Direito Civil Comentado - Art. 441, 442, 443 - Dos Vícios Redibitórios – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 441, 442, 443

- Dos Vícios Redibitórios

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção V – Dos Vícios Redibitórios

- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem impropria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

“O vício redibitório consiste no vício oculto da coisa que a torna impropria a seu uso. Sendo inerente à essência do produto, o vício é capaz de torna-lo imprestável ao fim a que se destina ou de reduzir a capacidade do bem por ocasião de sua utilização” diz Nelson Rosenvald.

Em seus ensinamentos, Nelson Rosenvald ensina que em nosso ordenamento, a disciplina é inserida na teoria geral dos contratos, não se prendendo a nenhum contrato em espécie. Seu campo de incidência são os contratos comutativos, em que há um conhecimento prévio das prestações recíprocas. A existência do sinalagma e, portanto, da justiça contratual, requer um equilíbrio entre as trocas contratuais. Haverá uma lesão a esse equilíbrio se o bem recebido por uma das partes for incapaz materialmente de atender a suas finalidades naturais.

O vício redibitório e a evicção são dois mecanismos próximos de tutela do contratante. O primeiro acautela-nos perante vícios materiais do objeto contratado. Já a evicção possibilita proteger o adquirente diante da perda jurídica do bem.

No Código Civil, o contratante apenas obterá êxito na demonstração do vício caso seja demonstrada a efetiva incapacitação do objeto adquirido. Em contrapartida, no Código de Defesa do Consumidor, art. 18, é suficiente que os vícios gerem a inadequação do produto. A inadequação abrange todas as formas de frustração à legítima expectativa do consumidor. Muitas vezes o produto ainda poderá ser utilizado, mas com perda de eficiência.

Exemplificando: um particular que adquira de outro uma geladeira usada poderá discutir o vício decorrente do motor que não funciona. Já o consumidor que adquire eletrodoméstico novo em determinada loja poderá até mesmo discutir o excesso do tempo de congelamento, mesmo que o produto funcione normalmente.

O conceito de inadequação no CDC é amplo a ponto de abranger as disparidades entre as informações recebidas pelo consumidor e as reais qualidades do produto. Assim, ao adquirir uma máquina copiadora com base em publicidade que propaga ser o produto capaz de reproduzir duas vezes mais rápido que os concorrentes, é possível utilizar os mecanismos disponibilizados pela legislação consumerista, caso a expectativa não se verifique efetivamente.

O CDC também vai além do regime do direito civil ao prestar tutela diante dos vícios de quantidade de produtos e serviços (CDC, 19 e 20). A quantidade é considerada algo concedido a menor ao consumidor em qualquer tipo de medida adquirida. Não apenas no simples aspecto numérico como também no que diz respeito à metragem, peso e proporção de produtos e serviços, além do desencontro quantitativo entre o bem oferecido e a mensagem publicitária divulgada.

Outrossim, nas relações privadas, o vício redibitório será oculto, assim conceituado como aquele que não poderia ser detectado por uma pessoa de cautela ordinária. Sendo o vício de fácil constatação, presume-se que houve desídia do adquirente quando da contratação.

O adquirente omisso que posteriormente invoca o vício incide em abuso do direito (CC, 187), na modalidade do venire contra factum proprium, na medida em que o exercício da pretensão atual é incompatível com a sua conduta originária, sobremaneira pelas expectativas legitimamente criadas no alienante.

Todavia, o consumidor será protegido mesmo diante de vícios aparentes ou de fácil constatação (CDC, 26), pois a sua vulnerabilidade determina uma intervenção mais drástica e corretiva do ordenamento jurídico sobre as suas relações.

O art. 441 demonstra que toda a teoria dos vícios redibitórios foi edificada em torno de uma garantia para o adquirente de bens móveis e imóveis, nas obrigações de dar coisa certa. Daí a utilização do termo coisa no dispositivo em comento.

Em inegável ampliação de horizontes, a sistemática concebida pelo Código de Defesa do Consumidor contempla também as obrigações de fazer. Os vícios do serviço (CDC, 20) nada mais são do que incorreções que tornam a prestação do serviço impropria ou inadequada (v.g., espetáculo musical com má qualidade de áudio).

Portanto, no Código Civil, qualquer discussão consequente à inexecução de serviços será solucionada à luz do inadimplemento das obrigações (art. 389) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 510-511 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No que expõe a doutrina apresentada por Fiuza, vícios redibitórios são os defeitos existentes na coisa objeto de contrato oneroso, ao tempo da tradição (ver art. 444), e ocultos por imperceptíveis à diligência ordinária do adquirente (erro objetivo), tornando-a imprópria a seus fins e uso ou que lhe diminuam a utilidade ou o valor, a ensejar a ação redibitória para a rejeição da coisa e a devolução do preço pago (rescisão ou redibição) ou a ação estimatória (actio quanti mninoris) para a restituição de parte do preço, a título de abatimento. Diz-se contrato comutativo o contrato oneroso em que a prestação e a contraprestação são cedas e equivalentes.

