CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.015, 1.016 - DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.015, 1.016

 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 - TITULO II – DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

– CAPÍTULO III – vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – Tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art 373, § 1º;

VII – (Vetado);

XIII – outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Correspondência no CPC/1973, art 522 caput, com a seguinte redação:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973

1.    CABIMENTO

No novo sistema recursal criado pelo atual Código de Processo Civil é excluído o agravo retido e o cabimento do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei. O art 1.015, caput, deste CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol legal, considerando a possibilidade de o próprio CPC, bem como leis extravagantes, previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas pelo disposto legal.

O atual Livro do CPC prevê o cabimento do agravo de instrumento em hipóteses não consagradas no art 1.015 deste Manual do CPC, o que é plenamente admissível nos termos do inciso XIII do dispositivo, que prevê o cabimento de tal recurso em outros casos expressamente referidos em lei além daqueles consagrados de forma específica no dispositivo legal.

No art 354, parágrafo único, do CPC, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão terminativa que diminui objetivamente a demanda e no art 1.037, § 13º, I, deste atual Livro, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir pedido de afastamento da suspensão do processo determinada em razão do julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário.

No art 1.027, § 1º deste CPC há previsão de cabimento de agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça de decisões interlocutórias proferidas nas ações internacionais, previstas pelo inciso II, “b”, do mesmo dispositivo legal. Trata-se de aparente novidade porque nesse caso uma interpretação sistêmica só permitirá agravo de instrumento nas hipóteses previstas no art 1.015, deste CPC.

Há outras previsões neste atual Código de Processo Civil desnecessárias, porque preveem pontualmente o cabimento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória em hipóteses já contempladas pelo art 1.015 deste CPC. O art 356, § 5º, deste Livro, prevê cabimento de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que julgar parcialmente o mérito, em hipótese já contemplada pelo art 1.015, II, deste CPC. O art 101, caput, do mesmo Código, prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir a gratuidade no que acolher pedido de sua revogação, em hipótese já contemplada no art 1.015, V, deste CPC.

Da legislação extravagante pode ser mencionado o art 100 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade empresarial e o art 17, § 10, da Lei 8.429/1992, que prevê o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa.

Na aplicação do art 1.015, XIII deste CPC, deve ser destacado o art 19, § 1º, da Lei 4.717/65. Nos termos desse dispositivo das decisões interlocutórias proferidas na ação popular é cabível agravo de instrumento. Acredito, inclusive, que por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta dos arts 1.015, XII, do CPC e do art 19 da Lei 4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo.

As decisões interlocutórias que não puderem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento não se tornam irrecorríveis, o que representaria nítida ofensa ao devido processo legal. Essas decisões não precluem imediatamente, devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso, nos termos do art 1.009, § 1º deste CPC.

Ainda que a doutrina aponte que a novidade tem como fundamento o princípio da oralidade, a partir do aumento das hipóteses de irrecorribilidade de decisão interlocutória em separado, a preservação dos poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e a simplificação procedimental, entendo que a técnica legislativa utilizada não foi a mais adequada.

Num primeiro momento duvido seriamente do acerto dessa limitação e das supostas vantagens geradas ao sistema processual. A decantada desculpa de que o agravo de instrumento é o recurso responsável pelo caos vivido na maioria de nossos tribunais de segundo grau não deve ser levada a sério. Há tribunais que funcionam e outros não, em todos eles se julgam agravos de instrumento. Como não se pode seriamente considerar que em determinados Estados da Federação as partes interponham agravos de instrumento em número significativamente maior do que em outros, fica claro que referido recurso não é culpado pela morosidade dos tribunais de segundo grau.

A ainda que assim fosse, não é possível sustentar-se o cerceamento do direito de defesa das partes com a justificativa de diminuir o trabalho dos tribunais e assim melhorar seu rendimento. Essa fórmula é flagrantemente violadora dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Os tribunais de segundo grau precisam melhorar sua performance, disso não há dúvida, mas não se pode admitir que isso ocorra às custas de direitos fundamentais das partes.

