quinta-feira, 1 de agosto de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435
- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção II – Da Formação dos Contratos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

O parecer de Nelson Rosenvald, é de que este dispositivo apresenta especial conexão com o art. 428, IV, que permite a retratação do proponente, caso esta alcance o declaratário antes da proposta ou simultaneamente a ela.

O art. 433 permite a retratação do aceitante, desde que ela alcance o proponente em momento anterior ou concomitante ao da recepção da aceitação. Caso a retratação seja extemporânea, o então declaratário se converte em oblato, devendo assumir os direitos e as obrigações decorrentes do contrato já formado, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento.

Apenas constatamos um equívoco na formulação da redação do artigo. Não se pode cogitar de inexistência da aceitação, e sim de sua ineficácia superveniente. Da mesma forma que a expedição tempestiva da manifestação é fator de eficácia da aceitação (CC, 431), a sua retratação importará, consequentemente, em perda da eficácia. Não se pode falar em inexistência superveniente, bem coo em invalidade superveniente. O ato existe, pois, a aceitação se verificou. Simplesmente deixou de produzir efeitos diante do arrependimento, como uma espécie de resilição unilateral (CC, 473), em que o aceitante exerce o direito potestativo à denúncia, dentro do prazo decadencial citado no dispositivo (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do CC, 428, que, por sua vez, trata da retração do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita e destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, ele sugere que o artigo 434, em comento, estabelece que os contratos entre ausentes se formam com a expedição da aceitação. O artigo 433 o excepciona, pois, uma vez que o aceitante se arrependa e comunique seu arrependimento ao proponente, fazendo chegar a este a retratação concomitantemente ou anteriormente à própria aceitação, o contrato não estará formado (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, no que concerne a formação do contrato, duas teorias são apresentadas. De acordo com a doutrina da recepção, a formação do contrato ocorre no momento em que o proponente é cientificado da aceitação, mesmo que não tenha conhecimento efetivo de seu conteúdo. Já para a teoria da expedição, avulta-se o tempo do envio da vontade pelo aceitante como instante do encontro de manifestações e nascimento do contrato, sendo insuficiente a simples declaração no sentido da aceitação. A teoria da recepção é criticada pela incerteza quanto à determinação do tempo da formação do contrato, o que desestimula o comércio jurídico.

Em sintonia com a linha já adotada pelo Código anterior, o legislador pátrio adota a teria da expedição para os contratos entre ausente, nos quais as manifestações não são concomitantes, ocorrendo em momentos sucessivos. O contrato é concluído quando o declaratário não só manifesta a aceitação como a remete ao proponente. A contrario sensu, os contratos entre presentes se formam imediatamente ao tempo da aceitação (CC, 428, I).

O caput será excepcionado em três situações: a) caso a retratação do oblato alcance o proponente antes do momento em que este tenha conhecimento da aceitação ou concomitantemente a ele, conforme apreciado no dispositivo pregresso; b) se o proponente manifestou a vontade de apenas se vincular ao tempo da recepção da aceitação. Evidencia-se que a escolha do legislador pela teoria da expedição não é cogente, podendo a oferta ser realizada de modo distinto, preservando-se a autonomia privada; c) caso a expedição seja tempestiva, mas a recepção não ocorra no prazo assinalado pelo proponente.

A nosso viso, não agiu com acerto o legislador na previsão da terceira hipótese. Trata-se de um contrassenso o legislador adotar a teoria da expedição quando o contrato for entre ausentes e, ao mesmo tempo, exigir que a aceitação chegue no prazo estipulado. Ora, se o importante, para a formação do contrato, é a expedição, então não deveria se preocupar a lei apenas com que o envio se desse dentro do prazo? Até porque é a expedição que gera a expectativa no oblato acerca da formação do contrato. Seria um despautério conferir ao aceitante a prerrogativa de ver o negócio jurídico formado com a expedição e, em contrapartida, incutir-lhe demasiada insegurança, haja vista que a expedição precisaria chegar dentro do prazo da aceitação. Então, fosse assim, o legislador deveria ter optado pela teoria da recepção. Essa linha de raciocínio encontra respaldo mormente perante o poder das partes de estipular o tipo de regra a viger no caso concreto. Dessa forma, se o ofertante não optou por valer a oferta no momento em que ele receber a aceitação, não haveria sentido a exigência legal de que a recepção se desse dentro do prazo.

Em sede de internet, algumas ofertas podem ser consideradas entre presentes (quando há interatividade) e outras entre ausentes, como por meio de mensagens eletrônicas (por e-mail ou site), em que não há instantaneidade na troca de informações. Assim, contratos celebrados por salas de chat e webcam são realizados com simultaneidade, em tempo real. Determinados aplicativos permitem o diálogo imediato como em uma tradicional conversa ao telefone. Nesses casos, o recebimento da aceitação determina a contratação. Tratando-se do correio eletrônico, prevalece a teoria da expedição, ou seja, o contrato nasce com o envio da mensagem virtual ao ofertante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Marco Túlio de Carvalho Rocha defende que os contratos entre pessoas presentes formam-se imediatamente, com a aceitação. Os contratos entre ausentes formam-se quando expedida a aceitação. O critério da expedição da aceitação é consagrado a fim de evitar que qualquer das partes fique sujeita à vontade da outra parte, o que ocorreria se o critério fosse o do recebimento da aceitação pelo proponente.

