DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 28, 29, 30 – Herança Jacente - Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 28, 29, 30 –

 Herança Jacente - Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R.

TITULO I – Das Pessoas Naturais (art. 1 a 39)

Capítulo III – DA AUSÊNCIA

Seção I - Da Curadoria dos Bens do ausente

Seção II – Da Sucessão Provisória

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Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em, julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. ¹

§ 1º. Findo o prazo a que se refere o art 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. ²

§ 2º. Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventario até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts 1.819 a 1.823.³

₁         Efeitos da sentença que determina a abertura da sucessão provisória

Tão logo tenha a sentença que determina a abertura da sucessão provisória transitado em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, caso existente, e ao inventário e partilha dos bens. Por outro lado, os demais efeitos da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória apenas se verificarão após o decurso de prazo de cento e oitenta dias contados de sua publicação na imprensa, notadamente (i) o ingresso dos herdeiros na posse dos bens, desde que prestadas as necessárias garantias (CC art 30), (ii) a percepção dos frutos desses bens pelos herdeiros provisórios do ausente (CC art 33) e (iii) extinção dos encargos do curador (CPC/2015, art 745, caput), a partir do momento em que a representação do ausente passar a cargo de seus herdeiros provisórios (CC, art 32).

^1.        Abertura da sucessão provisória pelo Ministério Público

Findo prazo de 1 (um) ano (CC art 26), se nenhum interessado (CC art 27) requerer a abertura da sucessão provisória, competirá ao Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória. Além disso, caberá ao Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória no interesse de eventuais menores ou interditos que se encontrem entre os herdeiros provisórios do ausente.

^2.        Herança jacente

Caso decorram trinta dias contados do trânsito em julgado da sentença que determinar a abertura da sucessão provisória sem que nenhum interessado requeira a abertura do inventário, proceder-se-á à arrecadação de bens e a herança será considerada jacente (CC, arts 1.819 e ss.). (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 09.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos à deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. ^{1, 2, 3.}

^1.        Conversão dos bens móveis do ausente

Tendo em vista a necessidade de conservação do patrimônio do ausente para o caso de conservação do patrimônio do ausente para o caso de seu eventual retorno, dispõe o art 29 do Código Civil que, antes da partilha, deverá o juiz ordenar a conversão dos bens móveis, sujeitos deterioração ou a extravio em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. A medida visa claramente a conservar o patrimônio do ausente, convertendo os bens que muito provavelmente seriam perdidos, por deterioração natural ou mesmo por extravio, em bens de mais fácil conservação, como imóveis e títulos garantidos pela União. A redação dada ao presente artigo pelo legislador do Código Civil de 2002 expressamente afirmou que a conversão dos bens moveis do ausente apenas será cabível quando o juiz achar conveniente, evidenciando que não é toda situação de risco de deterioração ou extravio dos bens que justifica sua venda em hasta pública e posterior conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União. De todo modo, frente ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais (CF, art 93, X), deverá o juiz explicitar as razoes pelas quais determinou ou deixou de determinar a conversão dos bens do ausente.

^2.        Conservação dos bens imóveis do ausente

O artigo 29 do Código Civil trata especificamente das medidas de conservação dos bens móveis do ausente. Para a conservação dos imóveis componentes de seu patrimônio, confira-se o que dispõe o art 31 do Código Civil.

^3.        Procedimento

O procedimento de conversão dos bens do ausente deverá ser feio mediante avaliação e venda em hasta pública dos bens móveis a serem alienados, de acordo com o procedimento estabelecido pelos arts 1.113 a 1.119 do CPC/1973, que correspondem ao art 730 do CPC/2015, com a seguinte redação: “Art. 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903”. Uma vendidos os bens imóveis do ausente, o produto dessa venda deverá ser empregado na compra de imóveis previamente avaliados por um perito de confiança do juiz ou em títulos garantidos pela União. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 09.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. ^{1, 2.}

§ 1º. Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. ^3.

§ 2º. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez aprovada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. ^4.

^1.        Imissão na posse dos bens do ausente

Diante da possibilidade de retorno do ausente, caso em que seus bens deverão lhe ser restituídos, a imissão na posse dos bens do ausente é feita em caráter de provisoriedade e precariedade, daí a exigência de prestação de garantia suficiente para assegurar a restituição dos bens cuja emissão na posse foi permitida.