Por outro lado, as eventuais vantagens da novidade legislativa só serão reais se a impugnação da decisão interlocutória elaborada como preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso for rejeitada. Postergar para o momento de apreciação da apelação o julgamento da impugnação da decisão interlocutória é armar uma verdadeira “bomba relógio” no processo. Não é difícil imaginar o estrago que o acolhimento da impugnação de decisão interlocutória nesse momento procedimental ocasiona aos procedimentos, ao anular todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada. Basta imaginar todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada. Basta imaginar um processo no qual a prova pericial foi indeferida, a parte não pode agravar e alegou o cerceamento de defesa na apelação. Depois de longo lapso temporal, quando o tribunal de segundo grau finalmente enfrenta e julga a apelação, reconhece que houve um cerceamento de defesa. Voltam-se os autos ao primeiro grau para a produção da prova pericial, sendo no mínimo a sentença anulada. É realmente concernente com os princípios da economia processual e da duração razoável do processo tal ocorrência?

E mesmo partindo-se da premissa de que a limitação de recorribilidade das decisões interlocutórias por agravo de instrumento se justifica, o legislador deveria ter criado um rol legal exauriente de não cabimento do recurso. Pela técnica legislativa empregada, há um rol legal de cabimento do agravo de instrumento, o que faz com que decisões interlocutórias fiquem fora dessa recorribilidade sem se ter certeza se era mesmo esse o objetivo do legislador. Teria sido muito mais adequado se tivesse discriminado de forma pontual o não cabimento do agravo de instrumento em vez de seu cabimento.

Há decisões interlocutórias de suma importância no procedimento que não serão recorríveis por agravo de instrumento: decisão que determina a emenda da petição inicial, decisão sobre a competência absoluta ou relativa: decisões sobre prova, salvo na hipótese de exibição de coisa ou documento (art 1.015, VI, deste CPC) e na redistribuição do ônus probatório (art 1.015, XI, deste CPC); decisão que indefere o negócio jurídico processual proposta pelas partes; decisão que quebra o sigilo bancário da parte etc.

Seja como for, aguarda-se a popularização do mandado de segurança, que passará a ser adotado onde atualmente se utiliza do agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se um sério risco de se trocar seis por meia dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E uma eventual reação dos tribunais não admitindo mandado de segurança nesse caso será uma aberrante ofensa ao previsto no art 5º, II, da Lei 12.016/2009. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.686/1.688.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ROL RESTRITIVO E INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA

Para evitar que a impugnação de decisão interlocutória por mandado de segurança se popularize em demasia, a melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, com utilização de raciocínio analógico para tornar recorrível por agravo de instrumento decisões interlocutoras que não estão expressamente previstas no rol legal. Desde que se mantenham a razão de ser das previsões legais, sem generalizações indevidas, parece ser uma boa solução.

Uma forma aparentemente segura de interpretação analogia é exigir que as hipóteses de cabimento respeitem o princípio da isonomia, não sendo viável se defender a recorribilidade a depender do conteúdo positivo ou negativo da decisão. O que deve interessar é a questão decidida, e não seu acolhimento ou rejeição, seu deferimento ou indeferimento u sua concessão ou negação.

O legislador em alguns incisos tomou esse cuidado, como se verifica no inciso IX do art 1.015, deste CPC, que prevê como recorrível por agravo de instrumento a decisão que admite ou que inadmite a intervenção de terceiros. O mesmo não pode ser dito dos incisos VIII e XI do dispositivo legal. Sendo a decisão que rejeita o pedido de limitação do litisconsórcio recorrível por agravo de instrumento, tal recorribilidade deve ser estendida para a decisão que acolhe tal pedido. O mesmo ocorre com a decisão de redistribuição do ônus da prova, devendo também ser recorrível por agravo de instrumento a decisão que indefere tal pedido.

