Direito Civil Comentado - Art. 552, 553, 554 - Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 552, 553, 554

- Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo IV – Da Doação

Seção I – Disposições Gerais

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digitadorvargas@outlook.com

Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às consequências da evicção ou do vício redibitório. Nas coações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.

Ensina Nelson Rosenvald que a doação pura é um ato de liberalidade, pelo qual o doador experimenta um empobrecimento justificado. Cuida-se de contrato unilateral e gratuito, pois só o doador se obriga, sem que receba uma contraprestação ou se evidencie qualquer sacrifício por parte do donatário.

Pelas peculiaridades desse negócio jurídico, não é possível que se lhe apliquem certas normas gerais da teoria contratual, como a incidência dos juros moratórios, evicção e vícios redibitórios, sob pena de um agravamento ainda maior de sua situação financeira.

A isenção de responsabilidade quanto aos juros moratórios impede que o doador seja sancionado pelo fato de não entregar a coisa na data ajustada, quando já está praticando uma liberalidade. Todavia, se o interpelado for constituído em mora, responderá pelos juros de mora consequentes ao processo a contar da data da citação (CC. 405), pois o benefício que concedeu não lhe propicia o benefício da desídia.

Da mesma forma, a não ser que expressamente ressalve o contrário, isenta-se de responsabilidade por vícios materiais e ocultos da coisa existentes antes da tradição (CC 441) e pela perda da coisa pelo donatário em virtude de uma decisão que conceda o direito sobre ela a um terceiro (CC 447).

Certamente, tais isenções de responsabilidade não incluem as doações onerosas (com encargo), como se percebe ilustrativamente da leitura do CC 441, parágrafo único. Ainda no que tange à evicção, há uma regra supletiva no parágrafo único que permite a sua incidência nas doações para casamento com certa e determinada pessoa. Aqui se faz referência à doação condicional do CC 546, na qual o legislador presume o dolo do cônjuge que oferece um bem ao outro, considerando que a liberalidade se deu como uma forma de atrair o interesse do outro nubente para o matrimonio.

O objetivo da norma em comento é demonstrar que, se não há sinalagma, a diferença quanto à imputação de deveres deve atender ao princípio da isonomia, dispondo que os desiguais serão tratados desigualmente. Por essa razão, também se editou o CC 392, enfatizando que, nos contratos benéficos, a parte a que não aproveite o contrato só responderá por dolo. Portanto, se o doador sabia do vício material ou jurídico do bem e ocultou o fato do donatário, será responsabilizado pela quebra do princípio da boa-fé, pouco se cogitando de sua situação financeira e muito se acautelando a confiança e legítima expectativa frustrada do donatário. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 602-603 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, a não-responsabilidade do doador por juros moratórios e, ainda pelas consequências da evicção (CC 447 a 457) ou dos vícios redibitórios (CC 441 a 446) da coisa doada é a regra geral. Isso decorre de ser a doação um contrato não oneroso, ditado pela liberalidade daquele que doa. A garantia da evicção é ressalvada, contudo, na doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa (donatio propter nuptias), de que trata o CC 546, instituída na dependência daquele acontecimento (doação condicional), ficando, desse modo, sujeito o doador à evicção, exceto por cláusula que o exclua. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 294 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dever de garantir o adquirente pela evicção ou por vícios redibitórios é próprio de negócios bilaterais. Nos negócios unilaterais, como é o caso da doação, uma vez que o credor somente tem benefícios com o ato, tal direito não existe.

Atente-se, no entanto, para o fato de o Código Civil adotar a teoria das duas causas de Savigny quanto às doações. Isso significa que no caso de doação remuneratória ou gravada com encargo, o negócio somente é unilateral e gratuito na parte que ultrapassa os serviços remunerados ou o encargo exigido, sendo, pois, no tocante à parte equivalente a eles haver responsabilização por vícios redibitórios e por evicção. Por opção legislativa, a lei admite ao donatário a garantia pela evicção no caso de doação propter nuptias. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 07.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro ou do interesse geral.

Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito.

Na linha de raciocínio de Nelson Rosenvald, o encargo é elemento acidental do negócio jurídico – assim como o termo e a condição – que poderão ser inseridos em contratos gratuitos (v.g., comodato) ou negócios unilaterais (v.g., testamento) pela autonomia privada das partes. Sua oposição no contrato de doação produz uma restrição na eficácia da liberalidade, pois implica a criação de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer para o donatário, convertendo o elemento acidental em essencial àquele negócio jurídico. Não se trata, contudo, de uma contraprestação, pois converteríamos a doação e compra e venda ou permuta, sacrificando a natureza unilateral do contrato.