^2.        Tipo de garantia que deve ser prestada

Apesar de o presente artigo 30 do Código Civil fazer referência expressa à necessidade de os herdeiros prestarem garantias reais (penhor e hipoteca) para que lhes seja autorizada a imissão na posse dos bens do ausente, essa exigência não foi repetida pelo Código de Processo civil ao disciplinar o procedimento de imissão na posse dos bens do ausente (CPC/1973, art 1.166, sem correspondência no CPC/2015). Em tal oportunidade, o legislador mencionou apenas a necessidade de os herdeiros prestarem “caução de os restituir”, sem fazer qualquer exigência quanto à natureza da caução que deve ser prestada. De todo modo, como bem observa Nestor Duarte, sendo o procedimento de abertura da sucessão provisória e de imissão na posse dos bens do ausente um procedimento de jurisdição voluntária, tem o juiz a faculdade de motivadamente e prudentemente afastar eventuais rigores da legalidade estrita (CPC/1973, art 1.109, correspondendo ao art 723, no CPC/2015, com a seguinte redação: “Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna”. ⁽¹⁾ Com isso, admite-se a possibilidade de que o herdeiro preste outras formas de garantia, desde que consideradas idôneas pelo juiz, para se emitir na posse dos bens do ausente.

^3.        Ausência de garantia

Pode acontecer que os herdeiros autorizados a se imitirem na posse dos bens do ausente não queiram ou não tenham condições de prestar caução idônea para tanto. Nessa hipótese, deverão os bens do ausente continuar sob administração do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Há, entretanto, distinção entre o herdeiro que simplesmente não queira prestar caução para se imitir na posse dos bens e o herdeiro que não tenha condições. Segundo dispõe o art 34 do Código Civil, provando que não tem condições de prestar a caução exigida para se imitir na posse dos bens do ausente, terá esse herdeiro o direito à metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria (CC, art 34). Ao herdeiro que simplesmente não queira prestar caução para se imitir na posse dos bens do ausente, rendimento algum deverá ser entregue.

^4.        Herdeiros necessários e herdeiros não necessários

O artigo 30 do Código Civil traça uma clara distinção entre a situação dos herdeiros necessários (CC, art 1.845) e os herdeiros legítimos (CC, art 1.829, IV) e testamentários (CC, art 1.857), fundado na presunção de que os herdeiros necessários serão mais zelosos com seus respectivos quinhões, o § 2º do art 30 os dispensou da prestação de caução para se imitir na posse dos bens do ausente. Os demais herdeiros, entretanto, permanecem condicionados ao oferecimento de caução para que possam se imitir na posse dos bens do ausente. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 09.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)      – Código Civil Comentado, doutrina e jurisprudência, 6ª ed., Barueri, Manole, 2012, p. 47.}

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 25, 26, 27 – DA AUSÊNCIA - Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 25, 26, 27 –

 Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R. 

TITULO I – Das Pessoas Naturais (art. 1 a 39)

Capítulo III – DA AUSÊNCIA

Seção I - Da Curadoria dos Bens do ausente

Seção II – Da Sucessão Provisória

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Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. ^{1, 2, 3.}

§ 1º. Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes nesta ordem, não havendo impedimentos que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º. Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º. Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

^1.        A escolha do curador

A nomeação de curador deve preferencialmente ser feita na ordem disposta no caput e parágrafos do artigo 25 do Código Civil. Todavia, não se encontra o juiz vinculado a essa ordem de preferência, devendo sempre analisar se a pessoa a ser nomeada goza de idoneidade e preparo suficiente para desempenhar esse numus (CC, arts 1.732, caput, a.735 e 1.743). Não preenchendo o pretenso curador tais requisitos, deve o juiz motivadamente deixar de nomeá-lo, ficando sua decisão sujeita à impugnação.

^2.        Cônjuge nomeado curador

O cônjuge ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, qualquer que seja seu regime de bens, será o seu legítimo curador, observadas as regras do artigo 24 do Código Civil. Todavia, o cônjuge casado no regime de comunhão universal fica dispensado do dever de prestação de contas, salvo determinação judicial devidamente fundamentada em contrário (CC. art 1.783).

^3.        Companheiro nomeado curador

Dispõe o Enunciado n. 97 da I Jornada de Direito Civil que “no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art 25 do Código Civil)”. Com isso, a nomeação do companheiro do ausente como seu legítimo curador prefere aos pais ou descendentes na ordem de nomeação prevista no art 25 do Código Civil. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 26. Da Sucessão Provisória. 