Integra-se ao instituto a redução de utilidade do bem em face do defeito oculto, embora cuide o dispositivo apenas da impropriedade do uso (inexatidão ou inaptidão ao uso a que se destina).

Pelo art. 1.106 do CC de 1916 não responde o alienante se a coisa for alienada em hasta pública (entenda-se, venda forçada, a judicial ou a administrativa), tornando inadmissíveis a ação redibitória ou a estimatória. Tal dispositivo não tem correspondente no texto do CC de 2002, não prevalecendo mais a circunstância excepcionada como exclusão de direito.

A propósito do parágrafo único, anota Clóvis Beviláqua o seguinte: “As doações são contratos unilaterais e benéficos, aos quais não convém a classificação de comutativos. Todavia, se a doação é gravada com encargo, deve ser desclassificada de entre os contratos unilaterais, porque ao donatário é imposta igualmente a prestação, resultante do encargo”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 238, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marco Túlio de Carvalho Rocha conceitua vício redibitório como vício ou defeito oculto ou ausência de qualidade da coisa recebida (vício do objeto da prestação), em virtude de contrato comutativo ou de doação com encargo, que a torna impropria ao uso ou lhe diminua o valor (441).

Das distinções, pode-se apontar: a) no inadimplemento não há a entrega da coisa que era objeto da obrigação; b) vícios aparentes: nas relações comuns, a aceitação da coisa faz presumir a aceitação de vícios aparentes, exceto se houver ressalvas ou se o alienante obrigar-se a repará-los e c) a diferença de área nas vendas ad mensuram tem regulação própria (CC, 500 e 501).

Podem ser apontados cinco elementos: a) o vício deve ser oculto: os vícios ostensivos presumem-se aceitos ou são objeto de outros meios de proteção; b) desconhecimento do adquirente: se o adquirente conhecer o vício, mantém a pretensão se o receber com ressalva ou se o alienante obrigar-se a repará-lo; c) o vício deve existir no momento da tradição e perdurar até o momento da reclamação; d) prejuízo à finalidade da coisa ou ao seu valor; e) o bem deve ter sido objeto de contrato comutativo ou de doação com encargo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 05.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar o abatimento no preço.

Em relação ao art. em comento, Nelson Rosenvald ensina que o adquirente da coisa viciada terá duas opções: redibir o negócio jurídico ou obter o abatimento no preço do bem mediante a ação estimatória. São as chamadas ações edilícias. A faculdade de escolha é absoluta, de livre conveniência do adquirente.

A ação redibitória implica a devolução da coisa com restituição dos valores pagos ao alienante. Trata-se de hipótese de direito potestativo à rescisão contratual. Com efeito, a rescisão se aplica às hipóteses em que a desconstituição da obrigação é fruto de um vício do objeto já existente ao tempo da contratação (v.g., evicção), não se podendo cogitar um inadimplemento ou inexecução – o que caracterizaria a resolução, por força do CC, 475).

Por outro ângulo, a ação estimatória, ou quanti minoris, implica a conservação do negócio jurídico à custa da redução do preço de aquisição, com devolução de parte de valores pelo alienante.

Apesar do silêncio do legislador, acreditamos que a melhor maneira de calcular a restituição é pela obtenção de uma proporcionalidade entre o que foi pago e a perda de valor da coisa em decorrência do vício, alcançando-se assim a quantia a ser restituída. Nada impede a nomeação de um perito para a execução de tal atividade.

Há que alertar que não existe necessariamente uma relação entre a extensão do vício e a opção do credor. Ele terá o direito potestativo à redibição, mesmo que o vício não seja apto a inutilizar completamente a coisa, bem com poderá exercitar a pretensão de abatimento, mesmo nos casos em que o vício torne a coisa absolutamente impropria para o seu uso.