E ainda mais preocupante é o inciso X do art 1.015 deste Código, ao prever o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória de concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo nos embargos à execução. E a decisão que indefere o pedido de efeito suspensivo formulado pelo embargante, não é agravável? Não há como deixar de aplicar a esse caso a regra da isonomia e interpretar ampliativamente o dispositivo legal para se admitir o cabimento do agravo de instrumento. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.688/1.689.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    DECISÕES SOBRE TUTELA PROVISÓRIA

O inciso I admite o cabimento do recurso contra as decisões sobre a tutela provisória, ou seja, qualquer decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela dessa espécie (antecipada, cautelar e da evidência). Nessa hipótese de cabimento não bastará a natureza interlocutória da decisão, importando também sua autonomia, pois, se for decida a tutela antecipada na sentença, o recurso cabível será a apelação, nos termos do art 1.013, § 5º, deste CPC.

Uma interpretação analógica dessa hipótese de cabimento admite a conclusão pelo cabimento de agravo de instrumento contra a decisão que posterga a análise do pedido de tutela provisória feito liminarmente para momento posterior, invariavelmente após a contestação. Afinal, a decisão, ainda que indiretamente, versa sobre a tutela provisória. Cumpre lembrar que essa decisão se tornará ainda mais dramática no procedimento comum criado pelo atual Livro de Processo Civil, já que o réu será citado, ao menos em regar, a comparecer à audiência de conciliação e mediação, sendo apresentada a contestação apenas se for frustrada a solução consensual do conflito.

4.    DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE MÉRITO

No inciso II está a confirmação expressa e indiscutível da admissão pelo sistema da decisão interlocutória de mérito, recorrível por agravo de instrumento. Tradicionalmente, a revisão da decisão de mérito era feita pelo recurso de apelação. No atual Código de Processo Civil caberá também agravo de instrumento na hipótese de decisão interlocutória de mérito e de julgamento antecipado parcial de mérito.

A concomitância de duas diferentes espécies de recurso para o segundo grau cabíveis contra decisões de mérito proferidas em primeiro gera problemas práticos incontornáveis. A apelação tem garantias procedimentais em favor do recorrente que não existem no agravo de instrumento, justamente porque a primeira espécie recursal foi projetada para impugnar julgamento de mérito e a segunda, questões incidentais.

Este Código de Processo Civil, ora analisado, diminuiu essa tradicional distinção, mas não se preocupou em adequar o agravo de instrumento quando esse recurso for utilizado como meio de impugnação de decisão de mérito. É verdade que as diferenças diminuíram, seja pela exclusão do revisor do recurso de apelação, seja pela previsão do art 942, § 3º, II, deste CPC, que expressamente admite a técnica de julgamento que substituirá os embargos infringentes para o agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

Entretanto, o trabalho foi incompleto, porque a apelação continua tendo em regra efeito suspensivo e o agravo de instrumento, não, bem como o art 937, VII, desse mesmo diploma do CPC não prevê o cabimento de sustentação oral no julgamento de agravo de instrumento, salvo nas hipóteses de decisões sobre tutela provisória de urgência ou da evidência. Essa disparidade de tratamento procedimental é inadmissível, pois a garantia de efeito suspensivo e o direito amplo à sustentação oral não deveriam depender da espécie de recurso, mas da matéria objeto da decisão recorrida.

5.    DEMAIS HIPÓTESES

A maioria dos incisos do art 1.015 deste CPC trata de hipóteses em que não teria sentido e/ou utilidade e decisão ser revista em grau recursal somente no momento de julgamento da apelação. Nesse sentido, os incisos III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem); IV (incidente de desconsideração da personalidade jurídica); V (rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolher o pedido de sua revogação); VI (exibição ou posse de documento ou coisa, na qual deve ser incluída a decisão interlocutória que determina a quebra do sigilo bancário); VII (exclusão de litisconsorte); VIII (rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio); IX (admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros); X (concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução); XI (redistribuição do ônus da prova).

No parágrafo único do dispositivo ora comentado, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida na liquidação de sentença, cumprimento de sentença, processo de execução e inventário. A previsão deve ser saudada porque parte da correta premissa de que nas circunstâncias descritas dificilmente há interesse recursal contra a sentença, o que acabaria tornando a decisão interlocutória irrecorrível na prática.