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou represente ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.¹

^1.        Sucessão provisória

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente ou três anos se ele deixou representante ou procurador, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória do ausente. O maior prazo (três anos) para que se requeira a sucessão provisória nos casos em que o ausente deixa representante ou procurador decorre da maior probabilidade de que o ausente retorne, em relação aos casos em que a pessoa se ausenta sem deixar qualquer representante ou procurador – 1 ano. Além disso, o artigo 26 do CC/2002 diminuiu os prazos fixados pelo correspondente artigo 469 do Código Civil de 1916, frente à maior eficiência dos meios de comunicação modernos, que facilitam o conhecimento e consequente retorno do ausente para tomar posse de seus bens. Verifica-se, com isso, que a abertura da sucessão provisória nada mais é do que a consequência da arrecadação de bens da pessoa que se confirmou ausente. Tomadas todas as providencias para a preservação do patrimônio do ausente, nada mais natural que essa situação de dúvida quanto ao paradeiro, ou mesmo morte do ausente não perdure indefinidamente. Por essa razão é que, decorridos os prazos estipulados neste artigo, tem os interessados o legítimo direito de requerer a abertura da sucessão provisória, e posteriormente, da sucessão definitiva (CC, arts 37-39), pondo fim a essa situação de indefinição. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:¹

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

^1.        Legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória

Diferentemente do que ocorre com a ampla e irrestrita legitimidade para requerer a declaração de ausência, a legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória é bem mais restrita, limitando-se às pessoas elencadas no artigo 27 do Código civil e, na ausência de interessados, ao Ministério Público (CC, art 28). Podem, assim, requerer a abertura da sucessão provisória: (a) O cônjuge não separado judicialmente (inciso I). Além do cônjuge, deve-se entender que o inciso I contempla também a legitimidade do companheiro para requerer a abertura da sucessão provisória (Enunciado n. 97 da I Jornada de Direito Civil). (b) Herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários (inciso II). Apenas os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários terão interesse para requerer a abertura da sucessão provisória com base nesse inciso III. Ou seja, inserem-se nessa hipótese aquelas pessoas mencionadas nos artigos 1.799 e 1.829 do Código Civil: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II – as pessoas jurídicas; III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação (CC, art 1.799) e (I) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art 1.640, parágrafo único do CC); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (II) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; (III) ao cônjuge sobrevivente; (IV) aos colaterais (CC, art 1.829). (c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (inciso III). É o que ocorre, por exemplo, nos casos em que o ausente tem direito de usufruto vitalício sobre imóvel de terceiro (CC, art 1.410), os legatários (CC, art 1.912). Importante notar que não tem legitimidade para requerer a abertura da sucessão provisória com base nesse inciso aqueles que tenham interesse meramente econômico na sucessão provisória. (d) os credores de obrigações vencidas e não pagas (inciso IV). Tem interesse na abertura da sucessão provisória os credores de obrigações vencidas e não pagas pelo ausente. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 22, 23, 24 – Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 22, 23, 24 –

 Da Curadoria dos Bens do ausente – Vargas, Paulo S. R.

TITULO I – Das Pessoas Naturais (art. 1 a 39)

Capítulo III – DA AUSÊNCIA

Seção I - Da Curadoria dos Bens do ausente

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Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado represente ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e o nomear-lhe-á curador. ^{1, 2, 3 , 4}

^1.        Ausência e incapacidade

Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio, de tal modo que não seja possível saber qual é seu atual paradeiro, e sem que a pessoa tenha deixado qualquer representante ou procurador com poderes para administrar-lhe os bens, poderá qualquer interessado ou o próprio Ministério público requerer a declaração de ausência e a nomeação de um curador. Note-se que nessa situação, a pessoa não é considerada incapaz, uma vez que a ausência física da pessoa não importa em nenhuma redução de sua capacidade civil. É por essa razão que a curadoria é dos bens do ausente, e não de sua pessoa. Todavia, sendo evidente que a ausência física, e prolongada da pessoa a impossibilita de administrar os próprios bens, torna-se necessário assegurar a preservação de seu patrimônio. O instituto da ausência, dessa forma, tem por escopo, num primeiro momento, resguardar o patrimônio do ausente e apenas num segundo momento tutelar os interesses de seus herdeiros.