Assim, em razão da onerosidade acarretada à doação, deverá ela ser objeto de aceitação expressa pelo donatário, não se admitindo a aceitação presumida ou tácita (CC 539). Ao contrário do termo e da condição, em que se suspende o exercício ou a própria aquisição do direito (CC 125 e 131), a fixação de um encargo não suspende a aquisição do direito (CC 136), gerando imediata eficácia da liberalidade e, via de consequência, da obrigação do donatário de cumprir o encargo.

O caput do artigo enfatiza que o descumprimento do encargo pode ser evitado mediante o ajuizamento da tutela específica, exigindo-se o cumprimento do modo. Ora, se a aceitação gera a vinculação da doação ao cometimento do encargo, tanto o doador como o terceiro que for beneficiado pelo modo serão legitimados para o exercício da pretensão em juízo. Com relação ao encargo de prestações de fazer, até mesmo a autoexecutoriedade será cabível em hipóteses extremas, com posterior ingresso de demanda indenizatória perante o donatário (CC 249, parágrafo único).

Tratando-se de cumprimento de encargo de interesse geral, beneficiando a coletividade em caráter indivisível, será o Ministério Público legitimado ao exercício da tutela específica de execução do encargo, caso o doador não tenha agido em vida ou, se iniciou a ação, não tenha sido a mesma concluída, caso em que o parquet prosseguirá na ação. Tratando-se de ação condenatória, na falta de previsão específica, aplica-se o prazo prescricional geral de dez anos para o exercício da pretensão, a contar da data em que se aperfeiçoou a doação, se outro prazo não foi assinalado. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 602-603 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, a doação gravada com encargo ou modal (CC 540), obriga ao donatário, podendo o doador revoga-la por inexecução do encargo (CC 555, 2 ~parte), salvo quando o encargo beneficiar o próprio donatário. Este fica sujeito ao adimplemento da obrigação, no prazo estipulado, desde que incorrer em mora (CC 562). Quando a incumbência cometida pelo doador for do interesse geral, e tendo aquele falecido, sem exigir a execução do encargo, o Ministério Público tem legitimação superveniente, assegurada por lei (art. 5Q, última parte do CPC/1973 – correspondendo aos artigos 42 ao 53 do CPC/2015), para exigir o cumprimento da obrigação do donatário. O MP não é titular da relação jurídica de direito material ou dos interesses em conflito, tendo atuação somente por morte do doador, aparelhando no próprio contrato a pretensão da execução direta.

A constituição em mora do donatário se faz pelo vencimento do prazo. Não o havendo, para o cumprimento, obriga-se o doador a notifica judicialmente o donatário, assinalando-lhe, então, prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida (RI’, 204/252). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 294-295 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O encargo pode ser instituído em benefício de qualquer pessoa, menos em benefício exclusivo do donatário, pois não se admite que alguém se obrigue em relação a si mesmo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 07.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.

Na esteira de Nelson Rosenvald, assim como é possível efetuar doação em prol de nascituro, sob a condição suspensiva de aquisição do patrimônio com o nascimento com vida, em sede de inovação o legislador concebeu a doação em prol de uma entidade futura, da existência incerta.

Cuida-se de doação sob condição suspensiva, sujeita a prazo decadencial de dois anos para a sua constituição formal, sob pena de caducidade da liberalidade, com a manutenção dos bens doados em poder do doador.

Dispensa-se a aceitação pelo simples fato de o beneficiário não existir ao tempo da liberalidade, tampouco um representante. Outrossim, ao incluir o termo “entidade”, o legislador não se referiu apenas à pessoa jurídica, mas a qualquer ente personalizado ou não (v.g., condomínio), com finalidade lucrativa ou assistencial. Qualquer entidade será sujeito de direitos, legitimada a agir em juízo na defesa de seus interesses. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 604 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 07/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na trilha de Ricardo Fiuza, a eficácia da doação feita a entidade finura (portanto inexistente) é submissa a uma condição suspensiva: a constituição regular da entidade, no prazo assinado em lei. A doação, nessa espécie, ficará sem validade, se a entidade não se constituir. A aceitação há de ser presumida concomitante, portanto, com a existência da entidade donatária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 294-295 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 07/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como afirma Marco Túlio de Carvalho Rocha, é legal a doação sob condição suspensiva. A doação a pessoa jurídica a ser criada é espécie de doação sob condição suspensiva, cuja eficácia depende de ser criada a referida entidade. A lei estabelece prazo máximo de 2 anos para a validade do negócio visando à segurança jurídica. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 07.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 550, 551 - continua - Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 550, 551 - continua

- Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo IV – Da Doação

Seção I – Disposições Gerais

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Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

De acordo com os ensinamentos de Nelson Rosenvald, mantendo a redação do Código Civil de 1916, a regra em enfoque invalida com o grau de anulabilidade a doação promovida pelo cônjuge adúltero em prol de seu cúmplice. O prazo decadencial de dois anos, contados da dissolução da sociedade conjugal, é afixado como limite temporal ao exercício do direito potestativo da desconstituição do negócio jurídico.