O que causa certa estranheza é a inclusão no dispositivo das decisões proferidas na fase de liquidação de sentença, que por ter natureza cognitiva e gerar decisão plenamente passível de gerar interesse recursal destoa das demais situações previstas no comentado inciso. É provável que o legislador tenha imaginado que nesse caso a decisão da liquidação continuará a ser impugnada por agravo de instrumento, ainda que não haja no CPC atual, uma expressa previsão nesse sentido como havia no diploma legal revogado (art 475-H, do CPC/1973).

Seja como for, ainda que com certa incongruência, a previsão não deixa margem de dúvida a respeito do cabimento do agravo de instrumento de toda decisão interlocutória proferida na execução, liquidação e inventário.

Na aplicação do art 1.015, parágrafo único do atual CPC, deve ser destacado o art 19, § 1º da Lei 4.717/65. Nos termos desse dispositivo das decisões interlocutórias proferidas na ação popular é cabível agravo de instrumento. Acredito, inclusive, que por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta dos arts 1.015, parágrafo único do atual CPC e art 19 da Lei 4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo.

Essa radical modificação do sistema, apesar de manter o cabimento do agravo de instrumento em situações essenciais, não deve ser aplaudida. O agravo de instrumento vem há muito tempo sendo apontado como o grande vilão da morosidade dos tribunais de segundo grau, que, abarrotados de agravos de instrumento, não conseguem julgá-los em tempo razoável, prejudicando também o julgamento das apelações, que, sem a preferência de julgamento que têm os agravos de instrumento, demoram cada vez mais para ser julgados.

Diante desse quadro, mais agudo em determinados tribunais do que em outros, resolve-se pela limitação do agravo de instrumento e fim do agravo retido.

Lamenta-se que o novo diploma processual procure acabar com um problema pontual de alguns tribunais com a limitação de um relevante recurso, expondo a parte a ilegalidades e injustiças praticadas pelo juízo de primeiro grau. A recorribilidade somente no final do processo será um convite aos tribunais de segundo grau a fazer vista grossa a eventuais irregularidades, nulidades e injustiças ocorridas durante o procedimento. Na realidade, os tribunais serão colocados diante de um dilema: se acolherem a preliminar de contestação ou contrarrazões, dão um tiro de morte no princípio da economia processual; se fizerem vista grossa e deixarem de acolher a preliminar pensando em preservar tal princípio, cometerão grave injustiça, porque tornarão, na prática, a decisão interlocutória irrecorrível. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.690/1.691.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.016 - 

 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIVRO III – Art. 1.015 a 1.020 –

TITULO II – DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

– CAPÍTULO III – vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.016. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos:

I – os nomes das partes;

II – a exposição do fato e do direito;

III – as razoes do pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido;

IV – o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

Correspondência no CPC/1973, art 524, com idêntica redação, com exceção do inciso I, que não tem correspondência no CPC/1973.

1.    REQUISITOS FORMAIS DA PEÇA RECURSAL

O art 1.016 deste CPC repete o art 1.010 do mesmo diploma legal quanto aos requisitos formais da peça recursal, de forma que os mesmos requisitos exigidos para a apelação, já comentados, são exigidos também no agravo de instrumento. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.690/1.691.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO III – “DO AGRAVO DE INSTRUMENTO " continua nos artigos 1.017 a 1.020, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.014 - DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

 CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.014 - 

 DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.009 a 1.014 - TITULO II – DA APELAÇÃO

– CAPÍTULO II – vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Correspondência no CPC/1973, art 517, com a mesma redação.

1.    NOVAS QUESTÕES DE FATO

Segundo autorizada doutrina, existem duas finalidades distintas que podem ser atribuídas ao recurso de apelação. (i) o reexame integral da causa, independentemente do decidido em primeiro grau (novum iudicium); (ii) o controle da correção da sentença de primeiro grau (revisio prioris instantiae), sendo esse segundo sistema o adotado pelo sistema recursal pátrio.