No sistema de vícios do produto do Código de Defesa do Consumidor, a tutela ao vulnerável é mais densa. O art. 18, § 1º, I, permite a substituição do produto por outro da mesma espécie, além de conceder as alternativas da redibição e da quanti minoris. Não se olvide de que, para os vícios do serviço, sempre haverá a possibilidade de reexecução (CDC, 20, I), e, para os vícios de quantidade, a complementação do peso ou da medida (CDC, 19, II), tratando-se de vício do produto, ao consumidor só será facultada a adoção das três alternativas, se antes não obteve êxito na medida de sanação do vício no prazo de trinta dias (CDC, 18, § 1º). Excepciona-se o pré-requisito nos casos em que, em razão da extensão dos vícios, é impraticável a tentativa de remediá-los (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 512 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Fiuza, a lei confere uma segunda alternativa de proteção ao prejudicado, presente o vício redibitório. Pode o adquirente, em vez de redibir o contrato, enjeita do a coisa, postular o abatimento do preço pago, conservando o bem, mediante a ação estimatória ou actio quanti minoris (ação de menor preço). Trata-se de ação edilícia, como também é denominada a ação redibitória. Essa alternativa deixa de existir, por exceção, na hipótese do art. 444, quando ao adquirente cabe exercitar a ação redibitória, diante do perecimento da coisa em decorrência do vício redibitório.

A ação estimatória pode ser manejada, ainda, pelo comprador contra quem lhe fez a venda de móvel ou imóvel quando apurada a diminuição na qualidade ou na extensão para o efeito de abatimento proporcional no preço pago, não cabendo, v.g., se da escritura de compra e venda ficou claramente estipulado tratar-se de venda ad corpus (TJPE, I~ Câmara Cível, AC 696/85) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 239, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a prática de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo faculta ao adquirente requerer o abatimento do preço. No direito romano esse direito correspondia á actio quanti minoris. Se o preço ojá tiver sido pago, fica o alienante obrigado a restituir o valor equivalente à desvalorização sofrida pela coisa transferida ao adquirente.

A escolha do adquirente por uma das duas vias, desfazimento do contrato ou abatimento do preço, é irrevogável (Caio Mário, Instituições..., v. III, p. 127).

Se o objeto da contraprestação for indivisível, como no caso de troca, a pretensão de abatimento do preço pode ser impossível (Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, t. XXXVIII, p. 283).

O exercício da pretensão não exclui o direito de reclamar por outro vício que venha a ser descoberto (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 06.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mas as despesas do contrato.

Seguindo os ensinamentos de Rosenvald, a norma em referência agrava a condição do alienante que tinha ciência do vício oculto da coisa ao tempo da entrega efetiva da posse. Encontrando-se o vendedor de boa-fé, a restituição se limita ao preço contratado. Todavia, constatada a má-fé daquele que encobre o vício, acrescentar-se-á o valor das perdas e danos.

Não obstante o Código faça referência apenas à ação redibitória, parece-nos que mesmo na ação estimatória será factível a incidência cumulativa do ressarcimento ao adquirente.

A responsabilidade contratual segue as regras relativas ao inadimplemento das obrigações (CC, 389). Portanto, as perdas e danos incidirão cumulativamente aos juros, atualização monetária e honorários advocatícios. É interessante que as partes estipulem a cláusula penal compensatória (CC, 408 e 410) como forma de prefixação de perdas e danos, evitando-se a árdua demonstração de danos emergente e lucros cessantes.

Outro detalhe. Enquanto os prazos de reclamação dos vícios seguem a sistemática exígua do CC, 445, a pretensão indenizatória poderá ser exercitada em três anos (a contar da transferência da posse), ex vi do CC, 206, § 3º, V.

Nas relações de consumo, a boa ou má-fé do fornecedor de produtos e serviços é irrelevante para fins de responsabilização contratual e ressarcimento. A tutela da boa-fé objetiva e do dever anexo de proteção ao consumidor resulta na desconsideração do aspecto psicológico da contraparte (CDC, 23).

Por fim, vale realçar que, no Código Civil, o adquirente apenas poderá rescindir o contrato, obter abatimento e, eventualmente, auferir perdas e danos perante a pessoa do alienante imediato, com quem celebrou o negócio jurídico. A garantia legal quanto aos vícios do objeto não alcança a cadeia anterior de circulação do produto, caso o vício já existisse mesmo quando da aquisição pelo próprio alienante.

Já nas relações consumeristas, é patente a solidariedade entre todos aqueles que participaram da inserção do produto viciado no mercado (CDC, 18). Daí caberá ao consumidor a opção entre o litisconsórcio passivo e a responsabilização isolada do fornecedor que lhe convier.

