC. Sendo a ação rescisória fundada em inconstitucionalidade da norma que fundamentou a decisão rescindenda, o termo inicial do prazo de 2 anos da rescisória será a decisão proferida pelo 

Supremo Tribunal Federal declarando tal inconstitucionalidade. Novamente tem-se um termo inicial fluido, que dependerá da data da decisão da Corte Constitucional. É mais um caso de admissão de ação rescisória mesmo que depois de transcorridos vários anos da última decisão proferida no processo. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.592.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).