^2.        Registro de ausência

A sentença que declara a ausência de uma pessoa deve ser registrada no Registro Civil das Pessoas Naturais (Lei n. 6.015/73, art 29, VI), no cartório do último domicílio do ausente e deverá necessariamente conter (i) a data do registro, (ii) o nome, idade, estado civil, profissão e domicílio anterior do ausente, a data e o cartório em que foram registrados o nascimento e o casamento, bem como o nome do cônjuge, se for casado, (iii) o tempo de ausência até a data da sentença, (iv) o nome do promotor do processo, (v) a data da sentença, o nome e vara do Juiz que a proferiu e (vi) o nome, estado, profissão, domicílio e residência do curador e os limites da curatela (Lei n. 6.015/73, art 94). Havendo aparecimento do ausente, a cessação da ausência deve ser averbada no Registro Civil das Pessoas Naturais (Lei n. 6015/73, art 104).

^3.        Arrecadação de bens procedimento e interesse de agir

O procedimento para declarar a ausência da pessoa é disciplinado pelos artigos 1.159 e ss., do CPC/1973 e art 741, no CPC/2015, que tem início com a arrecadação dos bens do ausente (arts. 744 e 745, Dos Bens do Ausente, no CPC/2015). Uma vez arrecadados, mandará o juiz publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. Passado o prazo de 1(um) ano da publicação do primeiro edital, sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão, momento em que cessa a curadoria (CPC/2015, art 745 e §§) e tem início a sucessão provisória (CC, arts 26 a 36).

Além disso, pode o procedimento ter início pela conversão do depósito feito em ação de consignação em pagamento, em arrecadação de bens do ausente. É isso o que diz o art 548, do CPC/2015: “No caso do art 547: I – não comparecendo pretende algum, converter-se-á o depósito em arrecadação de coisas vagas; II – comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; III – comparecendo mais de um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, observado o procedimento comum”.

^4.        Existência de bens e interesse de agir

Apesar de a ausência ter como escopo declarado assegurar a preservação do patrimônio do ausente, cujo procedimento tem início exatamente com a arrecadação de seus bens, de modo acertado o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a efetiva existência de bens não é pressuposto para a propositura da ação de arrecadação de bens e declaração de ausência. Nesse sentido: “Direito Civil e Processual civil. Ausência. Curadoria dos bens do ausente. Comprovação de propriedade em nome do desaparecido. Desnecessidade. – A nova tônica emprestada pela CF/88 do CC/02, no sentido de dar ênfase à proteção da pessoa, na acepção humana do termo, conjugada ao interesse social prevalente, deve conciliar, no procedimento especial de jurisdição voluntária de declaração de ausência, os interesses do ausente, dos seus herdeiros e do alcance dos fins sociais pretendidos pelo jurisdicionado que busca a utilização do instituto. – Resguarda-se, em um primeiro momento, os interesses do ausente, que pode reaparecer e retomar sua vida, para, após as cautelas legalmente previstas, tutelar os direitos de seus herdeiros, porquanto menos remota a possibilidade de efetivamente ter ocorrido a morte do desaparecido. – A preservação dos bens do ausente constitui interesse social relevante, que busca salvaguardar direitos e obrigações tanto do ausente quanto dos herdeiros que permaneceram à deriva, durante longo período de incertezas e sofrimentos causados pelo abrupto de um ente querido. – Essa incerteza gerada pelo desaparecimento de uma pessoa, deve ser amparada pelo intérprete da lei como necessidade de adoção de medidas tendentes a proteger o ausente e sua família, quanto aos direitos e obrigações daí decorrentes. – Se o ausente deixa interessados em condições de sucedê-lo, em direitos e obrigações, ainda que os bens por ele deixados sejam, a princípio, não arrecadáveis, há viabilidade de se utilizar o procedimento que objetiva a declaração de ausência. – O entendimento salutar para a defesa dos interesses do ausente e de seus herdeiros deve perpassar pela afirmação de que a comprovação da propriedade não é condição sine qua non para a declaração de ausência nos moldes dos arts 22 do CC/02 e arts 1.159 e 1.160 do CPC/1973, atualmente condensados no art. 744 do CPC/2015 “Arrecadação e Nomeação de Curador – Após a declaração de ausência por meio de sentença. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á um curador. Tanto a arrecadação como a nomeação do curador seguirão as regras procedimentais previstas para a ação de herança jacente. Cuida o art 25 do CC da ordem legal que deve ser respeitada na indicação do curador. A preferência é pelo cônjuge – também o companheiro – do ausente, desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato, por mais de 2 anos antes da declaração da ausência. Caso não haja cônjuge ou companheiro, ou apesar de sua existência não se preencham os requisitos do art 25, caput, do CC, a curadoria será dos pais do ausente ou dos descendentes, nessa ordem, desde que não haja impedimento que os iniba a exercer o cargo. Entre os descendentes se prefere os mais próximos, e havendo identidade de proximidade caberá sorteio. Se nenhuma das situações analisadas se verificar no caso concreto caberá ao juiz a escolha do curador. Conforme corretamente ensina a melhor doutrina, a curatela do ausente não se confunde com a curadoria de ausentes, prevista no art 72, II e parágrafo único do atual CPC, até porque no primeiro caso, há uma representação de direito material, com o curador administrando o patrimônio do ausente, enquanto no segundo há meramente uma representação processual, com atuação procedimental do curador em favor do ausente. – Acaso certificada a veracidade dos fatos alegados na inicial, por todos os meios de prova admitidos pela lei processual civil, considerada não apenas a propriedade como também a posse na comprovação do acervo de bens, deve o juiz proceder à arrecadação dos bens do ausente, que serão entregues à administração do curador nomeado, fixados seus poderes e obrigações, conforme as circunstâncias e peculiaridades do processo” (STJ, REsp n. 1.1016.023-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.05.08). (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. ¹