Apesar de expressamente não ter o legislador acolhido a solidariedade passiva nas relações privadas, acreditamos que pela aplicação das cláusulas gerais da boa-fé objetiva (CC, 422) e da função social do contrato (CC, 421) em um sistema móvel será viável a responsabilização direta dos alienantes mediatos. Apesar de o adquirente não ser parte nos contratos que antecederam a aquisição do bem, aqueles negócios jurídicos produzem consequências objetivas nas relações posteriores, sendo necessário preservar a tutela externa do crédito e a confiança do adquirente. Acreditamos que a solidariedade não pode mais se restringir à lei ou à vontade das partes (CC, 265), sendo justificada nas hipóteses de vulneração à própria principiologia do sistema (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 512-513 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo doutrina de Ricardo Fiuza, é atribuída ao alienante, por presunção legal, responsabilidade pelo vício redibitório quer o conheça ou não, ao tempo da alienação. Essa responsabilidade é aquilatada de acordo com a demonstração da conduta do alienante, ou seja, se transmitiu a coisa agindo de má-fé ou boa-fé. Portando ciência prévia do defeito oculto, restituirá o que recebeu, com o acréscimo de perdas e danos (RT, 447/216); ignorando-o, restituirá apenas o valor recebido e o das despesas contatuais.

Não é mais desonerado o alienante, por ignorância do vício, havendo cláusula expressa como dispõe o CC de 1916 (art. 1.102) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 239, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo ensinamento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, se o alienante tinha conhecimento do vício da coisa, sua responsabilidade é ampla, deverá restituir não apenas os danos emergentes, equivalentes ao desembolso realizado pelo adquirente em virtude do contrato, que engloba o preço pago mais as despesas de transferência, quanto o lucro cessante, i.é, o que o adquirente razoavelmente deixou de ganhar em virtude do defeito da coisa.

Se o alienante não tinha conhecimento do vício da coisa, não se lhe pode imputar culpa e, por isso, o dispositivo só o obriga a devolver o valor recebido mais as despesas do contrato. Tais quantias sujeitam-se à correção monetária por serem dívida de valor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 07.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 439, 440 - Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 439, 440

- Da Promessa de Fato de Terceiro

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro

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Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Andando nos caminhos de Nelson Rosenvald, ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro.

Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

Como bem explica o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode geral indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Fiuza, é o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. o único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

Na sua Exposição de Motivos complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1 ~) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, promessa de fato de terceiro é o contrato mediante o qual uma das partes, denominada promitente, obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada promissário.

A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após sua aceitação. Se o terceiro recusar-0se a realizar a prestação, nenhuma responsabilidade terá, uma vez que, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade advinda da inexecução recairá sobre o promitente.

Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro cônjuge na constância do casamento, pois presume-se que tenham sido contraídas em benefício da família, diz-se do terceiro que é cônjuge do promitente.

O CC, 1647, estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode agir com a anuência do outro cônjuge. A promessa de obter o consentimento do próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de terceiro.

Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput deste dispositivo implicaria a obrigação de o promitente indenizar ao promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o promissário.

Para evitar esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento, de fato, esse e o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.

O único caso em que vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.

Enquanto na estipulação em favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.

A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Dentro do ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumido, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, cessa a responsabilidade do promitente se o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 436, 437, 438 - Da Estipulação em Favor de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 436, 437, 438

- Da Estipulação em Favor de Terceiro

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção III – Da Estipulação em Favor de Terceiro

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Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do Art. 438.

No diapasão de Nelson Rosenvald, esse contrato se forma quando o estipulante convenciona com o promitente a concessão de uma vantagem patrimonial em prol de um terceiro – estranho à contratação -, que se constitui em beneficiário.

A estipulação em favor de terceiro consiste em derrogação ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais às partes e seus sucessores (quando não seja personalíssima). Com efeito, o contrato em exame projeta efeitos na esfera jurídica de quem não participou de sua celebração. Todos as obrigações permanecem com o estipulante e todos os direitos são adquiridos pelo terceiro.

O estipulante que contrata a favor de terceiro vincula o promitente, assistindo-lhe a possibilidade de constrange-lo a efetuar a prestação ao terceiro. este, a seu turno, é credor da relação obrigacional e apenas possui vantagens, inexistindo qualquer contraprestação. Aliás, de acordo com o parágrafo único, também poderá exigir o cumprimento da prestação, caso o estipulante não exerça o seu direito potestativo de substitui-lo, a teor do CC, 438.

Apesar do silêncio do Código, é viável a estipulação em favor de terceiro para a remissão de dívidas ou cessão de créditos. Ou seja, além de servir como modo de efetuar liberalidades, a estipulação pode visar à extinção de um débito. Avulta-se que o interesse do estipulante seja digno de proteção legal, pois ele é o elemento essencial e caracterizador do contrato.

No contrato de seguro de vida, a estipulação em favor de terceiro é bem evidenciada. O segurado e a seguradora convencionam um prêmio que garantirá futuramente o pagamento de um valor a um beneficiário, quando da morte do segurado (CC, 790). Nesse sentido, quando dispõe o legislador que, ao tempo do sinistro, o capital estipulado não estará sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança (CC, 794), demonstra a essência da estipulação em favor do terceiro, eis que o capital jamais integrou o patrimônio afetado ao direito eventual do beneficiário.