Questionamos a constitucionalidade da norma, pois a sua aparente finalidade moralizadora pode não corresponder às finalidades éticas erigidas pela Constituição Federal e pelo próprio Código Civil. Com efeito, os padrões sociais vigentes já não admitem o tratamento do adultério como ilícito penal e muito menos a denominação do parceiro do “adúltero” como “cúmplice”.

Há que realizar uma interpretação restritiva da norma, qualificando-se a doação como anulável em relação ao adultério apenas quando o beneficiado for parceiro eventual, demonstrando-se aí a intenção do doador de desprestigiar o cônjuge e seus herdeiros necessários.

Contudo, sem entrar na discutida questão da tipicidade ou não do rol de entidades familiares anunciadas no CF 226 e parágrafos, temos que a separação de fato do casal impede a aplicação da norma, pois o beneficiário da doação será um companheiro em relação de união estável (CC 1.723, § 1º). De fato, findos o afeto entre o casal e a comunhão plena de vida com a separação fática, qualquer doação àquele que partilha de união estável será assegurada em nível constitucional de tutela às entidades familiares.

Se, quanto a esse aspecto, não grassam mais dúvidas na doutrina contemporânea, discute-se uma doação efetuada em um longo concubinato – ou seja, relação simultânea e não sucessiva ao matrimonio – também seria alcançada pela norma em referência. Entendemos que não se pode conceder ao concubinato um status semelhante à união estável, sob pena de criação de modelos de família em que o afeto é distribuído igualmente por três pessoas, quando tanto não se pode alcançar pelo matrimonio. Portanto, pela exiguidade do espaço, concluímos no sentido da impossibilidade da anulação apenas provado que houve o esforço comum do concubino para a aquisição do bem que lhe é doado. A ressalva quanto ao esforço comum é inclusive a exceção à possibilidade de ajuizamento de ação reivindicatória sobre a transferência de bens comuns do casal ao concubino (CC 1.642, V). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 601 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o magistério de Ricardo Fiuza, é assegurada proteção ao acervo patrimonial dos cônjuges, durante a constância do casamento, dizendo a lei ser anulável a doação feita pelo cônjuge ao seu cúmplice no adultério. O ato de doação não implica nulidade absoluta, cabendo ao outro cônjuge ou aos herdeiros necessários o pedido de anulação por fraude.

Qualquer dos cônjuges podem reivindicar os bens comuns, moveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos (CC 1.642). Observe-se, todavia, que a ação, de prazo prescricional, para a invalidade da transferência dos bens, pode ser promovida durante a vida em comum do casal e não somente, a rigor, a partir de quando dissolvida a sociedade conjugal.

Merece relevo a questão da legitimidade ad causam dos herdeiros necessários para a propositura da ação anulatória. Sustenta Silvio Rodrigues tratar-se de legitimação sucessiva. Roberto Gonçalves comunga de igual posição, acentuando: “A prioridade para o seu ajuizamento é do cônjuge enganado. Enquanto estiver vivo, é o único legitimado, pois o adultério e ofensa cometida contra ele”. Entretanto, a tese que reconhece ao direito do herdeiro lesado a nota de atualidade e não mera expectativa (ver antigo anterior) conforta entendimento contrário e torna oportuna reflexão a respeito.

Sobreleva anotar outro aspecto significativo: a liberalidade atacada circunscreve-se ao período em que o doador se ache em companhia do cônjuge e não dele separado de fato, conforme tem orientado a jurisprudência. O concubinato, na acepção do Código Civil, diz respeito às relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (CC 1.727), ou, mais precisamente, às relações adulterinas, importando essa caracterização a convivência conjugal. Aplica o CC o conceito moderno de adulterinidade, segundo o qual a separação de fato do casal afasta a hipótese do adultério. Embora o STF não tenha admitido tal conceito por entender vigorante a sociedade conjugal (RE I 12.399-I-RS, j. em 6-10-1987, RI’, 624/251), o STJ vem sustentando posição contemporânea e dominante, diferenciando a companheira da concubina (RI’, 623/170).

Jurisprudência: “(...) nula é a doação feita à concubina, pelo homem casado. A Cumplice no adultério não tem parte nenhuma do acervo conseguido pelo homem casado, com outra mulher” (RI’, 466/95). (Silvio rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27ed., ver., São Paulo, Saraiva, 2000 (p. 198); Carlos Roberto Gonçalves. Direito das obrigações; parte especial. Coleção Sinopses Jurídicas, 2.ed., ref., São Paulo, Saraiva, 1999 (. 88). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 293 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo a trilha de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o Direito de Família tradicional somente reconhecia para efeitos jurídicos a família fundada no casamento e tinha como princípio a conservação desse tipo de unidade familiar. O dispositivo em comento resulta dessa opção política que passou a ser questionada de forma contundente com a abertura do conceito de família operada pela Constituição de 1988.