^1.        Ausente que deixa representante ou procurador

Mesmo que uma pessoa tenha se ausentado de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia de seu paradeiro, não se declarará sua ausência, se a pessoa tiver deixado um representante (CC/02, art 115) ou mandatário com poderes para administrar seus bens e interesses. Todavia, caso o procurador se recuse a administrar seu patrimônio, não possa ou não queira exercer o mandato (CC/02, art 682), ou ainda não tenha poderes suficientes para administrar todos os bens ou interesses da pessoa desaparecida, surgirá a necessidade de declaração de sua ausência com a consequente nomeação de um curador. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. ¹

^1.        Poderes e obrigações do curador

Ao nomear o curador, deve o juiz analisar as circunstâncias do desaparecimento da pessoa, seu patrimônio, o estado e os diferentes lugares em que se encontram os bens do desaparecido, se existem outras pessoas com poderes para gerir parte dos bens e interesses do desaparecido, e adotá-las como fundamentação necessária (CF, art 93, IX; art 371 e 489, II do CPC/2015) para fixar os limites dos poderes e obrigações do curador nomeado, determinando detalhadamente todas as providências necessárias, bem como as incumbências e responsabilidades que lhe caberão. Além disso, determina o art 24 do CC/2002 que deverão ser aplicadas, no que couberem, as regras relativas à tutela e curatela (CC, arts 1.728 a 1.783), sendo de particular utilidade as regras relativas aos deveres de prestação de contas (CC/02, arts 1.755 a 1.762). (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 18, 19, 20, 21 – Dos Direitos da Personalidade – Vargas, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 18, 19, 20, 21 –

Dos Direitos da Personalidade – Vargas, Paulo S. R. 

TITULO I – Das Pessoas Naturais (art. 1 a 39)

Capítulo II - Dos Direitos da Personalidade

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Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. ¹