O modelo em exame possui aproximação com a figura do contrato com pessoa a declarar, que foi introduzida no Código de 2002 (CC, 467). Nada obstante, no contrato em favor de terceiro o negócio jurídico bilateral se restringe às pessoas do estipulante e promitente, mantendo-se o beneficiário alheio à convenção, em posição expectativa. Já no contrato com pessoa a declara, a partir do momento de sua aceitação, a pessoa nomeada adquire retroativamente a posição contratual de parte, em substituição a um dos contraentes (direitos e obrigações), como se este nunca houvesse existido (CC, 469) (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 507 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, trata-se do pactum in favo reiri tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte do favorecido. O estipulante é aquele que convenciona o benefício, podendo, daí, exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando Gomes, a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

O terceiro pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos do contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante (art. 438).

O CC/2002 não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de 1916, a saber, da restrição à estipulação em favor de terceiro, então prevista nos contratos de seguro, proibitiva de se instituir beneficiário inibido de receber a doação do segurado, a exemplo da concubina do homem casado. O art. 793 do novel diploma torna “válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato” (ver comentário ao artigo) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual uma pessoa obriga-se perante outra a conferir um direito em favor de quem não participa dessa relação contratual (Álvaro Villaça Azevedo Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 61).

Estipulação em favor de terceiros típica, i.é prevista em lei é a doação com encargo em favor de terceiro. Partes: a) Estipulante: determina a quem caberá o benefício; b) Promitente ou devedor: promete transmitir a vantagem ao beneficiário; c) Terceiro ou beneficiário: destinatário da vantagem (não é parte). Não precisa ser determinado, basta que seja determinável. Certas pessoas não podem ser beneficiarias, nos casos expressos em lei (ex.: 793).

Da legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação – a estipulação em favor de terceiro é contato que se faz entre o estipulante e o promitente. O terceiro dele não é parte, pois, do contrário, não seria terceiro. o terceiro somente se vincula ao contrato se o aceitar expressa ou tacitamente. Se o aceitar, fica legitimado a exigir a prestação que foi prometida em seu benefício.

A indenização pelos prejuízos causados pelo inadimplemento do promitente ou devedor, segundo as regras relativas à responsabilidade civil, pode ser requerida por quem o suportou. Ambos estipulante e beneficiário, podem ter prejuízos. O estipulante, por ter pago com a finalidade de beneficiar terceiro e não ter obtido a satisfação de seu interesse; o beneficiário por não ter recebido o que lhe é devido. O pagamento feito ao beneficiário extingue, no entanto, a pretensão do estipulante.

O parágrafo único estabelece que o estipulante fica sujeito às condições e normas do contrato. Entre as condições, não há óbice para que o beneficiário realiza alguma prestação. A possibilidade de estipulação a título oneroso é, no entanto, polêmica. Aceita-a Sílvio rodrigues (Direito Civil, v. 3, p. 99-100), enquanto Orlando Gomes a nega: “A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. há de ser em seu favor” (Orlando Gomes. Contratos, p. 197). A condição de o terceiro realizar prestação para que possa aderir ao contrato e perceber o benefício não é ilícita, por ausência de proibição legal sendo pois, possível (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-se a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

No entendimento de Nelson Rosenvald, o legislador disciplina aqui a cláusula de irrevogabilidade da estipulação em favor de terceiro. ao estipulante será vedada a resilição unilateral do contrato com o promitente caso outorgue ao beneficiário o exercício da pretensão de exigir a satisfação do direito subjetivo ao crédito.

Em princípio, nada impede que o estipulante se desvincule do promitente, ou mesmo altere a convenção a ponto de se converter no próprio beneficiário, caso em que se desnatura completamente a figura da estipulação em favor de terceiro.

É possível traçar um paralelo entre o CC 437 e o CC, 553. A autonomia privada permite que alguém estipule uma doação com imposição de encargo ao donatário.

Quando o beneficiário do encargo for um terceiro, estranho às partes, não se pode negar a estipulação em favor de terceiro. imagine-se a doação de um imóvel em favor de uma pessoa, sendo a liberalidade restringida pelo encargo do donatário de prestar alimentos mensais em prol do terceiro. este não poderá revogar o ato em caso de descumprimento – pois não participou da doação onerosa -, mas nada impede que pleiteie a execução do encargo em caso de mora do devedor, seja a obrigação de dar, seja a de fazer, conforme o exposto na parte final do CC, 562 (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 507-508 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, no caso de ser conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade da estipulação.

