CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044 Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.043, 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

§ 1º. Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.

§ 2º. A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.

§ 3º. Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em amis da metade de seus membros.

§ 4º. O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

§ 5º. Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

Correspondência no CPC/1973, art 546, caput I, e II, na ordem e seguinte redação:

Art. 546. É embargável a decisão da turma que:

I - (Este referente aos incisos I e II, do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial;

II - (Este também referente aos incisos I e II do art 1.043 do CPC/2015, ora analisado) – em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do plenário.

Sem mais correspondências no CPC/1973.

1.    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

Os embargos de divergência estão previstos no art 994, IX, deste CPC, havendo dois dispositivos no diploma processual a tratar desse recurso.

O art 1.043 deste CPC prevê em seus incisos as hipóteses de cabimento dos embargos de divergência, enquanto no art 1.044, caput, deste CPC encontra-se a previsão de que o seu procedimento será regulado por normas do regimento interno do tribunal competente para julgá-lo. Não resta dúvida de que o objetivo desse recurso é a uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Registre-se a necessidade de comprovação imediata do recolhimento do preparo para a admissibilidade dos embargos de divergência, nos termos do art 1.007, caput, deste CPC (Informativo 521/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.262.401-BA, rel. Min. Humberto Martins, j. 25.04.2013, DJe 10.05.2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.779/1.780.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CABIMENTO

Tratando-se de recurso voltado à uniformização da jurisprudência interna do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, é indispensável que exista nos embargos de divergência uma comparação entre o acórdão paradigma, considerando-se que dessa análise comparativa será verificada a efetiva existência da divergência a permitir o cabimento do recurso ora analisado (STF, Tribunal Pleno, ARE 710.030 AgR-segundo-ED-EDv-AgR/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.08.2014, DJe 12.09.2014). Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não se admite embargos de divergência na ausência de similitude fática entre os arestos paradigma e embargado (Informativo 494/STJ, 2ª Seção, EREsp 419.059-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 11.04.2012, DJe 12.06.2012; Informativo 421/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 997.056-RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). Nesse sentido o art 1.043, § 4º, deste CPC, exige do recorrente a menção em seu recurso das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Como o objetivo é a uniformização jurisprudencial, é natural que se exija entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma uma similitude fática, porque, sem o preenchimento desse requisito, se buscará a uniformização de situações fático-jurídicas distintas (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EREsp 975.111/RS, rel. Min. Vasco Della Giustina, 26.10.2011, DJe 30.11.2011). em outra forma procedimental, pela qual se busca a uniformização jurisprudencial, o recurso especial fundado no art 105, III, “c”, da CF, essa mesma realidade se repete, sendo exigida a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag. 1.417.809/PR, rel. Min. Herman Benjamin, 25.10.2011, DJe 28.10.2011).

Nesse sentido, julgamento do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pelo não cabimento de embargos de divergência, porque, apesar de ambos os acórdãos – recorrido e paradigma – tratarem de dano moral, em um deles o dano foi gerado por acidente do trabalho e no outro por exoneração de servidor público (STJ, 1ª Turma, AgRg nos EREsp 997.056/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 03.02.2010, DJe 25.02.2010). O mesmo Tribunal simulou o entendimento de que não cabe o recurso ora analisado para discutir valor de indenização por danos morais justamente em razão das diferenças entre as situações fáticas (Súmula 420/STJ).

Nos termos do art 1.043, § 2º, deste atual CPC, a divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. Conforme já corretamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Informativo 523/STJ, 2ª Seção, EAREsp 25.641-RJ, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 12.06.2013, DJe 25.06.2013; Informativo 490/STJ, 2ª Seção, EREsp 595.742-sc, REL. ORIGINÁRIO Min. Massami Uyeda, rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 14.12.2011, DJe 13.04.2012), que deve ser conhecido o recurso quando a divergência recair sobre questão de direito processual civil, mesmo que não haja similitude fática entre os pressupostos de fato do processo. A decisão, na realidade, não afasta o entendimento consagrado pela exigência da similitude fática nos embargos de divergência, mas lembra com propriedade que, nas questões processuais, essa similitude é dispensável. Naturalmente, deve-se tratar da mesma questão processual, que deverá ser aplicada de forma distinta, independentemente de diferenças fáticas existentes entre as demandas decidias pelo acórdão recorrido e o paradigma. Por exemplo, se numa hipótese é admitida uma complementação de preparo em apelação e noutra não, é irrelevante que o primeiro processo tenha como objeto uma rescisão contratual e o segundo, um divórcio.

