DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 299, 300
DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA – VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título
II – Da Transmissão das Obrigações (art. 286 a 303)
Capítulo
II – DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA –
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vargasdigitador.blogspot.com
Art. 299. É
facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento
expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao
tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo
único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.
Em relação à Assunção de dívida, Fiuza conta que a
denominação vem do direito alemão (Die Schuldübernhme). Diz-se do negócio
jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional,
assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da
obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a sucessão a título
singular do polo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito
originário, ao contrário do que ocorre com a novação, como veremos mais
adiante.
Ainda segundo Ricardo
Fiuza, durante muito tempo discutiu-se entre nós a admissibilidade da assunção,
ante a falta de previsão expressa no Código Civil de 1916. A doutrina
tradicional de origem romanista sempre se perfilhou no sentido de não ser
possível a substituição, a título singular, do devedor, sem que se extinguisse
o vínculo obrigacional. Essa posição, no entanto, restou superada, admitindo-se
no nosso ordenamento, ainda na vigência do Código Civil de 1916, a assunção de
dívida, mesmo sem regulamentação em texto de lei. Dizia o mestre Orlando Gomes:
“No Direito pátrio, é admissível, assim, a sucessão no débito pelas normas
previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que a substituição
do devedor na relação obrigacional somente se possa efetuar mediante novação” (Obrigações, cit., p. 276). E mais: “A
liberdade de contratar é reconhecida e assegurada com limitações que s3e
restringem praticamente à intangibilidade da ordem pública e dos bons costumes.
Consequentemente, não há obstáculo legal à livre pactuação de negócio que tenha
por fim a sucesso singular na dívida, sem novação. A matéria, como admite o
próprio De Gaspareli, é eminentemente privada. Basta, pois, que as partes, ao
estipularem uma delegação ou expromissão, regulem seus efeitos de modo a
retirar do negócio qualquer sentido novatório. Não há, portanto,
incompatibilidade sob esse aspecto, nem sob o técnico” (Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 276-7). A mesma
celeuma instalou-se no direito português, vindo Alves Moreira a registrar: “é o
conteúdo que constitui essencialmente a obrigação, podendo ser indiferente,
para o devedor, a pessoa a quem ela aproveitará, e, para o credor, a pessoa que
tenha de a cumprir, devendo consequentemente admitir-se, desde que o credor o
consinta, a substituição do devedor, sem que essa substituição extinga o
vínculo obrigatório preexistente, que pode, em virtude da mesma causa jurídica,
continuar a subsistir com os seus acessórios” (Guilherme Alves Moreira. Instituições do direito civil português, cit.,
p. 181). Essa posição foi sufragada por grande parte de nossos civilistas, a
exemplo de Caio Mário, Pontes de Miranda, Orozimbo Nonato, Carvalho de
Mendonça, Antunes Varela e Arnoldo Wald, vindo a disciplina da assunção de
dívida a constar de título próprio no projeto de Código de Obrigações e agora
no novo Código Civil brasileiro.
Em relação ao Objeto, Fiuza nos ensina que, seu objeto
podem ser todas as dívidas, presentes e futuras, aí incluídos os deveres secundários do devedor, a exemplo da
atualização monetária e dos juros de mora. Nos casos de transferência de
estabelecimento comercial, o novo Código disciplina a assunção do passivo nos
arts. 1.145 e 1.146, adiante comentados.