A falta de previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do artigo seguinte (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Passeando pelo comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, tem-se que o beneficiário, uma vez que aceite expressa ou tacitamente a estipulação, terá o direito de exigir a execução. Portanto, em regra, o beneficiário tem o direito de exigir a execução da promessa. Não terá esse direito se não cumprir as condições que lhe forem eventualmente exigidas (CC, 436, parágrafo único); se o estipulante tiver se reservado o direito de substituir o beneficiário, independentemente da sua anuência (CC, 438); se o estipulante não puder exonerar o devedor (o estipulante somente poderá exonerar o devedor se tiver se reservado esse direito no contrato). Se o beneficiário possuir o direito de exigir a execução, o estipulante não poderá exonerar o devedor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e a da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

Aqui, mais uma vez seguindo na esteira de Nelson Rosenvald, é possível observar que o beneficiário não integra a relação contratual. O estipulante poderá, através de aditivo contratual ou testamento (parágrafo único), exercer o direito potestativo de substituir o terceiro por outra pessoa, sem que tenha para tanto de efetuar qualquer justificativa.

Em outras palavras, por apenas deter um direito expectativo, o terceiro se encontra em posição de sujeição à qualquer deliberação do estipulante, exceto se houver inserção da cláusula de irrevogabilidade aludida no art. 437.

Aliás, para os seguros de vida, o art. 791 é explícito ao afirmar a licitude da substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade, desde que não tenha o estipulante renunciado à faculdade ou o seguro não tiver como causa declarada a garantia de uma obrigação.

Interessante aplicação prática do dispositivo poderá ser vislumbrada em contratos de depósito. Esse negócio jurídico, em princípio, serve apenas aos interesses de depositante e depositário. Porém, é viável que a coisa seja depositada no interesse de terceiro (CC, 632). Incidirá aí uma autêntica estipulação em favor de terceiro, pois o depositário efetuará a entrega do bem àquela pessoa designada pelo depositante. Nessa hipótese, o depositante poderá substituir a pessoa do terceiro, utilizando-se da norma em comento (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 508 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Fiuza, fica claro que o direito de o estipulante substituir o beneficiário e exercido, por declaração unilateral, ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 236, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo é excessivo. O beneficiário somente fica vinculado ao contrato, i. é, somente passa a ter os direitos e as obrigações nele previstos, depois que o aceita, expressa ou tacitamente. Entre as condições que posem ser impostas pelo estipulante ao beneficiário pode incluir-se a reserva de substitui-lo por outra pessoa por mero ato de vontade ou em razão de qualquer outro fato ilícito.

Se a referida reserva de substituir o beneficiário não existir, o estipulante não poderá substituir o beneficiário sem a anuência do beneficiário que tiver aceito o contrato, por força do princípio da obrigatoriedade do contrato: pacta sunt servanda (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435 - Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 433, 434, 435

- Da Formação dos Contratos – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção II – Da Formação dos Contratos

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Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

O parecer de Nelson Rosenvald, é de que este dispositivo apresenta especial conexão com o art. 428, IV, que permite a retratação do proponente, caso esta alcance o declaratário antes da proposta ou simultaneamente a ela.

O art. 433 permite a retratação do aceitante, desde que ela alcance o proponente em momento anterior ou concomitante ao da recepção da aceitação. Caso a retratação seja extemporânea, o então declaratário se converte em oblato, devendo assumir os direitos e as obrigações decorrentes do contrato já formado, sob pena de sofrer as consequências do inadimplemento.

Apenas constatamos um equívoco na formulação da redação do artigo. Não se pode cogitar de inexistência da aceitação, e sim de sua ineficácia superveniente. Da mesma forma que a expedição tempestiva da manifestação é fator de eficácia da aceitação (CC, 431), a sua retratação importará, consequentemente, em perda da eficácia. Não se pode falar em inexistência superveniente, bem coo em invalidade superveniente. O ato existe, pois, a aceitação se verificou. Simplesmente deixou de produzir efeitos diante do arrependimento, como uma espécie de resilição unilateral (CC, 473), em que o aceitante exerce o direito potestativo à denúncia, dentro do prazo decadencial citado no dispositivo (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 504 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo cuida da retratação do aceitante em contraponto ao inciso IV do CC, 428, que, por sua vez, trata da retração do proponente. Ambos versam sobre a perda da volição positiva ou arrependimento eficaz, diante de retratação oportuna, não alcançando, para a conclusão do contrato, a convergência de interesses. Assim, se a retratação é recepcionada pelo ofertante antes da ciência da aceitação ou simultaneamente com esta, ter-se-á por inexistente a aceitação. A retratação do aceitante feita e destempo o mantém vinculado ao contrato (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 234, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos apontamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, ele sugere que o artigo 434, em comento, estabelece que os contratos entre ausentes se formam com a expedição da aceitação. O artigo 433 o excepciona, pois, uma vez que o aceitante se arrependa e comunique seu arrependimento ao proponente, fazendo chegar a este a retratação concomitantemente ou anteriormente à própria aceitação, o contrato não estará formado (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, no que concerne a formação do contrato, duas teorias são apresentadas. De acordo com a doutrina da recepção, a formação do contrato ocorre no momento em que o proponente é cientificado da aceitação, mesmo que não tenha conhecimento efetivo de seu conteúdo. Já para a teoria da expedição, avulta-se o tempo do envio da vontade pelo aceitante como instante do encontro de manifestações e nascimento do contrato, sendo insuficiente a simples declaração no sentido da aceitação. A teoria da recepção é criticada pela incerteza quanto à determinação do tempo da formação do contrato, o que desestimula o comércio jurídico.