¹ Aspectos patrimoniais do nome e da imagem da pessoa

Atualmente o conteúdo do direito à imagem e ao nome é entendido sob um duplo aspecto, marcado pela união de um elemento subjetivo, referente aos aspectos do nome e da imagem como direitos da personalidade de um indivíduo (right of privacy). Carlos Alberto Bittar esclarece que “a doutrina é tranquila a respeito, tanto no exterior, como em nosso país, pois a proteção que se confere à imagem e ao nome preserva à pessoa, simultaneamente, a defesa de componentes essenciais de sua personalidade, e, de outro, o respectivo patrimônio, pelo valor econômico que representa” (ver nota 4 ao art 11) ⁽¹⁾. Explicando esse natural interesse comercial que recai sobre o nome de pessoas notórias, o autor explica que: “de fato, o relacionamento de pessoas a produtos e a empresas, na divulgação pelos diferentes veículos de comunicação, de sua existência e de sua atuação, conferiu destaque próprio aos direitos à imagem e ao nome, permitindo-se-lhes, em razão de sua disponibilidade jurídica, a atribuição de valor econômico expressivo e progressivo, na exata medida da posição de evidencia do retrato e do espectro da campanha publicitária. O fenômeno ganha vulto em nossos tempos, em que a vinculação publicitária de pessoas bem sucedidas em suas atividades representa estímulo ao consumo, mediante a atração que exercem junto ao público: assim acontece com os grandes estadistas, políticos, artistas, escritores, esportistas. Explora-se, nesse passo, a ânsia do espectador em identificar-se com os seus ídolos, com os seus hábitos, os seus gostos, as suas preferencias, levando-o, pois, ao consumo do produto anunciado, direta ou indiretamente, conforme o caso” ⁽²⁾. Assim é que, sob o aspecto patrimonial, a proteção que o direito confere à imagem e ao nome de uma pessoa obedece às mesmas diretivas daquela que é conferida ordinariamente a um bem in comercio. Ou seja, seu valor patrimonial não pode ser explorado sem a autorização de seu titular e toda subtração ilegítima de seu valor de mercado deve ser reparada. Daí o artigo 18 do Código Civil explicitamente exigir a autorização da pessoa para que possa usar seu nome em propaganda comercial. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)      Carlos Alberto Bittar, Danos Morais: cálculo da indenização por violações à imagem e ao nome de pessoa notória, LEX: JTACSP, 1990, v.24, n. 121, pp. 6-7.}

^{(2)      _______________________________}

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. ¹

¹ Proteção ao pseudônimo

“Pseudônimo, de origem grega, pseudônimos, de pseudes (falso) e onoma (nome) entende-se a denominação ou o nome falso ou suposto, escolhido ou adotado por uma pessoa, para ocultar sua verdadeira identidade ou seu verdadeiro nome, no exercício de qualquer atividade”. ⁽¹⁾ É normalmente utilizado no meio artístico e literário (lei n. 9.610/98), recebendo, dada sua importância no meio em que é utilizado, a mesma proteção que se confere ao nome, tanto em sua vertente patrimonial quanto sob a ótica dos direitos da personalidade. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)      De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico, 27ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 1.131.}

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias a administração da justiça ou a manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinares a fins comerciais. ^{1, 2, 3, 4, 5}

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. ⁶

^1.        Imagem-retrato e imagem-atributo

De acordo com Maria Helena Diniz, “a imagem-retrato é a representação física da pessoa, como um todo, ou em parte separadas do corpo (nariz, olhos, sorriso etc.) desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular, por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematografia, televisão, sites etc., que requer autorização do retratado (CF, art 5º, X). A imagem atributo é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art 5º V), como habilidades, competência, lealdade, pontualidade etc. a imagem abrange também a reprodução romanceada em livro, filme ou novela, da vida de pessoa de notoriedade”.⁽¹⁾ Sob essas diferentes vertentes é que deve ser analisada a proteção conferida pelo direito à imagem da pessoa. Tem a pessoa o inequívoco direito de defender a forma como ela é vista na sociedade (imagem-atributo), insurgindo-se contra toda e qualquer divulgação não autorizada que prejudique ou atente contra essa sua boa-fama, proibindo sua divulgação e exigindo a respectiva reparação. Em tais situações, para que se configure a violação da imagem da pessoa, nos termos do próprio artigo 20, é necessário que a divulgação não autorizada da imagem atinja “a honra, a boa fama ou a respeitabilidade” da pessoa. Além disso, tem a pessoa o direito de opor-se à mercantilização não autorizada de sua imagem, pelo simples fato de que a pessoa pode não querer ser associada a qualquer marca ou produto ou porque, sem ter autorizado o uso da imagem, foi ainda privada da respectiva remuneração caso esse uso tivesse sido autorizada. Nesse outro viés da proteção a imagem da pessoa, o Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que a simples exibição da imagem não autorizada dá ensejo à reparação, independentemente da existência de prova de prejuízo (STJ, Súmula 403). Atualmente, entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça parece delinear uma tendência de aproximar essas duas e diferentes situações, afirmando que “a ofensa ao direito à imagem, materializa-se com a mera utilização da imagem sem autorização, ainda que não tenha caráter vexatório ou que não viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o conteúdo exibido seja capaz de individualizar o ofendido” (STJ, REsp 794.586-RJ, rel. Min. Raul Araújo, j. 15.03.12).