O dispositivo cuida de três exceções ao critério da expedição da aceitação. O primeiro é o de retratação do aceitante que a faz chegar ao proponente antes ou no mesmo tempo em que este toma conhecimento da aceitação; do mesmo modo, o contato não será considerado formado com o envio da aceitação se o proponente tiver condicionado a proposta ao recebimento da aceitação em determinado prazo e isso não ocorrer.

O inciso II não cuida de exceção à regra da expedição da aceitação se o proponente houver se comprometido a esperar a resposta estará vinculado a essa condição desde o momento em que envia a proposta, mas o contrato somente ter-se-á formado quando da expedição da aceitação, como na regra geral (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que a hipótese é o do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil (mc. I), quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (mc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (mc. III). (modo comparado = mc., nota VG).

Vale lembrar comentário ao art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou agnição, ou mais precisamente, da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre de condição imposta pelo proponente (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

No entender de Nelson Rosenvald, o lugar em que a proposta foi expedida é aquele em que se considera celebrado o contrato, sendo irrelevante o local da expedição da aceitação. Certamente a regra se aplica apenas aos contratos entre ausentes, pois entre presentes prevalece o lugar em que ambos se encontrarem.

Note-se que é temerário confundir o local da expedição com o domicílio do proponente, pois este poderá efetuar a proposta em local distinto – em que eventualmente se encontre -, sendo tal local o que determinará os efeitos da obrigação. A regra é positiva, pois permite, pois permite maior mobilidade ao tráfego jurídico.

Outrossim, o princípio da autonomia privada permite que as partes escolham o foro competente para a execução das obrigações, na dicção do CC, 78. A eleição de domicílio será mitigada nos contratos de adesão que envolvam relações de consumo, à medida que se verifique a abusividade de cláusulas que possam impor excessiva onerosidade ao consumidor, inserindo-o em situação de desvantagem (CDC, 51, IV).

O art. 9º, § 2º, da LICC afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em matéria de contratos internacionais, essa regra determinará o foro competente para eventuais litígios e a opção pela lei que regulará a relação jurídica. Assim, se o proponente se encontrar na Austrália e o aceitante no Brasil, o contrato seguirá as regras daquele Estado. Lembre-se de que verbo residir não indica o domicilio, mas o local em que se acha o proponente

O local do contrato como aquele em que se realiza a oferta não se confunde como local do pagamento a que reporta o CC, 327. O adimplemento é o efeito normal da perfeita execução do contrato, sendo razoável a formulação de regras específicas e disponíveis que permitam que a relação obrigacional seja cumprida da melhor forma.

As contratações pela internet provocam um abalo nas tradicionais regras quanto ao local da contratação. As ofertas que se encontram na rede possuem caráter global, não se identificando uma nação ou limites territoriais. Em sede de consumo, o proponente é o fornecedor (CDC, 30), o que submete os consumidores à legislação estrangeira, culminando o direito internacional na lesão substancial da garantia fundamental da tutela ao consumidor (CF. 5º, XXXII). Não haverá outra saída a não ser considerar a aplicação imediata do Código de Defesa do Consumidor em matéria de DIPr, nas hipóteses em que o contratante débil negocia pelo comércio eletrônico, derrogando-se o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505-506 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, a doutrina tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida com oportunidade dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre ausentes, de que trata o art. 434. A redação do art. 1.086 do CC de 1916 alude apenas aos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.

A determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (§ 2º do art. 9º e art. 13) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Carvalho Rocha, o local do contrato é o da proposta. A norma serve à determinação da legislação aplicável nos contratos internacionais (no mesmo sentido o art. 9º, § 2º, da Lei Geral das Normas) e prevalece mesmo nas relações de consumo, apesar do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

terça-feira, 30 de julho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 430, 431, 432
- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção II – Da Formação dos Contratos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 430. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

Segundo observação de Nelson Rosenvald, até agora, focaram-se na proposta. Viram que ela ainda não traduz um contrato, mas acarreta força vinculante para o policitante que a promove. Sua seriedade e precisão servem como ponto de partida ao aperfeiçoamento do negócio, pois define a estrutura e as linhas gerais do tipo contratual que será desenvolvido.

A aceitação será conceituada como o direito potestativo do oblato de constituir o contrato que lhe foi ofertado. Se, em regra, a declaração receptícia de aceitação se manifesta expressamente, nada impede que o silêncio circunstanciado importe em idênticas consequências.

A aceitação só será considerada como tal quando importar em definitiva vontade de contratar, mesmo que não corresponda a uma manifestação de vontade nos moldes tradicionais. Por isso, cuidando-se de internet, o ingresso em determinado site por meio do toque de uma tecla implica aceitação, assim como o ingresso em um transporte coletivo indica o desejo de contratar. Nas ofertas ao público realizadas por máquinas (v.g. flipper), o simples depósito de uma moeda implica aceitação.

No direito brasileiro, ninguém será obrigado a aceitar proposta de contratação, exceto quando se tratar de contrato preliminar (CC, 464) ou dos contratos obrigatórios (v.g., seguro de responsabilidade civil de veículos).

Observamos ainda que a formação do contrato de seguro é distinta de qualquer outro contato consensual. A proposta parte da pessoa do segurado, não do segurador (CC, 759), pois aquele deverá declarar os elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, para que a seguradora possa avaliar se aceitará ou não o contrato de seguro.