Quanto às Espécies, ainda sob a égide de Ricardo
Fiuza, ensinam os mestres que a assunção de dívida pode operacionalizar-se de
duas formas distintas: a) forma de expromissão, caracterizada pelo contrato
entre credor e um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem
necessidade de comparecimento do antigo devedor; e b) forma de delegação,
caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai
assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência do credor. As duas
modalidades podem, ainda, possuir efeitos liberatórios ou cumulativos. Na
assunção liberatória ocorre a liberação do primitivo devedor. Na cumulativa,
dá-se o ingresso do terceiro no polo passivo da obrigação, sem que ocorra a
liberação do antigo devedor, que permanece na relação com liame de
solidariedade com o novo. Aqui, diz Luiz Roldão de Freitas Gomes, “o assuntor
se vincula, solidariamente, ao lado do primitivo devedor, pela mesma obrigação
deste, diante do credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro,
de modo indistinto” (Da assunção de
dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 306). Não se confunde com a
fiança, em que o fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor
cumulativo é titular do débito, em nome próprio. E também chamada de
coassunção, adesão ou adjunção à dívida.
O art. 299, ora em
comento, não dispôs sobre as modalidades de assunção, pois sua intenção parece
referir-se apenas à segunda modalidade de assunção de dívida (forma
delegatória), no qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de
eficácia do ato, explica Ricardo Fiuza, p. 171, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado. Na forma expromissória não haveria que
se falar em consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra o negócio
com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O artigo também
se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento
do credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa.
O artigo exige, ainda, que a aceitação do credor seja
expressa, não admitindo, em regra, a aceitação tácita, que ocorre, como observa
Orlando Gomes, quando o credor, sem reserva de espécie alguma, recebe parte da
dívida ou consente a prática de outro ato que faça supor ter o terceiro a
qualidade de devedor” (Obrigações,
cit., p. 265). O novo Código, no entanto, admite em um único caso a aceitação
tácita, na hipótese de inação do credor, prevista no art. 303, comentado logo
adiante.
Ocorrendo a insolvência do novo devedor, fica sem efeito a
exoneração do antigo. Nesse aspecto, o dispositivo é também criticado por Luiz
Roldão de Freitas Gomes, por não haver ressalvado a hipótese de que as partes,
aceitando correr o risco, exonerem o primitivo devedor mesmo se o novo for
insolvente à época da celebração do contrato. Da forma como se encontra
redigido o dispositivo, diz o autor, “parece não haver alternativa: se o novo
devedor já era insolvente à época da assunção e o credor o ignorava, não
resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir correr o risco,
liberando, por motivos vários, aquele” (Da
assunção de dívida. Cit., p. 288), continua Fiuza.
O parágrafo único do art. 299 foi
praticamente copiado do Código Civil alemão (art. 415). Emilio Eiranova
Encinas, em seu Código Civil alemán
comentado, enfatiza que “Si ei deudor
o el terceiro exigefl ai acreedor su ratificación dentro de um período
establecido de tiempo, (..) si no declara, se considerará que haja sido
denegada” (Madrid, Marcial Pons.
Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 156). Mas também é objeto da crítica
de alguns autores, a exemplo de Caio Mário, citado por Luiz Roldão de Freitas
Gomes, que o consideram desnecessário, “pois se a assunção de dívida não for
concertada, de comum acordo, com o credor, de nada vale sua interpelação para
que manifeste a sua anuência. Se ele não a deu, na fase dos entendimentos, ou
se o devedor não a obteve, não será a interpelação que mudará seus propósitos”
(Da assunção de dívida, cit., p.
288). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza –
p. 170-1, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/04/2019, VD).
Na
visão de Bdine Jr., a assunção da dívida pode ser definida como a transmissão
singular da dívida de um devedor para terceiro, que passa a ocupar seu lugar na
relação obrigacional. O terceiro assume a dívida e se compromete a saldá-la.
Tal comportamento não implica que o crédito originário esteja extinto e que
tenha sido substituído por outro, mas sim que o mesmo débito seja exigido do
novo devedor que assumiu a responsabilidade por ele. Segundo Mário Júlio de
Almeida Costa, “a ideia subjacente é a da transferência da dívida do antigo
para o novo devedor, mantendo-se a relação obrigacional” (Direito das Obrigações. Coimbra, Almedina, 2000, p. 759).