Ainda com relação a indispensável confrontação entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma, salutar a previsão do art 1.043, § 1º, deste CPC, no sentido de ser possível a confrontação de teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações – faltou a revisão modificar o termo para processos – de competência originária.

Sendo condição indispensável à admissibilidade do recurso a similitude fática, o art 1.043, § 5º, deste CPC vedava ao órgão jurisdicional a inadmissão do recurso com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência da distinção. A exigência, portanto, era dupla: cabia ao recorrente demonstrar a similitude fática e ao órgão julgador a distinção dos acórdãos comparados pelo recorrente.

Essa isonomia, entretanto, foi quebrada pela Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o Código de Processo Civil durante a sua vacância, que ao revogar o § 5º do art 1.043 deste CPC retirou o dever judicial de devidamente fundamentar a inadmissão do recursos por ausência da similitude fática entre o julgamento recorrido e o paradigma. É natural que qualquer pessoa de bom senso possa concluir que o dispositivo era desnecessário, porque obviamente tal forma de fundamentar a decisão já está consagrada no art 489, § 1º deste CPC. Mas a verdade é que a revogação é preocupante, porque sinaliza que a fundamentação poderia ser baseada em fundamento genérico, o que, obviamente, não atende às exigências mínimas de verdadeira fundamentação.

No mérito, caberá ao tribunal determinar qual o melhor entendimento. Tomando-se por base a análise do julgamento embargado e do julgamento paradigma, enfrentar-se-ão as quatro hipóteses de cabimento previstas pelos incisos do art 1.043 deste CPC.

Diz o art 1.043, I, deste CPC, que é embargável o acórdão de órgão fracionário que em julgamento de recurso extraordinário u de recurso especial divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal (outra turma, seção ou órgão especial), sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito.

Já o inciso II do mesmo dispositivo tinha o mesmo regramento, apenas substituindo a decisão de mérito dos acórdãos comparados para uma decisão sobre a admissibilidade recursal. O dispositivo foi revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016 que alterou o atual CPC em sua vacância.

Já considerando a indevida confusão entre juízo de admissibilidade e de mérito nos recursos excepcionais, o inciso III do art 1.043 deste CPC prevê a possibilidade de comparação entre acórdão que julga o mérito e o acórdão de não admissão, mas no qual tenha sido apreciada a controvérsia.

Os incisos I e III do art 1.043 deste CPC seguem a tradição do CPC/1973 ao preverem como embargáveis os acórdãos de recurso especial e de recurso extraordinário. Fugindo dessa tradição, o inciso IV do dispositivo ora comentado consagrava o cabimento de embargos de divergência de acórdão proferido em processo de competência originária do tribunal, que pudesse ser comparado com o julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, tendo sido tal dispositivo revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

Registre-se que, além dos requisitos exigidos por lei quanto ao acórdão recorrido e ao acórdão paradigma, a divergência, que será objeto do recurso de embargos de divergência, deve necessariamente ser atual (Súmulas 168/STJ e 247/STF). Havendo acórdão com entendimento que já foi superado pela jurisprudência do tribunal, não é cabível o recurso de embargos de divergência. Além de a divergência ser atual, deverá ser demonstrada de forma analítica pelo recorrente, exigindo-se no recurso a comparação pontual entre os trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma (STF, 1ª Seção, AgRg no EREsp 507.120/CE, rel. Min. Luiz Fux, j. 27.04.2005, DJ 30.05.2005) admitindo-se a dispensa da comparação diante de dissidio notório (Informtativo 419/STJ, Corte Especial, EREsp 961.407/SP, rel. Min. Eliaina Calmon, j. 10.12.2009, DJe 22.02.2010).