Excepcionalmente admite-se o novum iudicium, como se verifica na hipótese do art 1.014, do CPC, que permite à parte a alegação de novas questões de fato, desde que: (a) não criem uma nova causa de pedir, não proposta no primeiro grau, e (b) desde que o apelante prove que deixou de alega-las por motivo de força maior.

A própria redação do dispositivo legal mostra com clareza mediana que fatos novos não se confundem com fatos supervenientes, de forma que os fatos serão novos porque ainda não foram levados à apreciação do Poder Judiciário naquele processo, ainda que tenham ocorrido – como em regra acontece – antes da prolação da sentença.

A exigência de prova da força maior, que tenha efetivamente impedido o apelante de alegar a questão de fato em primeiro grau, é condição indispensável para a aplicação do referido dispositivo legal, cabendo ao tribunal a sua análise no caso concreto. Essa exigência afasta do campo de aplicação da regra matérias que o juízo deveria ter conhecido de ofício, bem como questões de fato trazidas ao processo por sujeito que não fazia parte da demanda (recurso de terceiro prejudicado) e bem por isso não poderia ter alegado as matérias. O dispositivo legal somente trata de matérias que as partes do processo – incluído o réu revel – poderiam ter alegado e por força maior não o fizeram, o que naturalmente impediu a atuação do juízo de primeiro grau. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.684.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CAUSAS PARA ADMISSÃO DA ALEGAÇÃO DE FATOS NOVOS EM SEDE DE APELAÇÃO

Segundo a melhor doutrina, existem quatro situações em que a força maior exigida pelo art 1.014 do CPC estaria presente, o que justificaria a alegação de fatos novos: (a) fatos supervenientes, ocorridos após a publicação da sentença; (b) ignorância do fato pela parte, com a exigência de um motivo sério e objetivo para que a parte desconhecesse o fato; (c) impossibilidade de a parte comunicar o fato ao seu advogado, desde que exista uma causa objetiva para justificar a omissão; (d) impossibilidade do próprio advogado em comunicar o fato ao juízo, desde que demonstrada que a omissão foi causada por obstáculo insuperável e alheio à sua vontade.

No tocante aos fatos supervenientes, deve-se aplicar o art 933 do CPC. Segundo o dispositivo, se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida, ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 dias. Os §§ 1º e 2º do art 933 deste CPC preveem momentos da constatação do fato superveniente ou matéria apreciável ainda não decidida quando já iniciado o julgamento.

A primeira hipótese prevista é de a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, quando esta será imediatamente suspensa a fim de que as partes se manifestem especificamente sobre a ocorrência de fato superveniente ou questão apreciável de ofício ainda não examinada.

A segunda hipótese prevista é se a constatação se der em vista dos autos, quando deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providencias previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em parta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.

É natural que, admitida a alegação de novas questões de fato em sede de apelação, ao tribunal seja concedida a competência para a produção de prova, porque seria flagrante cerceamento do direito da ampla defesa admitir alegação de nova questão de fato e subtrair da parte o direito à produção da prova. Tratando-se de prova documental, a produção ocorre no próprio tribunal, abrindo-se vista à parte contrária para manifestação no prazo de 15 dias (art 437, § 1º deste CPC). No caso de prova oral ou pericial, aplica-se por analogia o art 972 deste CPC, delegando o tribunal sua função probatória ao juízo de primeiro grau por meio de expedição de carta de ordem. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.684/1.685.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.013 - DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.013 - 

 DA APELAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Art. 1.009 a 1.014 - TITULO II – DA APELAÇÃO

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Art 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

§ 2º. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3º. Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I – reformar sentença fundada no art 485;

II – decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III – constatar a comissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4º. Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

§ 5º. O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.

Correspondência no CPC/1973, art 515, §§ 1º, 2º e 3º, com a seguinte redação:

Art 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º. Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

§ 2º. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

§ 3º. Nos caos de extinção do processo sem julgamento do mérito (artigo 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Quanto aos demais itens, não têm correspondência no CP/1973.