A partir do momento em que o oblato adere à proposta e se torna o aceitante, a oferta se converterá em contrato. Todavia, somente produz efeitos a aceitação que chega ao conhecimento do proponente. Em princípio, o aceitante acredita na consumação do contrato por ter expedido a resposta em tempo oportuno, ou seja, dentro do prazo previsto pelo ofertante.

Nada obstante, dispõe o artigo em exame que, caso a aceitação custe a alcançar o proponente, em razão de um evento alheio à vontade do aceitante, incumbirá àquele a imediata comunicação do evento, sob pena de eventual responsabilização civil. Em suma, pelo fato de o contrato não poder ser concluído pela extemporaneidade da aceitação, exige-se a boa-fé do proponente, no sentido de não iludir as legítimas expectativas do aceitante, comunicando-lhe prontamente o ocorrido, pois, caso contrário, culminará na efetuação de despesas e recusará outros negócios, na falsa crença de o contrato ter sido celebrado (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 501 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Fiuza, a doutrina ensina que a recepção tardia pelo proponente da oportuna aceitação da oferta acarreta perda da obrigatoriedade da proposta, uma vez findo o prazo nela contido ou concluído o tempo suficiente para a resposta. A circunstância imprevista e superior às forças do aceitante, decisiva ao retardamento, exigirá, todavia, por parte do proponente, imediata comunicação ao aceitante acerca do atraso verificado, sob pena daquele responder por perdas e danos. É que a manifestação extemporânea diz respeito apenas ao momento da ciência pelo proponente, quando o aceitante a supõe válida para a conclusão do contrato, tornando imperativo vir o proponente, mediante o comunicado de conhecimento do fato, afirmar-se desobrigado à proposta, em face da demora, para o devido efeito liberatório (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, Aceitação é como se denomina a manifestação do aceitante ou oblato. O dispositivo cuida de hipóteses em que a aceitação chega tarde ao proponente. Tarde, no caso, significa não apenas fora de prazo eventualmente fixado para a resposta, nem apenas a que ultrapassa o prazo suficiente para chegar ao conhecimento do proponente (CC, 428, II), mas a que, sendo extemporânea, deixa de ser acatada pelo proponente, i.é, o proponente deve comunicar imediatamente ao aceitante a recusa de se vincular ao contrato por causa da extemporaneidade da chegada da resposta (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 431. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

Na visão de Nelson Rosenvald, quando a proposta for realizada entre pessoas presentes, a aceitação será imediata na ausência de prazo. Caso se imponha um termo, exige-se que a aceitação seja formulada ou expedida dentro desse prazo, no que tange aos ausentes, a aceitação deverá chegar ao conhecimento do proponente em prazo razoável, conforme as circunstâncias, ou, havendo prazo, a resposta será dentro dele expedida (CC, 428. II e III).

Destarte, aceitação tardia desvincula o proponente, que não será vinculado à contratação, na medida em que a própria proposta exclui a sua irrevogabilidade diante de uma resposta intempestiva (CC, 427). Porém, pode ocorrer de a aceitação tardia se convolar em uma nova proposta pelo fato de sofrer adaptações pelo aceitante. Se essa “contraproposta” for aceita pelo ofertante, haverá uma inversão de papéis: o proponente se transforma em aceitante e será viabilizada a contratação.

Em princípio, exige-se uma coincidência entre as duas declarações (oferta e aceitação) para a formação do contrato. A divergência do oblato indica o dissenso sobre aspectos principais ou secundários do negócio jurídico. A introdução de adições ou restrições, mesmo na aceitação tardia, acarreta a modificação da proposta e a possibilidade de nova aceitação, agora do proponente, assumindo foros vinculativos (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 502 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na explicação de Fiuza, a hipótese do artigo é a da aceitação tardia ou, ainda, daquelas aditivas, restritivas ou modificativas, importando, daí, em contraproposta por parte do solicitado à aceitação. As mudanças sugeridas pela pretendida aceitação a tomam condicionada e refletem, por isso mesmo, uma não-aceitação integral dos termos da proposição inicial, representando, por consequência, uma nova proposta. Pouco importará, então, tratar-se de aceitação intempestiva ou não.

Não há defeito na redação do dispositivo, como pensaram Clóvis Beviláqua e João Luiz Alves. Cuida o artigo de quatro situações diferenciadas, a primeira pelo decurso do tempo, as demais pelas introduções promovidas, todas implicando a configuração jurídica de nova proposta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 233, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para que haja o encontro de vontades, no entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a proposta deve ser aceita tal como formulada. Qualquer alteração introduzida pelo aceitante extingue a força vinculante da proposta inicial e passa a representar nova proposta que tem de ser aceita integralmente pelo proponente original (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

Em regra, a aceitação do agente se manifestará de forma expressa, essa é a visão de Nelson Rosenvald. Seja pessoalmente, seja por outras vias acrescidas pela sociedade moderna, avulta o consenso, dispensando-se formalidades. A exteriorização da declaração de vontade propicia estabilidade nas relações negociais e dissemina o tráfego jurídico. Aliás, o art. 110 do Código Civil não reconhece a reserva mental como valiosa, sendo despicienda a vontade interna e real do declarante quando não coincidir com a manifestação do agente – exceto se o outro contratante sabia da motivação encoberta. Exemplificando, no ato do casamento, importará a vontade declarada pelo nubente, mesmo que no íntimo o matrimônio seja contraído com o objetivo de aquisição de nacionalidade.