Em sintonia com a linha já adotada pelo Código anterior, o legislador pátrio adota a teria da expedição para os contratos entre ausente, nos quais as manifestações não são concomitantes, ocorrendo em momentos sucessivos. O contrato é concluído quando o declaratário não só manifesta a aceitação como a remete ao proponente. A contrario sensu, os contratos entre presentes se formam imediatamente ao tempo da aceitação (CC, 428, I).

O caput será excepcionado em três situações: a) caso a retratação do oblato alcance o proponente antes do momento em que este tenha conhecimento da aceitação ou concomitantemente a ele, conforme apreciado no dispositivo pregresso; b) se o proponente manifestou a vontade de apenas se vincular ao tempo da recepção da aceitação. Evidencia-se que a escolha do legislador pela teoria da expedição não é cogente, podendo a oferta ser realizada de modo distinto, preservando-se a autonomia privada; c) caso a expedição seja tempestiva, mas a recepção não ocorra no prazo assinalado pelo proponente.

A nosso viso, não agiu com acerto o legislador na previsão da terceira hipótese. Trata-se de um contrassenso o legislador adotar a teoria da expedição quando o contrato for entre ausentes e, ao mesmo tempo, exigir que a aceitação chegue no prazo estipulado. Ora, se o importante, para a formação do contrato, é a expedição, então não deveria se preocupar a lei apenas com que o envio se desse dentro do prazo? Até porque é a expedição que gera a expectativa no oblato acerca da formação do contrato. Seria um despautério conferir ao aceitante a prerrogativa de ver o negócio jurídico formado com a expedição e, em contrapartida, incutir-lhe demasiada insegurança, haja vista que a expedição precisaria chegar dentro do prazo da aceitação. Então, fosse assim, o legislador deveria ter optado pela teoria da recepção. Essa linha de raciocínio encontra respaldo mormente perante o poder das partes de estipular o tipo de regra a viger no caso concreto. Dessa forma, se o ofertante não optou por valer a oferta no momento em que ele receber a aceitação, não haveria sentido a exigência legal de que a recepção se desse dentro do prazo.

Em sede de internet, algumas ofertas podem ser consideradas entre presentes (quando há interatividade) e outras entre ausentes, como por meio de mensagens eletrônicas (por e-mail ou site), em que não há instantaneidade na troca de informações. Assim, contratos celebrados por salas de chat e webcam são realizados com simultaneidade, em tempo real. Determinados aplicativos permitem o diálogo imediato como em uma tradicional conversa ao telefone. Nesses casos, o recebimento da aceitação determina a contratação. Tratando-se do correio eletrônico, prevalece a teoria da expedição, ou seja, o contrato nasce com o envio da mensagem virtual ao ofertante (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Marco Túlio de Carvalho Rocha defende que os contratos entre pessoas presentes formam-se imediatamente, com a aceitação. Os contratos entre ausentes formam-se quando expedida a aceitação. O critério da expedição da aceitação é consagrado a fim de evitar que qualquer das partes fique sujeita à vontade da outra parte, o que ocorreria se o critério fosse o do recebimento da aceitação pelo proponente.

O dispositivo cuida de três exceções ao critério da expedição da aceitação. O primeiro é o de retratação do aceitante que a faz chegar ao proponente antes ou no mesmo tempo em que este toma conhecimento da aceitação; do mesmo modo, o contato não será considerado formado com o envio da aceitação se o proponente tiver condicionado a proposta ao recebimento da aceitação em determinado prazo e isso não ocorrer.