Por fim, cumpre ressaltar a inviabilidade da aplicação do art 493 deste CPC ao recurso de embargos de divergência, não se admitindo, portanto, a alegação de fatos novos nesse recurso (Informativo 453/STJ, 2ª Seção, EREsp 722.501-SP, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 27.10.2010, DJe 19.11.2010). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.780/1.782.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    ACÓRDÃO EMBARGADO

Sob o ângulo do julgamento recorrido, exige-se um acórdão proferido pela turma no julgamento de recurso especial ou extraordinário, não sendo correta a criação de limitações que a própria lei não menciona. Dessa forma, o acórdão pode ter sido proferido por unanimidade ou por maioria de votos, ter como objeto questões preliminares ou relativas ao mérito, bem como pode tratar de matéria de direito processual ou material. Também pouco importa o acórdão recorrido ter como objeto o não conhecimento u o julgamento do mérito do recurso extraordinário ou especial. Quando o recurso especial ou extraordinário for julgado em decorrência do agravo do art 1.042 deste CPC, é cabível embargos de divergência, mas desde que o mérito desses recursos não tenha sido enfrentado (STJ, 3ª Seção, AgRg nos EAREsp 99.376/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 10.09.2014, DJe 16.09.2014; Informativo 467/STJ, 1ª Seção, EAg 1.114.832/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.03.2011, DJe 31.03.2011).

A expressa previsão legal de que o acórdão recorrido tenha sido proferido em recurso especial, recurso extraordinário ou em processo de competência originária impede a propositura dos embargos de divergência contra acórdão proferido em grau de recurso ordinário e acórdão de agravo do art 1.042 deste CPC em que não se julga o mérito do recurso especial ou extraordinário. A expressa previsão de que somente o acórdão de órgão fracionário é embargável (art 1.043, caput, deste CPC), permite o ingresso do recurso contra acórdão proferido pela Turma e pela Seção, mas afasta seu cabimento de acórdão proferido pela Corte Especial, no Superior Tribunal Federal.

Ocorre, entretanto, que em algumas situações excepcionais deve ser admitido o recurso de embargos de divergência contra acórdão que não julgará propriamente um recurso especial, um recurso extraordinário ou um processo de competência originária, mas outro recurso interposto contra a decisão que julgou tais recursos e processo. É o caso dos embargos de declaração, que poderão ser interpostos contra o acórdão do recurso especial, do recurso extraordinário e do processo de competência originaria do tribunal e, uma vez decididos, será gerado um novo acórdão, passível de ser recorrido por embargos de divergência. O mesmo se verifica com o julgamento monocrático do relator (art 932, III, IV e V, deste CPC), sendo cabível contra essa decisão monocrática o recurso de agravo interno (Informativo 452/STJ, Corte Especial, EAg 1.132.430-SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 20.20.2010, DJe 17.10.2011). o acórdão que decide esse agravo interno e recorrível por embargos de divergência, conforme o enunciado da Súmula 316 do Superior Tribunal de Justiça. ). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.782/1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ACÓRDÃO PARADIGMA

Diferente da exigência quanto ao acórdão recorrido, com as exceções já analisadas dos embargos de declaração e agravo interno, qualquer julgamento de outro órgão do mesmo tribunal pode ser o julgamento paradigma, bastando que tenha sido uma decisão colegiada. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, na vigência do CPC/1973, vinha entendendo que o acórdão paradigma não poderia ser de recurso ordinário constitucional em mandado de segurança em razão da limitação do âmbito de cognição dessa ação em razão de sua natureza de procedimento documental (Informativo 512/STJ, Corte Especial, AgRg nos EREsp 1.182.126-PE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2012, DJe 20.02.2013; STJ, AgRg no REsp 893.453/MS, 5ª Turma, rel. Felix Fischer, 10.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 424).