Muitas vezes, contudo, os costumes e convenções sociais indicam condutas e gestos que evidenciam a aceitação, como o acenar com um movimento de braço em um lance de leilão. Cuida-se de aceitação implícita baseada em padrões sociais.

A dispensa à expressa aceitação também pode derivar da própria lei. Seria o caso da aceitação da herança, pelas formas tácita e presumida: tácita quando o herdeiro pratica atos compatíveis com sua condição, como o ingresso nos autos de inventário (CC, 1805); presumida quando não se manifeste ao ser interpelado sobre a aceitação da herança (CC, 1807).

Ademais, podem-se convencionar formas alternativas de aceitação em cláusula contratual. Basta pensar em um contrato de emprestada em que o negócio jurídico será renovado em caso de ausência de manifestação das partes em determinado prazo previamente assinalado.

A segunda parte do artigo se refere a casos em que o proponente dispensa a aceitação expressa pelo oblato. Assim, se é dado um prazo de trina dias, superado o termo, a aceitação se presume pela conduta passiva do aceitante.

Recorde-se que, em princípio, o silêncio não autoriza a emissão da vontade negocial. Porém, o CC, 111 infere a manifestação de vontade extraída do silêncio, quando as circunstâncias e os usos autorizarem. Ou seja, há casos em que o silêncio revela um comportamento concludente e possui significado social relevante, produzindo efeitos positivos. Ao contrário da declaração expressa de vontade, vinculativa ao emissor pela sua responsabilidade e emanação objetiva de confiança aos declaratários, determinadas condutas admitem, conforme o tipo negocial, a vontade de conclusão do negócio jurídico. Basta pensar no silêncio dos que praticam contratos pela internet. O mero toque das teclas gera a aceitação, uma conduta social típica marcada por uma manifestação tácita de vontade.

Portanto, de vem em quando valerá a máxima “quem cala consente”, cabendo ao magistrado decidir em certas situações qual será o prazo razoável para que isso ocorra, respeitando o princípio da boa-fé objetiva para preencher o conceito jurídico indeterminado do costume, a que alude o art. 432. Seria o caso das partes que já se habituaram por contratos anteriores a admitir o silêncio como aceitação.

Para além do Código Civil, nas relações consumeristas entendeu o legislador que é inaplicável a regra do CC, 111. O silêncio do consumidor remete frequentemente a condutas abusivas do fornecedor de produtos e serviços. O CDC, 39, III, taxa como abusiva a prática da remessa de produtos e serviços sem a prévia solicitação do consumidor, como o envio de cartões de crédito. A inércia do consumidor não importará em aceitação, pois o produto enviado será considerado “amostra grátis” (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV, do art. 428, que, por sua vez, trata da retratação do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante da retratação oportuna, não alcançando, opara a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita a destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, os contratos devem ser interpretados segundo os usos e costumes. Se é usual, p. ex., que um comerciante adquira produtos de um distribuidor para revenda, de forma continuada, não poderá alegar ausência de aceitação se, após longo prazo, deixar de recusar os produtos que recebe com base na prática comercial costumeira (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

segunda-feira, 29 de julho de 2019

Direito Civil Comentado - Art. 427, 428, 429 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 427, 428, 429
- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL
 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –
Seção II – Da Formação dos Contratos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

Ensina NELSON ROSENVALD que, pelo princípio do consensualismo – salvo nos contratos que exigem a forma como substância do ato -, o acordo de duas ou mais vontades é bastante para o aperfeiçoamento do negócio jurídico bilateral. O consentimento e pressuposto de existência do negócio, na medida em que sem ele não há o suporte fático para que o ato ingresse no mundo jurídico.

Quando aludimos a duas vontades, falamos de duas partes e não de duas pessoas. Parte e pessoa não se confundem, pois a parte, como “centro de interesses”, pode se compor de várias pessoas. Por isso, a formação do contrato requer a participação de vontades lastreadas em posições econômicas antagônicas, objetivando uma composição de interesses, funcionalizada a uma colaboração intersubjetiva com respeito à boa-fé objetiva e à função social do negócio jurídico. Não é conveniente falar em polos opostos, mas em uma aproximação de parceiros para a realização da finalidade comum do adimplemento da obrigação.

Note-se que nem todos os contratos são formados de maneira instantânea, mediante simples convergência de oferta e aceitação. Existem os contatos de formação progressiva como os contratos reais. Neles, a tradição da coisa é requisito para o aperfeiçoamento do negócio jurídico e não a sua fase de execução. Assim, em um contrato de penhor ou de comodato, a manifestação de vontade é insuficiente, pois é reclamada a estrega do bem móvel ou imóvel para que possa o negócio se formar.

A oferta, ou policitação, é a declaração receptícia de vontade pela qual alguém (policitante) efetivamente dirige a vontade a outrem (aceitante), pretendendo celebrar um contrato. É um equivoco entender oferta e aceitação como dois negócios unilaterais sucessivos, pois nenhuma das partes declara o efeito apenas por si desejado, mas espera o acordo da outra. O proponente deseja a aceitação, enquanto o aceitante se manifesta nos limites da anterior oferta.