Denomina-se interna a assunção que se verifica por contrato celebrado entre o
antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor; e externa aquela que resulta
de contrato estabelecido entre o novo devedor e o credor, com ou sem
consentimento do antigo devedor. No primeiro caso, não havendo ratificação do
credor, não se consolida a assunção de dívida. Assim sendo, até a ratificação
será permitido aos devedores – antigo e novo – desfazerem o negócio. Na
realidade, como adverte Renan Lotufo, a leitura do art. 299 do Código Civil,
ora em exame, assegura que enquanto não ocorrer o consentimento do credor não
haverá assunção da dívida, pois ele é elemento necessário para o renascimento
da transmissão. O credor depositou confiança no devedor, de modo que sua
manifestação de vontade é fundamental para que ele possa ser substituído por
outro (Código Civil comentado. São
Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 166). Outra classificação possível para a
assunção de dívida distingue aquela em que o devedor se exonera da obrigação
daquela em que ele se mantém solidariamente obrigado perante o credor. Ao
primeira é denominada assunção liberatória e a segunda, cumulativa. Na lição de
Renan Lotufo, a omissão do Código no tratamento da assunção cumulativa “tem sua
lógica”. Ensina que a assunção cumulativa não é hipótese de transmissão da
obrigação, mas mera “pluralidade subjetiva no polo passivo, de obrigação
previamente existente” (op. cit., p. 168). Desse modo, a transmissão da
obrigação não se opera, havendo apenas a adesão de outro devedor à mesma
relação jurídica. Mário Júlio de Almeida Costa também se manifesta no sentido
de que somente haverá verdadeira assunção de dívida no caso da assunção
liberatória (op. cit., p. 759). Assim, “enquanto não manifestado o assentimento
do credor, o devedor primitivo encontra-se vinculado juridicamente a este,
podendo dele ser exigido o pagamento do débito” (MAIA,
Mairan. Comentários ao Código Civil
brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 262). São requisitos da
assunção de dívida o consentimento do credor e a existência e a validade da
obrigação transferida (Pereira,
Caio Mário da Silva. Instituições de
direito civil, 20, ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, v. II, p. 383). Aparentemente, Arnaldo Rizzardo não
concorda com esta posição (Direito das
obrigações. Rio de Janeiro, forense, 2004, p. 285). O consentimento do
credor é sempre necessário, porque ele conta com o patrimônio do devedor para
garantir o seu crédito. Desse modo, teria de suportar prejuízo se o devedor
pudesse transferir o débito para terceiro insolvente. A ausência do referido
consentimento implica a solidariedade do antigo devedor, que se mantém vinculado
ao débito, como resulta da leitura do artigo em exame. Desse modo, não havendo
consentimento do credor, a assunção é válida e eficaz, mas não se reconhece a
exoneração do antigo devedor (COSTA, Mário Júlio
de Almeida, Op. cit., p. 760). O referido consentimento pode se exteriorizar no
momento da assunção ou posteriormente. O parágrafo único do art. 299 do Código
Civil de 2002, em estudo, estabeleceu a possibilidade de o consentimento ser
solicitado por notificação, mas negou a possibilidade de ele ser tácito,
afastando a presunção a partir do silêncio do credor que não se manifesta no
prazo que lhe for solicitado para recusar seu consentimento expressamente.
Pablo Stolze Cagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam que já na vigência do
Código Civil de 1916 não seria possível admitir anuência tácita (Novo curso de direito civil. São Paulo,
saraiva, 2002, v. II, p. 272). Renan Lotufo enfrenta a questão e sustenta que o
comportamento concludente – de que trata Paulo da Motta Pinto (Declaração tácita e comportamento
concludente no negócio jurídico. Coimbra, Almedina, 1995) -, consistente,
por exemplo, em o credor receber pagamentos parciais de terceiro, representa
aceitação expressa, e não tácita, de modo que estaria incluída na disposição
desse artigo em exame (op. cit., p. 172). Caio Mário da silva Pereira afirma
que o recebimento parcial de pagamentos ou juros caracterizará aceitação
válida, ainda que a considere tácita, e não expressa – divergindo, nesse
aspecto, de Renan Lotufo (Instituições de
direito civil, 20 ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de
Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 383). A inexistência ou invalidade da
obrigação transferida poderá ser alegada pelo assuntor ou pelo devedor
primitivo, mas, se se tratar de defeito sanável, a anuência de todos os
envolvidos no negócio implicará confirmação, afastando sua invalidade, de
acordo com o disposto no art. 172 do Código Civil (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p.