^2.        Pessoa retratada em situações públicas

Em tal hipótese, entende-se que não é necessária uma expressa e formal autorização para a utilização da imagem da pessoa. Acertadamente, entende-se que a pessoa que conscientemente se expõe, abrindo mão de sua privacidade não pode opor-se à utilização de sua imagem. Há, em tais casos, uma legitima presunção de que a autorização foi tacitamente conferida pela pessoa. Nesse sentido: “não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torna-la imune de qualquer veiculação atinente à sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada” (STJ, REsp 595.600-SC, rel. Min. Cesar Asfor rocha, j. 18.03.04); “danos morais – Direito de imagem – Participação em concurso de trajes sumários, evento aberto ao público em um clube, com convite aos órgãos de imprensa – Modelo que voluntariamente posa para os fotógrafos presentes de seios nus – Contexto das fotografias que demonstra desejo explícito de exibir-se ás lentes dos fotógrafos – Consentimento tácito à publicação da fotografia em jornal popular, em matéria sobre o evento, dois dias após” (TJ-SP, Apel n. 9173602-75.2004.8.26.0000, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 12.04.07).

^3.        Pessoa retratada num contexto genérico ou em meio a uma multidão

A razoabilidade de tal premissa serve para evitar que fotos e filmagens feitas em grandes eventos ou em espaços públicos, dependam da autorização das dezenas ou centenas de pessoas que invariavelmente têm sua imagem captada em tais situações. Em tais casos, desde que a pessoa não seja o foco do cenário retratado, mas apenas parte dele, não é necessária a obtenção de autorização. Todavia, caso o contexto retratado seja desabonador, denegrindo a imagem de pessoa retratada em situação vexatória, caberá reparação pelo uso indevido da imagem. Nesse sentido: “tratando-se de imagem de multidão, de pessoa famosa ou ocupante de cargo público, deve ser ponderado se, dadas as circunstâncias a exposição da imagem é ofensiva à privacidade ou à intimidade do retratado, o que poderia ensejar algum dano patrimonial ou extra patrimonial. Há, nessas hipóteses, em regra, presunção de consentimento do uso da imagem, desde que preservada a vida privada” (STJ, REsp n. 801.109-DF, rel. Min. Raul Araújo, j. 16.6.12).

^4.        Pessoa retratada em contexto jornalístico

Como todo direito, a proteção da imagem da pessoa não é absoluta, devendo sempre ser ponderada e relativizada diante de outros direitos e princípios. Tratando-se da proteção da imagem da pessoa, a situação mais corriqueira – problemática – que se apresenta na jurisprudência é a de sua relativização frente à garantia constitucional da liberdade de imprensa. Tratando-se de dois princípios constitucionais, exige-se do operador do direito uma boa dose de razoabilidade e proporcionalidade no confronto entre tais valores. É exatamente isso o que diz o Enunciado 279 da IV Jornada de Direito Civil que “a proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações’. Em situações como essa, a jurisprudência tem reconhecido que a ilustração de reportagens e matérias jornalísticas, com imagens e retratos constitui exercício regular da atividade jornalística “a divulgação, ao público, sobre episódios relevantes ao cotidiano dos brasileiros é dever do Estado, na medida em que a informação é um direito do cidadão. Assim, embora no corpo do texto haja foto do autor preso, houve apenas animus narrandi, o qual não acarreta abalo à honra, porquanto consagra o direito de informação” (TJ-SP, Apel n. 9169035-24.2008.8.26.0000, rel. Des. Coelho Mendes, j. 19.3.13). todavia, essa ampla liberdade de imprensa não pode desviar-se da finalidade informativa e narrativa, sob pena de caracterização do abuso e do consequente dever de indenizar: “A liberdade da divulgação de notícias baseia-se no interesse público da obtenção da informação – Se não houver caráter informativo, interesse público atual e respeito ao decoro, reputação e à vida privada, a divulgação indiscriminada, por qualquer de suas formas, ou de notícia falsa, ainda que não de forma intencional, resulta na obrigação de reparar o dano” (TJ-SP, Apel n. 0020722-43.2011.8.26.0625, rel. Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 14.08.12).