Para ser considerada como tal, a oferta será qualificada pela firmeza, precisão e completude, consubstanciando todos os elementos do contrato que será celebrado. A proposta é uma manifestação de vontade com carga de definitividade. Caso contrário, tratar-se-á de mero convite para a apresentação de uma proposta, ou o início das tratativas (negociações preliminares), sem efeito vinculante, pois o declarante deseja apenas sondar parceiros e iniciar um futuro contrato. Exemplificando, uma proposta de compra e venda que omita menção ao preço não gera contrato em caso de aceitação por parte do oblato, em razão da falta de indicação do valor, um dos elementos essenciais do referido negócio jurídico (CC, 481). É vedado ao juiz fixar o quantum diante de sua indeterminação pelo proponente.

Aliás, as negociações preliminares indicam um período de intenso debate entre pessoas que mais à frente se decidirão ou não pela realização do contrato. Mesmo a efetivação de uma minuta ou carta de intenções não gera vinculação. Ao comentarmos o art. 422, vimos que eventualmente a lesão à boa-fé objetiva na fase das tratativas justificará a responsabilidade civil pré-contratual, pela ofensa aos deveres anexos ou laterais que irrompem do contrato social, opor parte daquele que atrai a confiança do negociante e injustificadamente rompe as conversações, causando-lhe prejuízos. Não se trata ainda de responsabilidade contratual, pois o recesso se deu antes da convergência entre oferta e aceitação.

Há uma relevante incongruência na letra do artigo em comento. A proposta de contrato não obriga o proponente, pois o termo obrigação se refere a uma relação jurídica em que alguém se vincula perante outrem no cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer, o seja, o fato de o proponente efetuar a proposta não implica obrigatoriedade de contratar em definitivo. Isso só ocorrerá após a aceitação. Em verdade, visando à proteção da segurança das relações negociais, o legislador diz que o proponente se encontra em situação de sujeição, posto que executará precisamente os termos da proposta caso o oblato exerça o direito potestativo da aceitação, submetendo aquela à concretização do conteúdo integral da proposta.

A “irrevogabilidade” da proposta não possui caráter absoluto, sob pena de se confundir com o próprio contrato. Portanto, perde a obrigatoriedade por duas razões: quando resulte de seus termos ou da própria natureza do negócio e das circunstâncias do caso. Na primeira hipótese, incluem-se os casos em que o ofertante declara a alguém o desejo de futuramente lhe locar determinado imóvel – inclusive com manifestação quanto ao valor. Trata-se de mera intenção, que não se confunde com a imediata vontade de contratar. Da mesma forma, não obriga a proposta que embute a previsão de facultatividade de vinculação pelo ofertante em caso de aceitação posterior do proponente determinará a conclusão do contrato, pois, em princípio apenas deseja conhecer melhor as intenções do declaratário.

Apesar da omissão do Código, temos que a morte ou a superveniente interdição do proponente não revogam a proposta. A declaração de vontade de se assemelha à norma, uma vez que inicialmente é subjetivada na pessoa de seu autor, mas, emitida a manifestação, adquire autonomia e se desprende da pessoa do ofertante, passando a circular no mundo jurídico. Se houve a responsabilidade do emitente ao emanar a vontade e a confiança do aceitante em sua seriedade, a boa-fé objetiva exige que os herdeiros e o representante do policitante assumam a declaração de vontade, exceto em se tratando de negócios jurídicos que envolvam obrigações personalíssimas (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 498 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo acompanha a doutrina do direito alemão: a proposta é uma declaração unilateral de vontade, produzindo, desde logo, os seus efeitos jurídicos entre o proponente e o proposto (força vinculante). A proposta assume, em princípio, caráter de obrigatoriedade, proponente, salvo cláusula expressa, não poderá retirá-la nos termos e prazo definidos, sob pena de sujeitar-se a perdas e danos pelo inoportuno arrependimento do proponente (alteração da própria vontade) que venha causar prejuízos ao destinatário da oferta (CC, 389). A propósito, leciona Clóvis Beviláqua: “Se a proposta é a força, psíquica embora, que vai determinar uma série de movimentos por parte do solicitado, movimentos que podem ir até alterar o estado de seu patrimônio, é obvio que não deve ser recusada, arbitrariamente, da parte de quem a faz”.

No conceito fornecido por Maria Helena Diniz, “a proposta, oferta ou policitação é uma declaração receptícia de vontade, dirigida por uma pessoa a outra (com quem pretende celebrar o contrato), por força da qual a primeira manifesta sua intenção de se considerar vinculada se a outra parte aceitar”. Nessa diretriz, a proposta somente produz a obrigação, diante da sua aceitação, podendo o proponente arrepender-se antes de a proposta ser aceita pelo outro, a quem dirigida.

A proposta não adquire a quantidade obrigacionária em duas hipóteses: 1) se formulada sem a necessária intenção vinculativa ao ato obrigacional da oferta, resumindo-a a uma simples tratativa de negociação (convite a contratar), em face dos próprios termos em que foi apresentada; 2) quando a natureza do negócio ou as circunstâncias do caso proposto evidenciarem a falta da obrigatoriedade.