Como os embargos de divergência têm como escopo a uniformização da jurisprudência interna, não se pode admitir que o acórdão paradigma seja proveniente de tribunal diferente daquele que proferiu o acórdão embargado, não se admitindo nem mesmo acórdãos proferidos pelo extinto Tribunal Federal de Recursos. Também não é cabível o recurso de embargos de divergência com fundamento em acórdão paradigma proferido por outro tribunal que tinha no passado competência para a matéria atualmente analisada pelo tribunal competente para o julgamento do recurso, como ocorreu com a Emenda constitucional 45/2004 no tocante aos arts 102, III, d, e 105, III, c, ambos da CF.

Resolvendo antiga e ainda atual divergência jurisprudencial, ao menos no Superior Tribunal de Justiça, o art 1.043, § 3º, deste CPC admite o cabimento dos embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros. A previsão contraria o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF, Tribunal Pleno, RE 355.796 AgR-ED-0EDv-AgR/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23.02.2011, DJe 17.03.2011). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.783.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.044

Dos Embargos de Divergência – Vargas, Paulo. S. R.

Art. 1.043 e 1.044 – Seção IV – Dos Embargos de Divergência

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Art 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.

§ 1º. A interposição de embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes.

§ 2º. Se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação.

Correspondência no CPC/1973, art 546 (...) parágrafo único, referente ao caput do art 1.044, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 546 (...) parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.

Sem mais qualquer correspondência no CPC/1973.

1.    PROCEDIMENTO

Ainda que o art 1.044, caput, do CPC preveja que o procedimento do recurso seguirá o disposto no regimento interno do tribunal, há previsão de pontuais regras procedimentais nos §§ 4º e 5º do art 1.043 e nos §§ 1º e 2º do próprio art 1.044.

O § 4º do art 1.043 tem duas funções. Primeiro, regulamenta o modo de provar a existência do acórdão paradigma, valendo-se das mesmas formas de provar o recurso especial paradigma quando há divergência de interpretação de lei federal em diferentes tribunais. Segundo, consagra a necessidade de comparação analítica entre os dois acórdãos ao exigir do recorrente que mencione as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.

Nos termos do art 1.044, § 1º, deste CPC, a interposição de embargos de divergências no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes. Diante de tal regra, o prazo para interposição do recurso extraordinário só começará a ser contato da intimação do resultado dos embargos de divergência. Naturalmente, a parte que embargou não interporá o recurso extraordinário, e, mesmo a parte contrária, se tiver ciência da interposição, também tende a aguardar o julgamento. De qualquer forma, e sendo possível que uma das partes ingresse com recurso extraordinário mesmo tendo sido interpostos pela outra parte os embargos de divergência, o § 2º do dispositivo afasta expressamente a intempestividade ante tempus (recurso prematuro) ao prever que, se os embargos de divergência forem desprovidos ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso extraordinário interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de divergência será processado e julgado independentemente de ratificação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.784.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.042 Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.042

Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário

– Vargas, Paulo. S. R. 

Art. 1.042 – Seção III – Do Julgamento Dos Recursos

Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

·         Caput com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

I – Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

II - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

III - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

§ 1º. Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

§ 2º. A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

·         § 2º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

§ 3º. O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 4º. Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.

§ 5º. O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

§ 6º. Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

§ 7º. Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal competente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 8º. Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado.

Correspondência no CPC/1973, artigos 544, caput, § 2º, § 3º e § 1º, nesta ordem com a seguinte redação:

Art 544. (Este referente ao caput, I, II, e III do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

Art 544 (...) § 2º. (Este referente ao § 2º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo de pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de dez dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

Art 544 (...) § 3º. (Este referente ao § 3º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art 543 deste Código e, no que couber, na Lei 11.672, de 8 de maio de 2008.

Art 544 (...) § 1º. (Este referente ao § 6º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). O agravante deverá interpor agravo para cada recurso não admitido.

