DIREITO CIVIL
COMENTADO - Art. 360, 361, 362
Da
Novação – VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título
III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
(art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –
-
vargasdigitador.blogspot.com
Art. 360. Dá-se a novação:
I – quando
o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a
anterior;
II –
quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
III – quando,
em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o
devedor quite com este.
Visitado o site Jusbrasil.com.br, em 23/05/2019, tem-se
comentário de Renata Valera a respeito de todo o assunto Novação: “A novação
é uma das formas de extinção de obrigações. Novação é a modificação ou a
substituição de uma obrigação por outra. É a transformação de uma obrigação em
outra”, diz Renata, e continua:
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
(Código civil comentado. 10. ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais,
2013, p. 575), “novação é o negócio jurídico por meio do qual se cria uma nova
obrigação, com o objetivo precípuo de extinguir-se a obrigação anterior”.
O principal efeito da novação consiste na
extinção da obrigação primitiva, que é substituída por outra, constituída
exatamente para provocar a referida extinção. Além disso, a novação é um modo
extintivo não satisfatório das obrigações, pois não produz a satisfação
imediata do crédito (tal como, por exemplo, o pagamento). Jusbrasil.com.br,
em 23/05/2019. Renata Valera).
Na avaliação de Guimarães e Mezzalina, a novação é
modalidade de extinção da obrigação sem pagamento, por meio da qual há a
constituição de uma nova dívida em lugar de uma outra que é extinta. Por encerrar
a criação de uma nova obrigação, diz-se ainda que a novação tem causa geradora.
Na novação, devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) consentimento
das partes envolvidas, pressupondo-se outrossim a capacidade dos agentes tanto
àquela genérica para a prática de atos jurídicos quanto, especificamente, ao
ato ou contrato a ser novado; (ii) a existência de obrigação antiga, que pode
ser até mesmo judicialmente inexigíveis (obrigações naturais), mas jamais nulas
(CC, art. 367); (iii) a nova obrigação deve surgir no mesmo instante que a
primitiva e extinta; e (iv) a intenção de novar (animus novandi – CC,
art. 361).
Caso a obrigação nova seja nula, declarada anulável
ou não tenha eventual condição suspensiva implementada, a obrigação velha
sobrevive e o credor poderá, se for o caso, exigi-la. Do contrário, haveria o
enriquecimento sem causa do devedor.
Na novação, uma obrigação pura e simples pode ser
substituída por outra condicional ou a termo e vice-versa.
Em toda novação, há algo de novo (aliquid novi),
que pode atingir a obrigação em seu aspecto subjetivo ou objetivo. Assim, a
novação é: (i) objetiva nas hipóteses em que houver uma modificação
quantitativa, qualitativa ou causal da obrigação, alterando-se a prestação, mas
se mantendo as partes envolvidas (ex.: substituição de uma obrigação de fazer
por uma de dar, troca de uma obrigação de indenizar pela emissão de um título
de crédito etc.); (ii) subjetiva quando há
uma alteração das partes no liame obrigacional, porém com a manutenção do mesmo
objeto; e (iii) subjetiva-objetiva, nos casos em que há transformações de ambos
os caracteres.
Nem o perecimento do bem, na novação objetiva, nem
a insolvência do devedor, na novação subjetiva, são fundamentos para que o
credor exija a obrigação antiga. Afinal, com a novação, há a extinção da obrigação
anterior que não pode ressurgir pela impossibilidade de cumprimento da obrigação
nova, exceto se houver expressa ressalva nesse sentido.
Em razão da extinção da obrigação antiga, não poderão
ser opostas à obrigação nova todas as ações pertinentes à anterior. Assim,
ilustrativamente, não poderão ser opostas à nova a anulabilidade da antiga,
eventual exceção do contrato não cumprido caso a obrigação antiga decorresse de
contrato bilateral etc. O endosso gera a novação entre o endossante e o
endossatário. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães
e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso
em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Explanando o entendimento de Ricardo Fiuza, tem-se
que Novação, na clássica definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma
obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da
anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é,
do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da
novação, 2.ed., 1937, n. I). (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Com riqueza de detalhes, Bdine Jr. explica que na
novação, credor e devedor ajustam nova obrigação com a intenção deliberada
(ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original
nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma
obrigação pendente por outra igualmente pendente – vale dizer, ainda devida
pelo devedor. embora não tenha recebido a primeira prestação que lhe era
devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá
exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.
Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo,
da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela
lei. Para que a novação se caracteriza, são necessários os requisitos seguintes:
a) existência de uma primeira obrigação; b) uma nova obrigação; e c) intenção de
novar (animus novandi), três também, são as espécies de novação: a) objetiva,
que compreende a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as mesmas
partes da obrigação; b) subjetiva, que estabelece a substituição do credor
(ativa) ou do devedor (passiva); e c) mista, que se caracteriza pela substituição
tanto das partes quanto do objeto.
Ainda sob o enfoque de Bdine Jr., o inciso I do
presente dispositivo refere-se à novação objetiva, em que se substitui a
própria dívida, mantendo-se as partes inalteradas, por exemplo: Milton devia R$
100,00 a Mauro, que aceita a oferta de que Milton lave seus carros no próximo
final de semana. Verifique-se que a novação objetiva consiste em uma modificação
substancial do objeto ou em sua natureza. Assim, se a modificação é de pouca significância
para o conteúdo da prestação, não há novação, como ocorre quando o devedor
aceita parcelar uma dívida à vista, quando concorda em fazer pequeno abatimento
de valor, ou quando há reforço de garantia. A novação objetiva também pode
resultar da mudança da natureza da obrigação. Por exemplo, José celebra promessa
de venda de um imóvel a Pedro, que não consegue pagar todas as parcelas do preço.