A proposta, segundo a Lei n. 8.078/90, em face dos contratos de consumo, tem relevo jurídico mais abrangente, diante do disposto no art. 35 do diploma consumerista. O dever de prestação traz como consequência a execução específica, restando cabível a conversão da obrigação em perdas e danos somente por opção do credor ou por impossibilidade da tutela específica ou da obtenção do resultado prático (CDC, 84, § P). Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, 2. ed. Bahia, Livraria Magalhães, 1910 (p. 210); Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, 3. Ed. São Paulo, Saraiva, 1997. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 231, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, em regra, o mero acordo de vontades faz o contrato (consensus facit contractus). As declarações são unilaterais. A declaração do ofertante, proponente ou policitante denomina-se oferta, proposta, publicitação, oblação ou policitação. Deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto pode se dar por meio de proposta de contrato ou de oferta ao público. A proposta séria obriga o proponente, mas admite retratação enquanto não for aceita pelo oblato CC, 428, IV). O proponente responde pelos prejuízos causados.

Antes de o Código de Defesa do Consumidor entrar em vigor, somente a proposta de contrato vinculava CC/1916, art. 429). A informação e a publicidade não vinculavam. O CC/2002, 429 estendeu às relações comuns o caráter vinculante que o art. 30 do CDC estabeleceu para a publicidade e a informação nas relações de consumo.

Para obrigar, a vontade tem de ser séria. Exemplos de declarações não sérias as feitas por brincadeira (jocandi causa), com reserva mental conhecida do destinatário (CC, 110), com caráter puramente potestativo (“se eu quiser”), por mera cortesia e as incompletas (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

No diapasão de NELSON ROSENVALD, as exceções ao princípio da irrevogabilidade da proposta constam dos incisos I a IV do presente dispositivo. Aliás, são tantas as exceções, que podemos mesmo indagar se a irrevogabilidade é verdadeiramente a regra. Para facilitar a compreensão, cabe diferenciar entre a proposta à pessoa presente e aquela à pessoa presente e aquela à pessoa ausente, bem como a oferta feita com ou sem prazo.

A proposta à pessoa presente é aquela em que existem plenas condições de imediata resposta pelo aceitante. Dispensa-se, todavia, a presença física das partes, basta a interlocução.

Quando o inciso I dispõe sobre “meio de comunicação semelhante ao telefone, exprime a presença na aceitação pela internet e outros meios de comunicação em tempo real.

A pessoa ausente é aquela que não possui meios para responder prontamente ao ofertante, como nas hipóteses da emissão da proposta por telegrama ou fax. Nesse caso, o contrato se aperfeiçoa com a expedição da aceitação pelo oblato, sendo insuficiente a mera recepção da proposta pelo ausente para a conclusão do contrato. A expedição da aceitação apenas não bastará quando o policitante se comprometer a aperfeiçoar o contrato com a recepção da resposta.

A oferta com prazo estipulado pelo policitante cria para o destinatário a legítima expectativa de que a sua aceitação naquele termo vinculará as partes. Daí que a irrevogabilidade da oferta acompanhada de prazo de aceitação é uma consequência do princípio da confiança e da necessidade de seriedade e segurança no tráfego jurídico. Aliás, a retirada da oferta antes de expirado o prazo conduz à obrigação de reparação de danos em favor daquele que assumiu despesas por acreditar na conclusão do contrato. A retratação é indenizável, independentemente da cogitação de culpa do proponente;

Pois bem, tratando-se de oferta entre presentes, cai a obrigatoriedade em não havendo imediata aceitação. Excepciona-se a proposta elaborada com a concessão de prazo determinado, a fim de que o aceitante possa conhecer melhor os seus termos. Em sede de internet, qualquer aceitação poderá se realizar enquanto a oferta se mantiver no servidor, pois quando subtraída do site já não será acessível al público e não mais subsistirá.

Quando o contrato que obriga imediatamente o aceitante é uma relação de consumo, devemos sempre recordar o prazo de reflexão a que alude o cart. 49 da Lei n. 8.078/90. O mesmo se aplica aos contratos eletrônicos a distância (contados da data em que o consumidor enviou a aceitação ao fornecedor). O consumidor que adquire produtos ou serviços fora do estabelecimento do fornecedor é muitas vezes sugestionado por pressão psicológica. Daí o direito potestativo de, no prazo decadencial de sete dias, resilir unilateralmente o contrato mediante denúncia (CC, 473).

Já na proposta sem prazo endereçada a pessoa ausente (inciso II), ela deixa de ser obrigatória quando decorre tempo suficiente para que a resposta alcance a pessoa do proponente. Há um limite razoável de tempo, aferível pelas circunstâncias, em que a resposta do aceitante deva chegar ao conhecimento do policitante, sob pena de perda da eficácia do ato de aceitação. O razoável seria uma espécie de termo moral ou prazo tácito, que será aferido na linha da equidade.