Sem outras correspondências no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

No texto originário deste CPC atual o agravo previsto no art 544 do CPC/1973 deixa de existir porque o tribunal de segundo grau não teria mais, ao menos em regra, competência para fazer o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, limitando-se a intimar o recorrido para apresentação de contrarrazões e imediatamente enviar os autos ao tribunal superior. Havia apenas duas hipóteses em que o próprio tribunal de segundo grau teria competência para o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, quando então a inadmissão do recurso desafiaria um agravo para o tribunal superior competente.

A Lei 13.256, de 04.02.2.016, que alterou o atual Código de Processo Civil durante a sua vacância, não permitiu a mudança do sistema, mantendo a competência dos tribunais de segundo grau para o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Sendo positivo tal juízo, com o consequente recebimento do recurso, ele será encaminhado para o tribunal competente. Sendo o juízo negativo, o presidente ou vice-presidente profere decisão monocrática que nega seguimento ao recurso especial ou extraordinário, sendo cabível o recurso de agravo interno, para o próprio tribunal, ou agravo em recurso especial e extraordinário para os tribunais de superposição.

Quem define o cabimento do agravo previsto no art 1.042 deste CPC são os §§ 1º e 2º do art 1.030 do mesmo diploma legal. A inadmissão prevista no inciso I do art 1.030 deste CPC é recorrível por meio de agravo interno, enquanto a inadmissão nos demais casos, consagrada no inciso B do mesmo dispositivo, é recorrível por meio do agravo ora estudado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.777.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

Conforme prevê o art 1.042, § 2º, deste CPC, a petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais. Embora não haja previsão expressa nesse sentido, “o agravo em recurso especial ou extraordinário será interposto nos próprios autos” (Enunciado 225 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), o que, naturalmente, dispensa o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais.

O dispositivo legal foi alterado pela Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o atual Código de Processo Civil em sua vacância, passando a prever que ao agravo ora analisado aplica-se o regime de repercussão geral e dos recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação. Significa dizer que a suspensão prevista no § 5º do art 1.035 e no inciso II do art 1.037 deste CPC se aplicam ao agravo do art 1.042 e que o órgão julgado poderá se retratar do acórdão que foi recorrido pelo recurso excepcional não admitido por meio da decisão objeto do agravo ora analisado.

Como o julgamento por amostragem e a interposição de recurso extraordinário, com a consequente análise de repercussão geral, também são cabíveis nos Juizados Especiais, é possível que a petição recursal seja dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do Colégio Recursal ou da Turma de Uniformização.

O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias e, após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente. Apesar de não existir uma previsão expressa como a do art 1.030 deste CPC, o procedimento previsto deixa claro que o tribunal de segundo grau não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superior competente. Desrespeitar essa realidade e inadmitir o recurso na origem terá decisão impugnável por reclamação constitucional (art 988, I, deste CPC).

Nos termos do § 5º do art 1.042 deste CPC, o agravo poderá ser julgado, conforme o caso, com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, nesse caso, sustentação oral, observando-se, quanto ao mais, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o art 1.042, § 6º, deste CPC, prevê que o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido, sendo nesse caso os autos encaminhados para o Superior Tribunal de Justiça. Após a conclusão do julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.778.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041 Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041

Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e

Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.

 

Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – Do Julgamento

Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Correspondência no CPC/1973, art 543 §§ 3º e 2º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543-B § 3º. (Este refere-se ao caput do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 2º. (Este referente ao parágrafo único do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

1.    EFICÁCIA ULTRA PARTES E VINCULANTE DO JULGAMENTO

Os arts 1.039 a 1.041 deste CPC tratam da eficácia ultra partes no julgamento dos recursos representativos da controvérsia, sendo o primeiro dirigido aos tribunais superiores e o segundo, aos tribunais de segundo grau e ao primeiro grau de jurisdição. Registre-se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na vigência do CPC/1973, a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior (Informativo 507/STJ, 2ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.10.2012, DJe 31.10.2012). Não há porque acreditar em mudança de posicionamento na vigência do atual Código de Processo Civil. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS NO PRÓPRIO TRIBUNAL SUPERIOR

Nos termos do art 1.039, caput, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados do próprio tribunal superior declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. É importante registrar que o dispositivo apenas indicou a competência do órgão colegiado para tal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisão monocrática do relator, recorrível por agravo interno, nos termos do art 1.021, caput, deste atual CPC.