^5.        Captação da imagem necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Ainda a dispensa de autorização

O exemplo mais didático para essa exceção legal à divulgação da imagem da pessoa por imposição da administração da justiça é o da imagem da pessoa retratada em cartaz de ‘procura-se’. Todavia, as situações concretas são muito mais complexas do que esse exemplo, exigindo um juízo de ponderação e razoabilidade sobre a necessidade de divulgação da imagem de uma pessoa.

^6.        Legitimados

Se o ofendido vier a falecer ou encontrar-se ausente, terão legitimidade para reclamar a proteção e a reparação da imagem da pessoa o cônjuge, o companheiro (Enunciado 400 da V Jornada de Direito Civil) os ascendentes ou os descendentes. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)      Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 24ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 129}

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providencias necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma ^{1, 2, 3.}

^1.        Vida privada e intimidade

Apesar de o artigo se referir apenas à vida privada da pessoa. É comum a distinção entre vida privada e intimidade feita pela doutrina. Por intimidade, costuma-se entender os aspectos da vida privada de uma pessoa que ela legitimamente mantém afastada do convívio público. É a parte de sua vida que o indivíduo leva quando se encontra longe de observação de estranhos. A proteção jurídica conferida a esses aspectos da vida íntima da pessoa se traduz no direito que todo indivíduo tem de afastar pessoas estranhas de fatos ou informações pessoais que não queira dividir. É esse o fundamento de onde se extrai a inviolabilidade de seu domicílio, do sigilo de sua correspondência, conversas telefônicas, dados bancários etc. Além disso, a proteção à vida privada da pessoa pode ainda ser entendida como o direito que tem ela de gerir sua vida sem a intromissão de terceiros. É o direito que tem a pessoa de manter o estilo de vida que quiser.

^2.        É Legítimo o interesse jornalístico sobre a vida de pessoa famosa

Da mesma forma como ocorre com o direito à imagem, a intimidade de certas pessoas acaba sofrendo certos temperamentos decorrentes de sua notória. Adriano de Cupis explica esse legítimo interesse e essa curiosidade jornalística que recaem sobre a imagem e a biografia de pessoas notórias dizendo que: “as pessoas de certa notoriedade, como não podem opor-se à difusão da própria imagem, igualmente não podem opor-se à divulgação de acontecimentos da sua vida. O interesse público sobreleva, nesses casos, o interesse privado; o povo, assim como tem interesse em conhecer a imagem dos homens célebres, também aspira a conhecer o curso e os passos da sua vida, as suas ações e as suas conquistas; e, de fato, só através de tal conhecimento pode formar-se um juízo sobre seu valor. Mesmo nesses casos, por outro lado, as exigências do público detêm-se perante a esfera íntima da vida privada, e, além disso, as mesmas exigências são satisfeitas pelo modo menos prejudicial ao interesse individual”.⁽¹⁾ Diversas foram as teorias desenvolvidas pela doutrina para justificar a dispensa da autorização para exibição de imagens de pessoas públicas. Na França, surgiu a teoria do consentimento tácito ou do consentimento presumido. Dizia-se que “pessoas notórias se encontrariam em um estado de représentation permanente, aplicável com relação aos fatos da vida, seja da vida pública, como privada. Quando a vontade de divulgar sua personalidade ao público pareça evidente, é extensiva ao direito à imagem”. (Jacques Ravanas). Outros, por outro lado, refutavam a teoria do consentimento presumido, fundando a dispensa de consentimento “no legítimo interesse público que recai sobre tais pessoas” Pierre Kayser).⁽²⁾

^3.        Outras limitações à inviolabilidade da vida privada. Gravações de conversas telefônicas; quebra de sigilo bancário; busca e apreensão no domicílio da pessoa.

Apesar de o artigo 21 do Código Civil ter se omitido quanto às limitações que a “administração da justiça ou à manutenção da ordem pública” podem impor aos direito à vida privada da pessoa, não há dúvida que em certas situações a vida privada da pessoa deve ceder a outros interesses. É exatamente isso o que autoriza que, em casos excepcionais, a quebra do sigilo bancário, a gravação de conversas telefônicas ou a realização de buscas dentro do domicílio da pessoa, esmo contra sua vontade. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 03.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

^{(1)      Adriano de Cupis. Os direitos da personalidade, tradução Adriano Vera Jardim, Lisboa, Livraria Morais, 1961, p. 145}

^{(2)      Regina Saham, Direito à imagem no Direito civil Contemporâneo, São Paulo, Atlas, 2002, pp. 199-200.}