Consoante o inciso III, nas hipóteses de estipulação de prazo fatal para a aceitação, a única possibilidade de quebra de obrigatoriedade da proposta resultará da não expedição da resposta (aceitação) no prazo dado pelo ofertante. Inegavelmente, será ainda caso de considerar a retratação aquele em que o arrependimento do proponente alcançar o destinatário antes mesmo que este tenha ciência da proposta (inciso IV). Basta supor a retratação por via de carta com Sedex daquele que enviou proposta por carta ordinária. A retratação será ineficaz caso chegue posteriormente à proposta (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 499 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o enunciado na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o dispositivo enumera as causas excludentes da obrigatoriedade da proposta, considerando determinadas circunstâncias em que esta se operou, com ou sem prazo. Nas propostas sem prazo entre presentes, a não-aceitação imediata conduz à não-obrigatoriedade da oferta, desobrigando o proponente. Entre ausentes, o elemento de desoneração situa-se no tempo hábil para que a proposta seja recebida pelo oblato, por ele respondida e recepcionada pelo proponente. A suficiência do tempo é juridicamente indeterminada para ser apurada a imediatidade da aceitação. Nas propostas com prazo, cessa a obrigatoriedade findo o prazo assinado. Entre ausentes, tem-se atendido o prazo, quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado. Outra circunstância impeditiva da obrigatoriedade ocorre quando a convergência volitiva não e alcançada por retratação oportuna do proponente, ou seja, quando a proposta é desfeita a tempo, implicando o arrependimento daquele a inexistência jurídica da oferta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 231, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob orientação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, tem-se que o dispositivo estabelece as condições em que a proposta perde a força obrigatória para o proponente. Pessoa presente é a que está em relação direta com o proponente, em condições de dar-lhe resposta imediata. Por isso, considera-se presente, para efeito de aplicação do dispositivo, aquele com quem se comunica por telefone ou por meio de comunicação semelhante, i. é, comunicação que permita respostas imediatas. Pessoa ausente, no sentido em pregado neste artigo, é, inversamente, a pessoa com quem não se está em comunicação direta.

O ambiente eletrônico virtual permite as duas situações. Comunicações por meio de chats, p. exe., equivalem a comunicações a pessoas presentes; comunicações por e-mail são comunicações a pessoa ausente. Certos programas podem estabelecer comunicação entre presentes ou a ausente, como o Whatsapp, a depender de o destinatário ter podido dar resposta imediata ou não.

O inciso IV cuida da revogação voluntária da proposta. A doutrina reconhece, ao lado desta, a revogação involuntária que ocorre quando o policitante torna-se incapaz ou morre antes da aceitação de tais fatos tenha tomado conhecimento o aceitante antes da aceitação. Em tais circunstâncias não há que se falar em responsabilidade por prejuízos decorrentes da revogação involuntária, por absoluta ausência de culpa por parte do policitante, apesar da opinião contrária de DARCY BESSONE (Do contrato. Rio de Janeiro: Forense, p. 169).

Se a morte ou a incapacidade do policitante não forem de conhecimento do aceitante no momento da aceitação, o contrato se aperfeiçoa com esta, obrigando o incapaz ou seus sucessores a cumpri-lo, se possível (CAIO MÁRIO. Instituições..., v. III, p. 44, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. 3, p. 75; FARIAS, Cristiano C, de; ROSENWALD, Nelson, Direito dos Contratos, p. 72).

Se o policitante falir antes da aceitação, a proposta permanece válida e eficaz, mas pode ser revogada se prejudicar a massa ou gerar a anulabilidade do contrato por erro se o oblato a aceitar por desconhecer a falência (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.

Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, a proposta é a declaração de vontade dirigida a alguém com que se quer contratar. A proposta ad incertam personam é a oferta ao público, que não perde a natureza de declaração receptícia de vontade, pelo fato de o oblato não poder ser identificado. A indeterminação será transitória, pois a formação do contrato demanda a determinação do aceitante. Portanto, a oferta não é propriamente realizada para uma coletividade, mas a cada um do público.

Assim, o Código Civil opera a distinção entre os termos proposta e oferta. Aquela dirigida a um destinatário determinado; esta, ao público em geral.

A oferta somente assume ares de definitividade quando consubstancia os requisitos essenciais do contrato. Caso contrário, será considerada uma recomendação para que sejam encaminhadas propostas ao anunciante.

O sistema de oferta ao público adotado pelo Código Civil é diverso daquele concebido para o Código de Defesa do Consumidor, no qual a oferta pública é irrevogável. Já nas relações privadas, o dispositivo e seu parágrafo único excepcionam a obrigatoriedade quando resultar das circunstâncias ou dos usos, além da possibilidade de o próprio policitante revogar a oferta, quando tal ressalva for expressa na proposta ao público.

Na formação das relações contratuais de consumo é necessário corrigir previamente as profundas desigualdades materiais entre as partes, para que aquele que é submetido por pressões e métodos publicitários à efetivação do contrato alcance uma real autonomia da vontade. Essa vontade racional e ponderada só será alcançada se o conteúdo dos contratos não mais se reduzir às imposições subjetivas do fornecedor, atendendo objetivamente aos ditames da boa-fé objetiva e aos deveres anexos dela decorrentes.

Sendo a formação do contrato de consumo guiada pelo princípio da transparência (CDC, art. 4), o equilíbrio entre os contratantes resultará principalmente da diversa noção de oferta preconizada pelo art. 30 da Lei Consumerista. Não apenas toda informação constitui uma oferta vinculativa ao fornecedor, como o fornecedor sempre será qualificado como proponente, pois todas as suas manifestações serão presumidas como ofertas, cabendo a aceitação ao consumidor. Essa orientação acautela a correção e a lisura em tais relações, preservando as legítimas expectativas do contratante mais frágil.