Na hipótese de recurso extraordinário sobrestado e reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral, será hipótese de automática inadmissão, mas simplesmente certificam por certidão de escrivão ou chefe da secretaria tal fato. A situação é dramática quando ocorre um erro porque não existirá decisão para ser impugnada, o que, obviamente, viola de forma clara o devido processo legal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – Seção II – Subseção II “Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos" continua no art 1.040 e 1.041, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.040

 Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – Do Julgamento

Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acordão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retornarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agencia reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1º. A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2º. Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3º. A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que a apresentada contestação.

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-C (...) § 7º, I; art 543-B (...)§ 3º e 543-C (...) § 7º, II, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543 C, (...) § 7º. (Este referente ao caput do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I – Terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

Art 543-B (...) § 3º. (Este, juntamente com o inciso I, do art 543-C, § 7º acima, referente ao inciso I do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Art 543-C (...) § 7º. II - (Este referente ao inciso II, do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS EM SEGUNDO GRAU

Quando a suspensão atingir processos em que já tenha sido interposto o recurso extraordinário e/ou o recurso especial, tendo permanecido tais recursos sobrestados no tribunal de segundo grau à espera do julgamento dos recursos paradigmas pelo tribunal superior, a eficácia vinculante se opera de diferentes forma a depender do resultado do de tal julgamento.

Nos termos do art 1.040, I, deste CPC, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.

Nesse caso o art 1.030, § 2º (§ 2º. Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art 1.021), deste CPC, prevê o cabimento do recurso de agravo interno para o próprio tribunal de segundo grau. A norma, derivada da Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o novo Código durante sua vacância, consagra entendimento que já vinha sendo adotado na vigência do CPC/1973. Ainda que no diploma legal revogado existisse previsão expressa de cabimento de agravo para o tribunal superior em qualquer hipótese de inadmissão de recursos especial ou extraordinário, os tribunais superiores pacificaram o entendimento de que na hipótese específica de inadmissão em razão do julgamento de recursos repetitivos não seria cabível tal recurso, mas sim agravo regimental para órgão colegiado do próprio tribunal de segundo grau (Informativo 568/STF, Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.11.2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009, DJe 11.12.2009; Informativo 512/STJ, 2ª Turma, RMS 35.441-RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.12.2012; Informativo 463/STJ, Corte Especial, QO no Ag. 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011).

O art 1.040, II, deste CPC prevê que o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior, sendo importante notar que o dispositivo ora comentado se limita a prever um reexame pelo tribunal de segundo grau, não o obrigando, de forma expressa, a adotar a tese firmada pelos tribunais superiores, com a consequente retratação do acórdão.

Na vigência do CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça entendia que nesse caso não havia eficácia vinculante, podendo ser mantido o acórdão recorrido pelo recurso especial sobrestado pela simples discordância do órgão julgador de tal recurso com o resultado do julgamento dos recursos paradigmas. Nesse caso, exigia do tribunal de segundo grau, por meio do órgão competente, um novo acórdão fundamentado, rechaçando todos os fundamentos utilizados pelo tribunal superior no julgamento dos recursos por amostragem, sob pena de violação ao princípio da fundamentação (Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp, 1.148.726-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009, DJe 18.12.2009).

Apesar de aparentemente não existir no atual Código de Processo Civil, o efeito vinculante na situação analisada, em razão da omissão do art 1.040, II, nesse sentido, é preciso lembrar que, com a consagração do respeito aos precedentes, o órgão colegiado do tribunal de segundo grau não poderá manter seu acórdão simplesmente por não concordar com os fundamentos utilizados pelo tribunal superior para fixar a tese jurídica no julgamento dos recursos representativos da controvérsia.

Dessa forma, deve-se entender pela eficácia vinculante do julgamento de provimento dos recursos paradigmas no julgamento de recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos, admitindo-se a manutenção do recurso somente com o fundamento da distinção entre o recurso sobrestado e os recursos paradigmas julgados por amostragem.