Assim, José e Pedro concordam em modificar a promessa de compra e venda para um
contrato de locação e os valores que Pedro pagou a José são abatidos dos
aluguéis. Desse modo, extinguiu-se a promessa, que foi substituída pela locação
(novação objetiva, na medida em que as obrigações de prometer a escritura
definitiva e a de dar imóvel em locação são substancialmente distintas).
Já a novação subjetiva pode ser ativa (credor) ou
passiva (devedor). será passiva no caso do inciso II deste artigo, no qual um
novo devedor assume nova obrigação em relação ao credor, reconhecendo-se, em consequência,
a quitação do primitivo devedor. cumpre observar que a novação subjetiva
passiva pressupõe não apenas um novo devedor, mas também que ele assuma uma
nova obrigação, distinta da original, em relação ao credor. Se a obrigação for
a mesma, o caso será de assunção de dívida, o que é disciplinado nos arts. 299
a 303.
De todo modo,
continua o mestre Bdine Jr., tanto na assunção quanto na novação subjetiva
passiva, é essencial a concordância do credor, sob pena de invalidade do
negócio, pois o interesse do credor na solvência de seu devedor justifica a indispensabilidade
de sua anuência. Diversamente, a novação prevista no inciso III é subjetiva e
ativa, amparada na substituição de um credor por outro, aliada à substituição da
obrigação, sob pena de caracterizar-se cessão de crédito (arts. 286 a 298). Nos
dois casos de novação subjetiva, a prestação deve ser modificada de modo substancial,
caso contrário, não haverá novação, mas sim assunção de dívida ou cessão de crédito
(MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil.
Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, p. 521 e ss). Caio Mário da Silva
Pereira esclarece que na cessão de crédito, a mesma obrigação se transfere ao
credor, enquanto na novação, a dívida original se extingue (Instituições de
direito civil, 20.ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de
Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 251), no caso do inciso III, a novação pode
ocorrer sem anuência do devedor original, que ficará quite com o credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 374 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou
tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.
Encontrado no site direito.com, acessado em
23/05/2019, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e
pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente,
das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação
da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre
resultar da vontade das partes.
Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de
novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação,
quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade
das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da
primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova
o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma
garantia real sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da
Silva. Teoria Geral das obrigações, Rio de Janeiro. Forense, p. 248 (Direito
Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Da forma como expressa Bdine Jr., em todas as espécies
relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as
partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir
do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que
no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de
novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria
possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não
implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se
conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à
primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação.
Segundo Lotufo, citado por Bdine Jr., entende-se
como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as
vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção
deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras de interpretação
(LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. Rio de
Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).
A intenção de novar é identificada, em geral, na
incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial
que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em
substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e
cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já
foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação,
porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do
regime jurídico (ibidem, p. 354).
A novação não
pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a
que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o
devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que,
no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse
modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida
subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o
propósito de a esta última renunciar (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições
de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio
de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário
ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud
Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 379 - Barueri,
SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).
Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala somente dos requisitos
da novação, repetindo da obrigatoriedade de existência de uma obrigação anterior,
da constituição de uma nova obrigação, da capacidade das partes e intenção de
novar, representada pelo consentimento das partes. Também repete a respeito de animus
novandi, do fato de que sem que as partes tenham a intenção inequívoca de
novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar em novação,
pois a novação não se presume. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser
efetuada independentemente de consentimento deste.
Em direito.com,
tem-se que a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor,
faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente,
à declaração de vontade do primeiro.
A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição
do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja
certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal,
enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há
a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias – CC,
art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, são necessárias as
manifestações de vontade dos antigo e novo credores, bem como do devedor. (Direito
Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Às páginas 381, Bdine Jr, faz o seu comentário a respeito de como é
possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), e
também ser possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz
sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a
anuência do credor é essencial, pois não se pode obriga-lo a aceitar um novo
devedor, com extinção da dívida original.
Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode
acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida
(art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá
no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência
do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a
perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 381 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Veja-se na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, como apêndice, a
clássica definição de Soriano Neto, novação “é a extinção de uma obrigação porque
outra a substitui. Devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança
das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é, do conteúdo ou da causa
debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da novação, 2.ed., 1937, n. I).
Nota esclarecedora. A novação subjetiva passiva, ocorre quando novo
devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento deste. Assume a
forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o consentimento do
devedor. toma a forma de delegação quando feita com a participação do devedor
que, mediante anuência do credor, indica uma terceira pessoa para resgatar o seu
débito.
O artigo 362 trata apenas da novação expromissória. Segundo Carvalho
Santos, citado por Ricardo Fiuza “a omissão do Código, porém, não significa que
fosse sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas
o caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação
pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que
ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não sucede
com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a certeza
da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise,
não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu
consentimento” (J.M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, cit.,
p. 183). Essa espécie de novação perde o sentido prático no novo Código Civil
em face da inserção do capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já
foi comentado. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Como lembra Renata Valera, em Jusbrasil,
acessado em 23.05.2019, “O
art. 362 refere-se apenas à novação subjetiva passiva por expromissão. Segundo
este dispositivo, a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente
do consentimento deste”.