383). Também se faz necessário o consentimento do novo devedor, que não pode
ser obrigado a assumir uma dívida contra a sua vontade. No entanto, o
consentimento do devedor primitivo é dispensável na denominada assunção de
dívida externa, pois, como se verificou acima, esta se estabelece a partir de
negócio originariamente celebrado entre o credor e o novo devedor, sem que se
justifique a necessidade de anuência do devedor, cuja situação não se alterará
(caso as partes convencionem que ele permanecerá vinculado ao débito) ou
melhorará (se ele for exonerado da obrigação). No caso em que o devedor
primitivo for exonerado da obrigação, incidirão as regras dos arts. 304 e
seguintes deste Código, por aplicação analógica. O consentimento expresso do
credor é essencial, e ocorrerá a exoneração do devedor primitivo sempre que o
devedor substituto não for insolvente, ou, sendo, o fato for do conhecimento do
credor. Havendo consentimento expresso e não sendo o assuntor insolvente,
desaparece a responsabilidade patrimonial do devedor primitivo. Outro requisito
da assunção consiste em que ela seja fundada em contrato que exista e que não
seja inválido. Nos casos em que o novo devedor for insolvente, o dispositivo em
exame só admite a exoneração do antigo devedor se o credor tiver conhecimento
dessa circunstância. O dispositivo legal não se refere à má-fé, mas apenas ao
conhecimento. Dessa forma, para liberar o antigo devedor de sua obrigação, é
necessário que ele tenha ciência da insolvência do devedor que assume a
obrigação – pode-se imaginar uma raríssima situação em que o primitivo devedor
seja insolvente e o credor aceite sua substituição por outro insolvente, de
cuja situação ele tem conhecimento, porque acredita na maior capacidade de
recuperação deste último. De modo geral, todas as dívidas podem ser objeto de
assunção, com exceção daquelas que, por seu conteúdo, devem ser cumpridas
pessoalmente pelo devedor, ou cuja transferência seja vetada pela lei (GOMES, Roldão de Feitas. Da assunção e sua estrutura negocial. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1998, p. 89). A assunção de
dívida pode se dar pelos seguintes modos: a (expromissão: mediante contrato
celebrado entre o credor e o novo devedor. Pode ser liberatória, quando o
primitivo devedor não continua vinculado ao débito, e cumulativa, nos casos em
que o antigo devedor se torna solidariamente responsável com o assuntor.
Orlando Gomes pondera que, nessas hipóteses, haverá repercussão em relação ao
novo devedor: na cumulativa, ele terá direito regressivo contra o devedor
originário, em decorrência da solidariedade; na liberatória, assegura-se-lhe o
direito de “voltar-se contra o devedor originário, invocando as regras do
enriquecimento sem causa” (Obrigações.
Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 270). Há então repercussão em relação ao
devedor originário. b) delegação: mediante contrato celebrado entre o devedor e
o terceiro. Também poderá ter efeito liberatório ou cumulativo, sempre
dependendo da existência do consentimento do credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei
n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 264-266 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20.04.2019. Revista e
atualizada nesta data por VD).
A respeito do art. 299, Guimarães e Mezzalina, afirmam 1) ser
possível a alteração do sujeito passivo da relação obrigacional, desde que haja
a concordância do credor. Referida concordância pode ser expressa ou tácita.