Como o tribunal de segundo grau, ao menos em regra, não tem mais competência para o juízo de admissibilidade do recursos extraordinário e especial, a retratação do órgão fracionário responsável pela prolação do acórdão impugnado pelo recurso sobrestado poderá manter seu acórdão, desde que devidamente fundamentado na distinção, independentemente da admissão do recurso sobrestado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.772/1773.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCESSOS SUSPENSOS EM 1º E 2º GRAU (ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXCEPCIONAL)

Independentemente do resultado do julgamento de mérito dos recursos paradigmas, caso o processo tenha sido suspenso antes da interposição de recurso extraordinário e/ou de recurso especial, o art 1.040, III, deste CPC prevê a retomada do curso procedimental com a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, em mais uma previsão que deixa indubitável a eficácia vinculante do julgamento dos recursos paradigmas.

Entendo arriscada a adoção da técnica decisória da ressalva do entendimento, por meio da qual o juízo inferior pode se afastar da eficácia vinculante se perceber que o tribunal deixou de levar em consideração fundamento relevante. O sistema criado pela técnica de julgamento ora analisada depende da confiança – quem sabe ingênua – nos tribunais superiores, sendo justamente essa a premissa da eficácia vinculante consagrada neste atual Livro de Código de Processo Civil.

É natural que essa eficácia vinculante e ultra partes pode ser afastada no caso concreto caso o órgão jurisdicional faça a devida distinção entre o processo e os recursos paradigmas, justificando que no processo existem particularidades não enfrentadas pelo tribunal superior no julgamento dos recursos paradigmas.

Pode-se objetar a tal consideração afirmando-se que essa distinção deveria ter sido feita no momento de suspensão do processo, mas tal objeção deve ser afastada por duas razoes. Primeiro porque não existe preclusão temporal para a análise da distinção, sendo que, ainda que preferível que a análise seja feita no momento da suspensão, nada impede sua realização no momento do julgamento do processo. É inadmissível vincular o juízo originário a tese jurídica que não se aplica de forma perfeita ao caso sub judice, não se podendo falar nesse caso de preclusão temporal ou consumativa. Segundo, porque a particularidade pode surgir justamente diante do julgamento dos recursos paradigmas, que podem não enfrentar a peculiaridade presente no processo suspenso, ainda que tal enfrentamento fosse, ao menos abstratamente, possível.

Importante lembrar que se o julgamento repetitivo não for observado pelo juízo inferior no momento de julgamento do processo ou de recurso de apelação, será cabível contra tal decisão reclamação constitucional, nos termos do art 988, IV, deste CPC. Mesmo que o juízo fundamente sua decisão na distinção do caso julgado com o julgamento repetitivo, única hipótese legal de afastamento de sua eficácia vinculante, a parte sucumbente poderá impugnar a decisão por reclamação constitucional, quando poderá discutir o acerto da distinção. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.773/1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    QUESTÃO RELATIVA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO

Em clara demonstração que a eficácia vinculante ultra partes do julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos não se limita a processos judiciais que versem sobre a mesma matéria jurídica, o art 1.040, IV, prevê que se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DESISTÊNCIA DO PROCESSO EM 1º GRAU

Nos termos do art 1.040, § 3º, deste CPC, o consentimento do réu diante do pedido de desistência do autor será excepcionado quando ocorrer antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recursos representativo de controvérsia. Nesse caso o § 2º do mesmo dispositivo prevê que o autor ficará isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência se desistir do processo antes de oferecida a contestação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.041

 Vargas, Paulo. S. R.Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – 

Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art 1.036, § 1º.

§ 1º. Realizando o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§ 2º. Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

·         § 2º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-B, § 4º e 543-C, § 8º, referentes ao caput do art. 1.041, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 543-B, § 4º. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

Art 543-C, § 8]. Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

Sem correspondência no CPC/1973 para os demais itens.

1.    MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DIVERGENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

Sendo mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, com fundamento na distinção ou na superação, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal. Sendo realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não estabelecidas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração, e, versando o recurso sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).