As relações paralelas ao casamento eram, na tradição, contrárias à lei, ensejando repercussões jurídicas negativas entre as quais a mais importante era o cometimento do crime de adultério. No plano dos contatos, no mesmo sentido, a legislação considerava e ainda considera anulável a doação feita pelo “cônjuge adúltero ao seu cumplice”.

O dispositivo tende a ser considerado inconstitucional, uma vez que a jurisprudência e a doutrina, gradativamente, admitem o reconhecimento das famílias paralelas.

A rigor, uma vez que a proteção do cônjuge e dos herdeiros necessários já tem fundamento em outros dispositivos que dizem respeito à outorga conjugal e à proteção da legítima, o único fundamento para se considerar anulável a doação feita entre pessoas que mantem relação adulterina é de cunho moral. A restrição atinge a autonomia privada do disponente e somente se justifica diante do juízo de reprovabilidade moral do ato. Atenta contra a proteção devida à família, no entanto, a reprovação jurídica de relação familiar, ainda que paralela a outro núcleo familiar, uma vez que o texto constitucional, ao determinar a proteção da família, o fez de forma ampla, não permitindo ao legislados estabelecer esse tipo de distinção. Desse modo, ainda que a doutrina e a jurisprudência não o reconheçam, entendemos que o referido dispositivo é inconstitucional, devendo prevalecer a autonomia privada do disponente. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual.

Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.

Passeando na cartilha de Nelson Rosenvald, trata a norma da doação conjuntiva, estabelecida em benefício de duas ou mais pessoas (naturais ou jurídicas) sem que o doador expressamente ressalve a parcela do bem doado que incumbirá a cada donatário. Assim, presume-se supletivamente que foram agraciados em partes iguais, pois nada se estipulou em sentido inverso.

Ao contrário das doações com eficácia post mortem - legadas -, os donatários não serão beneficiados pelo direito de acrescer em caso de morte do condômino. A parte do falecido será direcionada a seus sucessores, mantendo-se o estado de indivisão do bem.

Contudo, incidirá o direito de acrescer apenas quando os donatários forem marido e mulher, prestigiando-se o cônjuge sobrevivo com a integralização da doação, desconsiderando-se os sucessores do falecido. Todavia, independentemente da qualificação dos donatários, a autonomia privada do doador permite a estipulação de clausula expressa de direito de acrescer sobre o bem doado seja no próprio título constitutivo da doação, seja em posterior testamento.

A norma guarda conexão com o CC 2.018, que permite a partilha em vida pelo ascendente por ato entre vivos. Efetivada a partilha mediante a forma de escritura de doação, se nada ressalvar o doador, os bens serão proporcionalmente divididos entre os herdeiros necessários. Todavia, é lícito ao ascendente efetuar rateio desproporcional entre os descendentes, desde que não ofenda a sua legítima. Assim, se A possui R$ 90.000,00, poderá destinar R$ 45.000,00 ao filho B e os outros R$ 45.000,00 dividir em partes iguais entre B, C e D. O fato de B receber R$ 60.000,00 não desrespeitará a metade indisponível dos seus irmãos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 602 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Ricardo Fiuza, cuida-se da doação conjuntiva, feita em comum e em simultâneo a mais de um donatário, com a presunção de que seja distribuída em partes iguais entre eles, salvo cláusula dispondo diferentemente a proporção dos valores. No caso dos donatários casados entre si, há uma perfeita mutualidade legal para o direito de acrescem: o cônjuge sobrevivo assume, por direito exclusivo, em substituição, a proporção igualitária do outro que faleceu, subsistindo a totalidade da doação em seu favo, não passando o bem aos herdeiros necessários.

Como obrigação divisível, poderá o doador dispor que a parte do que falecer acresça a dos donatários sobreviventes, tal como ocorre na reversão em benefício dos usufrutuários sobrevivos, havendo disposição expressa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 293 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo concretiza no tocante às doações, os princípios estabelecidos nos artigos 257 e seguintes do Código Civil: havendo mais de um credor em obrigação divisível, presume-se que ela é dividida em partes iguais entre os credores; se a obrigação for indivisível, cada um poderá exigir a dívida inteira.

O parágrafo único tem eficácia nas doações divisíveis. Assegura a um cônjuge o direito à parte do outro cônjuge que vier a falecer. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 547, 548, 549 - continua - Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 547, 548, 549 - continua

- Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo IV – Da Doação

Seção I – Disposições Gerais

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Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.

Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.