Na medida em que a nova norma civil não alterou o regramento das relações especiais de consumo sobre a oferta ao público, (arts. 29 a 38 da Lei n. 8.078/90), temos que as ofertas direcionadas a consumidores serão regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, enquanto aquelas formuladas para comerciantes – atacadistas – serão disciplinadas pelo Código Civil. Será tarefa árdua identificar hipóteses de ofertas ao público desvinculadas de relações de consumo em contratos de adesão. Poder-se-ia cogitar de uma oferta efetuada por um empreendedor imobiliário para aqueles comerciantes que desejam adquirir lojas em um novo shopping center.

Mas, para além dos contratos de adesão, a oferta ao público é visualizada em contratos de licitação, sobretudo em concorrências abertas pelo poder público, e em concursos para a escolha de empregados e a seleção de projetos.

Ao tratar da oferta ao público, o Código de Defesa do Consumidor é mais rigoroso que o sistema privado, pois o art. 35 da Lei n. 8.078/90 permite ao consumidor, em caso de recusa de fornecedor ao cumprimento, a possibilidade de demandar a tutela específica da obrigação nos termos da oferta, da apresentação ou da publicidade. Trata-se do princípio da suficiência que a priori não se aplicaria ao Código Civil, para o qual se reservaria a indenização por perdas e danos quando o ofertante desonrasse a proposta ao público. Porém, a nosso viso, aplica-se imediatamente às normas civis a execução específica das obrigações de dar e fazer (arts. 461 e 461-A, do CPC/1973). Tais artigos, correspondem à Seção IV – Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa, do CPC/2015, que ganharam os seguintes nºs: para o art. 461 do CPC/1973, correspondem hoje os arts. 497, 536, 499, 500, 294, 300, 311, 297, 498, 537, 139, 536, 537, – nesta ordem, do CPC/2015. Para o art. 461-A, do CPC/1973, temos os seguintes arts.: 498 e 538, nesta ordem, do CPC/2015 (Nota VD), possibilitando ao aceitante a efetivação do direito subjetivo ao resultado útil do contrato.

A oferta ao público adquire vulto descomunal na sociedade tecnológica, em que a internet e os meios eletrônicos e de telecomunicação massiva facilitam a contratação a distância. O comércio eletrônico é praticado de forma absolutamente despersonalizada, por e-mail, on-line e por outros veículos virtuais. A confiança do contratante é atraída e os contratos surgem pela via da adesão da vontade nas compras de produtos e prestações de serviços. Qualquer espécie de contrato que não exija solenidade especial pode ser realizada pelas modernas vias “desmaterializadas’.

Haverá a necessidade de conceder superior proteção aos consumidores, em razão de sua especial vulnerabilidade técnica no trato dos mecanismos eletrônicos e no grande poder de sugestão das imagens e informações, muitas vezes falhas e distorcidas, empregadas por fornecedores em publicidades alocadas pelas ofertas públicas em sites, links e e-mails.

A proposta dos fornecedores consubstancia todos os elementos da oferta de consumo, sendo aplicável ao comércio eletrônico a vinculação assinalada no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, sobretudo por se referir à expressão “qualquer forma ou meio de comunicação”. Assim, deverá o fornecedor, pela internet, concluir o contrato após a oferta, não podendo revoga-la após a sua publicação. Aliás, diante da ausência de regulamentação específica da matéria, apenas se exclui da abrangência do Código de Defesa do Consumidor a discussão acerca de autenticação dos documentos eletrônicos e as garantias quanto á utilização dos dados (NELSON  ROSENVALD, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 501 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).


Sequenciando a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o NCC reconhece a relevância jurídica da oferta ad incertam personarn, para os efeitos da formação do contrato, tendo em conta a moderna sociedade de consumo e, no particular, o impacto das técnicas de comunicação mercadológica. Entretanto, ao estabelecer a equivalência, não avançou, satisfatoriamente, ao alcance do tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor, art. 30, por exigir os requisitos essências ao contrato, inerentes à oferta clássica ou seja, a oferta somente equivale à proposta quando o seu conteúdo oferece os elementos essenciais à contratação, de modo a criar o vínculo obrigacional.

O dispositivo não adota o princípio da suficiência precisa da informação consagrado pelo CDC. Por este princípio, a oferta de massa torna-se vinculante, obrigando o proponente, quando suficientemente precisa a informação ou a publicidade, a tornar eficiente a realidade negocial. Nesse sentido, como afirma Cláudia Lima Marques, a publicidade, nos termos do art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, constitui fonte de obrigação para o fornecedor, “com os mesmos efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o contrato futuro”. Desse modo, poderá que os elementos oferecidos pela publicidade informativa “obrigam e vinculam desde sua veiculação”.

A nosso sentir, o dispositivo não mais se ajusta à realidade social, diante do fenômeno das técnicas persuasivas da oferta pública, impondo-se, daí, a compatibilidade do dispositivo com o moderno posicionamento doutrinário e jurisprudencial no trato da questão, afastando-se a formulação tradicional da oferta (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 232, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, oferta ao público ou a pessoa indeterminada é a feita por meio de anúncios, circulares, catálogos, aparelhos automáticos, exposição em vitrines, entre outros. Ela obriga o proponente se for suficientemente precisa (cf., arts. 30 a 35 do CDC): a simples abertura de casa comercial representa oferta ao público, porque é vedado discriminar consumidores (art. 39, II e IX, do CDC). Excluem-se os profissionais liberais, pela pessoalidade da prestação (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 29.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).