Essa segunda modalidade se dá nos casos em que, ilustrativamente, o credor
permanece silente, após ser intimado pelo devedor a se manifestar sobre a
cessão do débito (parágrafo único), ou quando o credor recebe pagamento parcial
ou de juros do cessionário, ou ainda quando praticar qualquer ato que demonstre
estar de acordo como a transferência da dívida. À semelhança da cessão de
crédito (CC, arts. 286 a 298), a assunção de débito também é negócio jurídico
convencional e abstrato. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo
Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em
20.04.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
2.Coletando o Enunciado 16 do
CEJ, temos que, com a assunção, o cedente fica exonerado da solução e da
responsabilidade patrimonial pelo débito, assumindo o assuntor, inteiramente,
sua posição na relação obrigacional. Entretanto, na hipótese de insolvência do
assuntor ao tempo da cessão, o negócio é ineficaz entre as partes e o credor
primitivo continua responsável pelo débito. 3) a transferência de dívida pode
se dar tanto por contrato celebrado entre o assuntor e o credor primitivo, com
a anuência do credor (forma delegatória) quanto por acordo direito entre o
credor e o assuntor (forma expromissória). 4) É possível ainda que haja a
assunção cumulativa da dívida, quando um terceiro assumir, em conjunto ao
devedor primitivo, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação. Ainda para
esses casos, faz-se necessária a anuência do credor, para que a cessão se
convalide. Inexistindo referida anuência, não há a cumulação de dívidas, mas há
a promessa de liberação, em que o terceiro assume a obrigação perante o devedor
de liberá-lo da obrigação em face do credor. 5) Há assunção de dívida nos casos
de aquisição de estabelecimento ou de fundo de comércio. Nessa modalidade, para
a proteção do direito dos credores, subsiste a responsabilidade solidária do
devedor primitivo até um ano a contar da publicação do negócio. Há, assim,
espécie de transferência da dívida que se efetiva sem a anuência dos credores.
6) “O art. 299 do Código civil não exclui
a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores
se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor” (Enunciado
16 do CEJ). (Acessado no site Direito.com em 20.04.2019, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
300. Salvo
assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da
assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao
credor.
Seguindo o entendimento de Pereira, com a
assunção do débito, há a transferência da dívida pelo cessionário e a
exoneração do cedente (CC, art. 299), com a extinção inclusive das garantias
prestadas por este, exceto se houver convenção diversa das partes, bem como
aquelas de natureza real. Embora a lei não disponha, Pereira indica estarem
extintas também as garantias prestadas por terceiros, caso estes não tenham
sido convocados para anuírem com a assunção da dívida. (Pereira,
Caio Mário da Silva. Teoria Geral das
Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 384).
“Salvo expressa concordância
dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção da
dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente serão mantidas
se este concordar com a assunção” (Enunciado 352 do CEJ). Acessado no site Direito.com em
20.04.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Acompanhando a visão de Fiuza, às pp. 172, Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza –
p. 172, a redação do Código civil português
é mais clara: “Art. 599, I – Com a dívida transmitem-se para o novo devedor,
salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que
não sejam inseparáveis da pessoa deste. II =- Mantêm-se nos mesmos termos as
garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por
terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da
dívida”.
As chamadas
garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor, vale dizer, aquelas
garantias que não são da essência da dívida e que foram prestadas em atenção à
pessoa do devedor, como, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança,
aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver concordância expressa do
devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a
garantia. Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só poderão
subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o dispositivo.
Já as garantias
reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela
assunção. Vale dizer, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas
expressamente.
O artigo também
silencia no tocante aos acessórios da dívida. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 172, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/04/2019, VD).