Conforme entendimento de Nelson Rosenvald, a doação com cláusula de reversão é uma espécie de doção sob propriedade resolúvel, pois o donatário adquire a propriedade da coisa, sendo ela subordinada à condição resolutiva de o donatário falecer antes do doador. Tratar-se-ia de termo se fosse subordinada ao evento certo da morte, mas exige ainda que esta se dê em período anterior ao passamento do doador (evento incerto).

Essa modalidade de doação atende aos interesses de quem deseja doar com cunho intuitu personae, evitando que após a morte donatário os bens doados sejam distribuídos entre os seus sucessores. O doador se converte em princípio e fim da doação. A mesma cláusula de reversão pode ser concebida na doação em prol de pessoa jurídica, subordinando-se o retorno do bem doado ao cancelamento de seu estatuto, antes da morte do doador.

Certamente poderá o donatário alienar os bens recebidos graciosamente, pois não há cláusula de inalienabilidade. Mas, diante da publicidade do registro do instrumento, o eventual adquirente do bem será sujeito passivo de ação reivindicatória após o óbito do alienante, na medida em que a resolução da propriedade conduz à extinção dos direitos reais concedidos pelo proprietário, volvendo ao doador isenta de ônus e restrições (CC 1.359).

No Código Civil de 1916 nada impedia que a cláusula de reversão beneficiasse terceira pessoa. Exemplificando: A realiza doação em prol de B, asseverando que, como o seu óbito, a coisa seria destinada a C. O parágrafo único do artigo em comento proibiu tal prática. Agiu corretamente o legislador, pois se tratava de uma modalidade de fideicomisso inter vivos, modelo apenas viável na substituição testamentária, hoje restrita em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador (CC 1.962).

Se houver a comoriência (CC 8º), exclui-se qualquer relação entre doador e donatário, sendo os bens atribuídos ao donatário transmitidos a seus sucessores.

Por fim, cumpre admitir a possibilidade de prefixação pelo doador de outro evento futuro como marco para a reversão, anterior ao óbito do donatário. Assim como é viável estipular doação sob condição suspensiva, resolutiva e encargo, não encontramos razão para a autonomia privada desenhar a modalidade do termo para a doação. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 599 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Usando o enfoque de Ricardo Fiuza, a doação a retorno é a estipulada pelo doador, quando no contrato de doação é incluída cláusula (resolutiva) de reversão que assegura o regresso da coisa doada ao seu patrimônio, caso sobreviva ao donatário. Pouco importa tenha ele deixado ou não herdeiros. Eles terão direito, apenas, aos frutos oriundos da utilização do bem, durante o período da condição.

O efeito retroator da cláusula, revertendo o bem doado ao doador, por morte do donatário, alcança a alienação que tenha ocorrido sobre a coisa doada, tendo-se a venda por anulada.

O parágrafo único introduzido ao artigo elucida antiga divergência doutrinária sobre a reversão em proveito de terceiro, vedando cláusula a respeito. O CC de 1916 na literalidade do art. 1.174 apenas concede o retorno ao próprio doador. Por ser a norma clara e exata, restringe a hipótese. Essa, a compreensão de Caio Mário da Silva Pereira, por não admitir tenha a regra interpretação extensiva e, doutro aspecto, “porque seria modalidade de fideicomisso por ato inter vivos, em contrário aos princípios.” O mestre Clóvis Beviláqua sustentou, todavia, opinião contrária, assinalando o direito pátrio reconhecer e regular os fideicomissos até o segundo grau. Agora, o pacto de reversibilidade do bem – afastada a controvérsia – não pode, expressamente, ser praticado em benefício de terceiro. (Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. 4. ed., Forense, 1978, v. 3 (p. 227); Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro, Francisco Aires, 1917 (p. 341) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 290-291 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo cuida da doação reversível. A propriedade é, em regra, perpétua, i.é, permanece indefinidamente com o proprietário e somente deixa de lhe pertencer com a superveniência de um dos modos de aquisição ou de perda do domínio. A lei admite, no entanto, que o direito de propriedade fique subordinado a uma condição resolutiva que deve ser prevista em lei.

Não é válida a doação subordinada a termo ou condição resolutiva não-prevista em lei, em razão da tipicidade dos direitos reais, salvo nas doações de execução continuada e desde que não esteja prevista a volta do bem ao doador.

O artigo 547 institui a possibilidade de resolução do domínio em favor do alienante, em razão do falecimento do donatário, se tal condição for inserida expressamente no ato da liberalidade. É exceção à máxima: donner et retenir de vaut.

Se a morte do doador preceder a do donatário, a propriedade se consolida para este, beneficiando seus herdeiros quando de seu falecimento.

A condição resolutiva tem eficácia real e acompanha a coisa, mesmo que esta venha a ser alienada pelo donatário.