O inciso II não cuida de exceção à regra da expedição da aceitação se o proponente houver se comprometido a esperar a resposta estará vinculado a essa condição desde o momento em que envia a proposta, mas o contrato somente ter-se-á formado quando da expedição da aceitação, como na regra geral (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Tem-se com a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, que a hipótese é o do contrato entre ausentes, tendo-se este por concluído desde quando expedida a aceitação (sistema da declaração ou agnição), salvo os casos que menciona. As exceções comportam as hipóteses de inexistência da aceitação decorrente de retratação hábil (mc. I), quando o proponente se compromete a aguardar a resposta (mc. II), ou quando a resposta não é recebida no prazo assinado (mc. III). (modo comparado = mc., nota VG).

Vale lembrar comentário ao art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Em se tratando de proposta entre ausentes, de prazo certo, somente ter-se-á por atendido o prazo quando a resposta é expedida dentro do período de tempo fixado: “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta: (...) III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado”. Esse dispositivo cogita apenas da expedição da resposta para o efeito da obrigatoriedade da proposta não tornando o ato complexo, de modo a exigir, em mesmo prazo, a recepção da resposta, ou seja, aclama o sistema da declaração ou agnição, ou mais precisamente, da expedição da aceitação, dispensando que a resposta chegue ao proponente para aperfeiçoar o contrato. Entretanto, o inciso III do artigo em comento elege o sistema da informação ou cognição, tornando obrigatória a ciência da resposta pelo proponente para efetivar o contrato. Nesta última hipótese, a exceção decorre de condição imposta pelo proponente (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

No entender de Nelson Rosenvald, o lugar em que a proposta foi expedida é aquele em que se considera celebrado o contrato, sendo irrelevante o local da expedição da aceitação. Certamente a regra se aplica apenas aos contratos entre ausentes, pois entre presentes prevalece o lugar em que ambos se encontrarem.

Note-se que é temerário confundir o local da expedição com o domicílio do proponente, pois este poderá efetuar a proposta em local distinto – em que eventualmente se encontre -, sendo tal local o que determinará os efeitos da obrigação. A regra é positiva, pois permite, pois permite maior mobilidade ao tráfego jurídico.

Outrossim, o princípio da autonomia privada permite que as partes escolham o foro competente para a execução das obrigações, na dicção do CC, 78. A eleição de domicílio será mitigada nos contratos de adesão que envolvam relações de consumo, à medida que se verifique a abusividade de cláusulas que possam impor excessiva onerosidade ao consumidor, inserindo-o em situação de desvantagem (CDC, 51, IV).

O art. 9º, § 2º, da LICC afirma que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Em matéria de contratos internacionais, essa regra determinará o foro competente para eventuais litígios e a opção pela lei que regulará a relação jurídica. Assim, se o proponente se encontrar na Austrália e o aceitante no Brasil, o contrato seguirá as regras daquele Estado. Lembre-se de que verbo residir não indica o domicilio, mas o local em que se acha o proponente

O local do contrato como aquele em que se realiza a oferta não se confunde como local do pagamento a que reporta o CC, 327. O adimplemento é o efeito normal da perfeita execução do contrato, sendo razoável a formulação de regras específicas e disponíveis que permitam que a relação obrigacional seja cumprida da melhor forma.

As contratações pela internet provocam um abalo nas tradicionais regras quanto ao local da contratação. As ofertas que se encontram na rede possuem caráter global, não se identificando uma nação ou limites territoriais. Em sede de consumo, o proponente é o fornecedor (CDC, 30), o que submete os consumidores à legislação estrangeira, culminando o direito internacional na lesão substancial da garantia fundamental da tutela ao consumidor (CF. 5º, XXXII). Não haverá outra saída a não ser considerar a aplicação imediata do Código de Defesa do Consumidor em matéria de DIPr, nas hipóteses em que o contratante débil negocia pelo comércio eletrônico, derrogando-se o art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 505-506 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 01/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, a doutrina tem assentado a determinação do lugar onde celebrado o contrato pelo local de sua conclusão, entre presentes. Quanto às pessoas ausentes, define-se prevalecente o lugar da expedição da proposta, segundo leciona Darcy Arruda Miranda. O dispositivo, inspirado no Código Civil da Espanha, cuida com oportunidade dessa última determinação, por versar, claramente, quanto aos contratos entre ausentes, de que trata o art. 434. A redação do art. 1.086 do CC de 1916 alude apenas aos contratos por correspondência epistolar ou telegráfica.

A determinação do local da celebração do contrato tem igual relevância para o direito internacional privado, nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil (§ 2º do art. 9º e art. 13) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 235, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 01/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Carvalho Rocha, o local do contrato é o da proposta. A norma serve à determinação da legislação aplicável nos contratos internacionais (no mesmo sentido o art. 9º, § 2º, da Lei Geral das Normas) e prevalece mesmo nas relações de consumo, apesar do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 01.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).