Em
relação ao artigo 300, veja-se os comentários de Bdine Junior: “A cessão de
dívida é o negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição
na relação jurídica e de modo que esta o substitua na obrigação” (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 104). Trata-se,
portanto, de substituição que se verifica na mesma relação jurídica. Se a
substituição originar outra relação jurídica, haverá novação (KARAM, Munir. O
novo Código civil, estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale. São Paulo,
LTr, 2003, p. 322). De acordo com Munir Karam, a distinção entre assunção de
dívida e novação subjetiva passiva significa, em termos práticos, diferenças
quanto “aos meios de defesa oponíveis ao credor e aos meios acessórios, que
aderem à obrigação transmitida. O prazo prescricional, por exemplo, pode ser
aproveitado pelo assuntor” (op. cit., p. 322). A anuência expressa do credor e
dos garantidores para a eficácia da assunção de dívida faz com que muitos
autores considerem que a novação subjetiva passiva seja vantajosa em relação a
ela. As garantias, como acessórios que acompanham o crédito, deverão se manter,
salvo se o antigo devedor ou o terceiro responsável por ela não consentir na
transmissão da dívida. Assim é porque quem se propõe a garantir uma obrigação
leva em conta, substancialmente, a pessoa e a situação patrimonial do devedor,
de maneira que qualquer alteração passiva subjetiva modifica a base das
condições presentes para a concessão da garantia. No entanto, se aquele que
assume a dívida (o cessionário) já era garantidor da mesma obrigação – como
proprietário da coisa penhorada ou hipotecada, por exemplo -, não faria sentido
liberá-lo em razão da assunção de dívida. A regra do Código Civil é que as
garantias especiais dadas ao credor originário extinguem-se a partir da assunção
da dívida, salvo consentimento expresso do devedor. Ao se referir ao
consentimento expresso do devedor, o legislador parece ter querido alcançar
também as hipóteses em que a garantia tenha sido prestada por terceiro. não
seria lógico o exigir consentimento expresso do devedor, para manter vinculada
a garantia prestada por ele, e dispensá-lo em relação a terceiros, em que é
meramente garantidor em contrato benéfico (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 20, ed.,
atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
v. II, p. 384). Segundo Renan Lotufo, porém, “o que se há de entender por
especiais, no texto legal, são as garantias que não eram inerentes ao
nascimento da dívida, que, se não existissem, não impediriam o surgimento do
negócio”. Segundo ele, “o devedor as oferece como um plus de sua parte, além do que pelo negócio ficará obrigado” (Código Civil comentado, São Paulo,
Saraiva, 2003, p. 175). Assim sendo, conclui-se que, entre nós, as garantias
não subsistem em hipóteses de assunção de dívida, salvo se houver expresso
consentimento do garantidor – seja ele o próprio devedor, seja o terceiro,
estranho ao débito assumido. Caio Mário da Silva Pereira observa que “os
acréscimos permanecem a favor do credor, como os juros vencidos, cláusula penal
etc. Os privilégios e as garantias
pessoais do devedor estritamente terminam com a mutação: as reais sobrevivem,
com exceção das que tenham sido dadas por terceiro estranho à relação, a não
ser que este anua na sobrevivência” (op. cit., p. 384-5). Não vale, a esse
respeito, o princípio de que o acessório segue o principal. Munir Karam observa
que “a solução do NCCB, em verdade, contrasta com as adotadas na maioria das
outras legislações. Apenas no Direito espanhol parece predominar a tese de que,
só no caso em que o devedor prese seu assentimento, as garantias permanecem em
favor do credor” (op. cit., p. 323). Em contrapartida, adverte o mesmo autor:
“o que se tem por pacificado na doutrina é que as garantias prestadas por
terceiros, como fiança, hipoteca, penhores, não sobrevivem à transferência da
dívida” (op. cit., p. 323). O exame do presente dispositivo leva à conclusão de
que, salvo expressa concordância do devedor primitivo ou do terceiro
garantidor, extinguem-se as garantias pessoais ou reais, dadas ao débito cedido
(MAIA, Mairan. Comentários ao Código Civil brasileiro. Rio
de Janeiro, Forense, 2003, p. 264). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei
n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 271 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20.04.2019. Revista e
atualizada nesta data por VD).