O parágrafo único veda a chamada doação fideicomissária, i.é, que, tal como ocorre no fideicomisso, a que preveja que a transmissão da propriedade seja atribuída a terceiro quando da morte do donatário. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

Em prisma de Nelson Rosenvald, a norma possui forte conteúdo ético, pois impede que o ser humano seja privado do chamado “patrimônio mínimo”, ou seja, de um mínimo de bens de onde possa extrair rendas ou alimentos imprescindíveis à sua sobrevivência.

A vedação à prodigalidade é uma aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, 1º, III), eis que abaixo de certo patamar material a pessoa perde a sua dignidade e se torna uma coisa, é reificada e instrumentalizada.

Há uma tendência no Estado Democrático de Direito de conceber hipóteses análogas a essa, como na impenhorabilidade do bem de família (Lei n. 8.009/90) e na impossibilidade de a reparação do dano atingir o patrimônio mínimo do incapaz e de seus responsáveis (CC 928).

Em suma, a vedação à doação universal é uma forma de tutelar a sobrevivência do doador que não mede as consequências futuras de suas liberalidades. Lembre-se de que a dignidade não é um conceito pessoal, porém social, e envolve uma noção de solidariedade.

A doação universal será facultada em três ocasiões: quando houver reserva de parte do patrimônio que lhe assegure renda; mesmo não havendo reserva, a existência de fontes alternativas de renda que prestigiem o mínimo essencial (v.g., salário, pensão); ou, mesmo se fixado o encargo do donatário, este fornecer ao doador os alimentos indispensáveis. Normalmente, a reserva parcial do patrimônio é consequência do usufruto de parcela dos bens em prol do doador, que obterá a renda necessária à sua sobrevivência. Com a morte do doador é extinto o usufruto, consolidando-se a propriedade plena dos donatários.

A nulidade textual do dispositivo (CC, 166, VII) será aferida na diretriz da concretude. Em cada circunstância será aferido o limite entre o possível e o vedado em termos de disponibilidade patrimonial, perquirindo-se as circunstâncias econômicas do doador. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 599 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No raciocínio de Ricardo Fiuza, a norma impede a doação de todos os bens (doação universal), inibindo o ato de dissipação patrimonial, que expõe o doador à falta de condições de sua própria subsistência. Trata-se de tutela de amparo ao doador irrefletido, sob o risco de penúria, capaz, pela liberalidade arrimada em total desprendimento, de comprometer o mínimo existencial para viger a vida.

Afasta-se a restrição e, com ela, a invalidade da doação, se houver reserva de usufruto vitalício, ou reserva de parte que assegure ao doador os meios de sustento de vida, o que ocorre ainda, quando disponha de renda suficiente de aposentadoria (RI’. 511/512) ou constituída por terceiro (art. 803). Dita a jurisprudência: “Civil. Doação sem reserva de bens. Nulidade. Art. 1.175 do CCB. Não há que se reconhecer alegação de nulidade de doação, fundamentada no art. 1.175 do CCB, se o doador se reserva usufruto de bens ou renda suficiente a sua subsistência. Recurso não conhecido” (STJ, VI., REsp 34.271-SP, rel. Min. Cláudio Santos, DJ de 23-8-1993). 2. “Ao donatário se transfere o direito decorrente da doação de ações, passando o mesmo a figurar como acionista. A reserva de usufruto diz com os rendimentos das ações doadas, bem assim das distribuídas em bonificações ao acionista donatário (...)” ISTJ, V 1., REsp 2.648-CE, DJ de 18-2-1991) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 291 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Usando os ensinamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, por ser contrato gratuito, a doação provoca o empobrecimento de uma parte em benefício de outra. Esse efeito faz com que sobre ela haja a necessidade de incidência de normas de proteção a todos os que podem ser afetados por ela: doador, seu cônjuge, seus credores e seus herdeiros necessários.

O dispositivo protege o doador, estabelecendo a nulidade absoluta (Martinho Garcez, Nulidade dos Atos Jurídicos, p. 168; Agostinho Alvim, Da Doação, p. 166) de doação que prejudique sua subsistência, como costuma ocorrer quando pessoa pobre doa o único imóvel de que é proprietária a entidade religiosa. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Como aponta Nelson Rosenvald, enquanto o dispositivo precedente acautelava os direitos da personalidade do doador, a presente norma objetiva preservar a expectativa patrimonial dos herdeiros necessários do coador, evitando a doação inoficiosa.

A doação inoficiosa consiste em todas as liberalidades que ultrapassem a metade do disponível do doador ao tempo da liberalidade. Qualquer alienação gratuita que alcance a metade indisponível dos herdeiros necessários será passível de nulificação por esses interessados – descendentes, ascendentes e cônjuge -, eis que eles detêm de pleno direito à legítima (CC 1.789 e 1.846).

O fundamento da proteção da legítima é um encontro entre a autonomia privada e a solidariedade familiar. O primeiro princípio se desenvolve na possibilidade de o doador ou testador determinar o destino da metade disponível. O segundo, na proteção da família, visando ao bem comum.

Ora, se ao tempo da morte são redutíveis as disposições testamentárias que excedam a metade disponível (CC 1967), simetricamente não se poderá alcançar tal excesso mediante doações, eis que a tutela da metade indisponível dos herdeiros necessários já existe em vida do doador e não apenas para o tempo de seu óbito.

Perceba-se que a nulidade alcança apenas a derradeira doação, em que houve o excesso, e não as doações anteriores que se encontravam no limite das legítimas. Portanto, se A possuía R$ 100.000,00 e realizou uma primeira doação a B de R$ 20.000,00, uma segunda doação a C de R$ 30.000,00 e uma terceira doação em prol de D, no valor de R$10.000,00, apenas a última será nulificada, preservando-se as anteriores em que não há necessidade de redução. Eventuais variações patrimoniais a maior ou a menor posteriores à liberalidade não validam o que é inválido ou invalidam o válido. Fundamental é a aferição do valor do patrimônio contemporânea cada ato dispositivo, servindo o art. 2007 e parágrafos como guia para a exata apreciação da temática.

Havendo um único herdeiro necessário, aplica-se o dispositivo em toda a sua intensidade. Certamente, excluiremos os bens doados antes do surgimento desse herdeiro, bem como as doações remuneratórias e onerosas.

O sistema da vedação às doações inoficiosas apenas não se aplica quando a liberalidade é realizada por ascendentes a descendentes e entre cônjuges, no patrimônio particular de cada um. Índice nessas hipóteses, qualquer que seja o valor da doação com relação ao patrimônio, o regramento do adiantamento da legítima e posterior colação, conforme o observado no CC 544.

Por fim, a ação de redução das doações inoficiosas poderá ser ajuizada em vida. Equivocam-se os que pensam se tratar de discussão sobre herança de pessoa viva (CC 426). Em verdade, temos um contrato de doação, negócio jurídico inter vivos cuja nulidade surge ao tempo da liberalidade. Aí nasce a pretensão imprescritível (CC 169) à redução do excesso, pois se deu a violação do direito subjetivo à legítima do herdeiro necessário. Não se confunda a hipótese com o testamento, negócio jurídico cuja eficácia é postergada para o tempo da morte, só então passível de discussão quanto ao seu conteúdo. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 600 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como cita a doutrina de Ricardo Fiuza, é cediço na jurisprudência o comando legal: “A doação naquilo que ultrapassa a parte de que poderia o doador dispor em testamento é de que se qualifica inoficiosa e, portanto, nula” (STX 43 T., REsp 86.518-MS, Rel. Min. Sálvio de figueiredo, DJU de 3-11-1998). Diferentemente da nulidade cogitada pelo artigo anterior, alcançando a totalidade dos bens doados, a da doação inoficiosa afeta somente os bens excedentes, i.é, a porção que supere o montante disponível do doador no momento da liberalidade, reduzindo-se-lhe à sua correta proporção. É a magistral lição de Pontes de Miranda: “se o de cujus dispôs, em vida, de mais do que podia dispor, há invalidade da disposição, tal como se dispôs, testamentariamente, de mais do que cabia na porção disponível. Aí não se trata de colação”. Entenda-se, assim, como doação inoficiosa o excesso da parte disponível, e nula a doação no que exceder, com a redução, ao seu limite legal.

Opera-se o excesso da doação quando, ultrapassada a metade disponível do doador, é prejudicada a legítima dos herdeiros necessários, constituída pela metade dos bens da herança (CC 1.846, ~I~, e 1857, e arts. 1.576 e 1.721 do CC de 1916). Sublinhe-se, de imediato, de nenhuma importância, para tal consequência, a hipótese de adiantamento da legítima: “(...) o fato de ter eventualmente ocorrido um adiantamento da legítima não implica em nenhum aumento da parte disponível do doador no momento da liberalidade. Isto porque o artigo 1.785 do CC de 1916, segunda parte (correspondente ao NCC 2.202 e parágrafo único), estabelece que os bens conferidos não aumentam a metade disponível” (TJSP, Y Cam. de Direito Privado, Apel. Cível 254.359, rel. Des. Luís Carlos de Barros, JT.JSP. 195/50). Em síntese, a quota disponível do doador é a mesma prevista para a disposição testamentária.

Questão interessante versa sobre o cabimento da ação de redução em vida doador, nutrida de dissensão doutrinaria e jurisprudencial. Posição mais conservadora sustentou somente admissível ser intentada a ação anulatória com o momento da abertura da sucessão, por advir da herança o direito do reclamante, sendo defeso litigar sobre herança de pessoa viva (nulla viventis hereditas) (RI’, 446/98, 415/170 e 426/67). Vem da doutrina portuguesa: “a inoficiosidade supõe a existência de herdeiros legitimários ao tempo da morte do doador”.

A maioria dos civilistas entende, porém, que a ação pode ser ajuizada a partir da liberalidade, coerente com a aferição da inoficiosidade ao tempo da doação. Essa posição – assevera Silvio Rodrigues – “melhor atende ao interesse da sociedade, que não pode tolerar que a ameaça de revogação dos negócios jurídicos se prolongue por muitos anos”. O acerto é acrescido da reflexão do notável jurista: “De fato, se a doação excessiva tiver por autor homem moço, que só venha falecer trinta ou quarenta anos mais tarde, seus herdeiros poderão ajuizar a anulatória do negócio quase meio século mais tarde, de modo que a propriedade adquirida pelo donatário estará ameaçada de resolução por todo esse período. Ora, isto constitui um inconveniente, com o qual o ordenamento jurídico e não pode compartecer”.

Mas não é só. Impõe-se, de pronto, a diligente advertência de Agostinho Alvim, na sua célebre obra Da doação: “o tempo mais ou menos longo que decorra permitirá ao beneficiário dissipar os bens recebidos, tornando a colação sem efeito, do prisma econômico, que é o único que interessa”.

Nessa linha, colhe-se o brilhante voto do Ministro Costa Leite, atual presidente do Superior Tribunal de Justiça (à época) no REsp 7.879-0-SP (3’ 1.), atento ao fato, segundo ensinança de Washington de Barros Monteiro, de o legislador brasileiro haver imprimido “ao direito do herdeiro lesado a nota de atualidade e não de mera expectativa”, não envolvendo, destarte, qualquer situação sucessória, como, aliás, antecipou de há muito, o eminente Arnoldo Wald (RI’, 262/130), aclamando a orientação dominante de que seja a ação anulatória ou de redução intentada em vida do doador. No mesmo sentido: RI’, 492/110.

O legislador omitiu-se de não mais permitir o dissidio jurisprudencial e doutrinário, a dirimir, por definitivo, a vexata quaestio, máxime pela urgente necessidade de se demarcar, com exatidão, o prazo prescricional, em favor da segurança jurídica dos negócios.

Sugestão legislativa: em face do exposto e diante do acertamento dado pelo REsp 7.879-0-SP (DJ de 20-6-1994), oferecemos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de acrescentar o seguinte parágrafo único ao dispositivo:

Parágrafo único. A ação de nulidade pode ser intentada mesmo em vida do doador

Jurisprudência: 1. “(...) o excesso deve ser considerado no momento da liberalidade” (STJ, 2’ Seção. EREsp 160.969-PE, rel. Min. Rui Rosado de Aguiar, DJ de 29-5-2000), como, aliás, diz expressamente a norma. 2. “Doação inoficiosa. Ação de anulação. CC 1.176. Momento de aferição. A validade da liberalidade, nos termos do CC 1.176, é verificada no momento em que feita a doação e, não, quando da transcrição do título no registro de imóveis. Recurso não conhecido. (Pontes de Miranda, Tratado de direito civil; parte especial, 3.ed., Rio de Janeiro, Borsói, 1972, t. 60 (p. 341); Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27.ed., rev., São Paulo, Saraiva, 2000 (p. 194-6); Dias Fentira, Código Civil português, v. 1, com., apud Silvio Rodrigues, Direito civil; dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27.ed., rev., São Paulo, Saraiva, 2000 (p. 195); Agostinho Alvim, Da doação, São Paulo, Revista dos Tribunais. 1963.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 292 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Também nos ensinamentos de Marco Túlio de Carvalho Rocha, se o doador tiver herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge, (CC 1.845) somente pode doar a metade de seus bens (CC 1.789 e 1.846), sob pena de nulidade absoluta da parte excedente e de redução da liberalidade (CC 2.007). O limite vale para as subvenções periódicas. A doação que ultrapassa esse limite legal é chamada de inoficiosa.

O herdeiro necessário pode ajuizar a ação enquanto ainda vive o doador. Neste sentido e a Súmula 494 do STF que permite aos descendentes anular a venda feita pelo ascendente comum a outro descendente sem a sua anuência. Silvio Rodrigues manifesta-se conta esse entendimento ao argumento de que não se admite a disputa de herança de pessoa viva.

Salvo disposição expressa, a doação a descendente e ao cônjuge é considerada adiantamento da legítima (CC 544). Os bens doados ficam sujeitos à colação.

Conforme o Enunciado n. 119 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizada de 11 a 13-9-2002), para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do CC 2004, caput, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar o patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do CC 2.004 e seus parágrafo, bem como CC 1.832 e 884, respectivamente) (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 03.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).