1.    EFEITO DEVOLUTIVO

Por efeito devolutivo entende-se a transferência ao órgão ad quem do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão no juízo a quo. O conceito de efeito devolutivo já é suficiente para demonstrar que o nome dado a tal efeito não merece elogios considerando-se que não há nos recursos uma genuína devolução, mas uma simples transferência do órgão prolator da decisão impugnada para o órgão julgador. Somente se devolve matéria a determinado órgão jurisdicional se anteriormente esse órgão já teve competência para analisa-la, não sendo exatamente isso o que ocorre com o chamado “efeito devolutivo”. Para salvar o nome, já tradicional e arraigado em nossa cultura jurídica, pode-se falar em devolução para o próprio Poder Judiciário, ainda que entre órgãos diferentes.

Essa, inclusive, é outra questão interessante: o efeito devolutivo somente existe em recursos nos quais a competência é de órgão jurisdicional diferente daquele que proferiu a decisão? Em outras palavras, sendo o recurso julgado pelo mesmo órgão prolator da decisão (por exemplo, embargos de declaração), haverá efeito devolutivo? Apesar de importante corrente doutrinária entender que somente haverá efeito devolutivo em recursos dirigidos a outro órgão jurisdicional, diferente daquele que prolatou a decisão, não parece ser tal requisito exigido para a configuração do efeito devolutivo. O essencial desse efeito é tão somente a transferência de matéria decidida para que seja novamente analisada e decidida, pouco importando qual o órgão jurisdicional que fará tal reexame.

Dessa forma, é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela matéria em relação à qual um anova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso irá trabalhar para decidi-lo (STJ, 3ª Turma, REsp 714.068, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01/04/2008, DJe 15.04.2008). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.675/1.676.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    EXTENSÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO

No tocante à extensão da devolução, análise que deve ser feita em primeiro lugar, é determinada a devolução a partir da matéria impugnada pelo recorrente, podendo o recurso ser total ou parcial. É correto mencionar nesse momento os capítulos da decisão que geram sucumbência à parte, sendo dela a escolha de impugnar todos eles, devolvendo-os ao tribunal, ou impugnar somente alguns, limitando assim tal devolução. Trata-se de aplicação do art 1.013, caput, do CPC, dispositivo legal que consagra a máxima do direito romano tantum devolutum quantum appellatum. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.676.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    PROFUNDIDADE DA DEVOLUÇÃO

Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. O art 1.013, § 1º, deste CPC especifica que a profundidade da devolução quanto a todas as questões suscitadas e discutidas, ainda que não tenham sido solucionadas, está limitada ao capítulo impugnado, ou seja, à extensão da devolução. Trata-se da antiga lição de que a profundidade do efeito devolutivo está condicionada à sua extensão (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.318.479/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 09/09/2014, DJe 25/09/2014).

Conforme correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do art 1.013, §§ 1º e 2º, deste CPC independe de qualquer alegação no recurso ou nas contrarrazões, ainda que equivocadamente o julgado tenha qualificado tal efeito como translativo, e não com a profundidade da devolução, como teria sido o mais adequado (Informativo 465/STJ: 2ª Turma, REsp 1.125.039/RS, rel. Min. Humberto Martins, j. 01/03/2011, DJe 15.03.2011; Informativo 468/STJ: 1ª Turma, REsp 1.201.359/AC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 05.04.2011, DJe 15.04.2011).

A devolução de todas as questões e fundamentos que digam respeito ao capítulo da decisão devidamente impugnado e devolvido no plano horizontal é automática, decorrendo da própria lei e não da vontade das parte. Dessa forma, o órgão competente para o julgamento do recurso está obrigado a aplicar as regras do art 1.013, §§ 1º e 2º, deste CPC, cuja omissão inclusive causa vício processual corrigível por meio de embargos de declaração. Cumpre observar, entretanto, que o enfrentamento de tais questões e alegações somente poderá ser realizado diretamente pelo órgão julgado quando o processo estiver “maduro para julgamento”.

Entendo que, em razão da regra geral prevista no art 1.013, § 2º, do CPC, a previsão específica contida no § 4º do mesmo dispositivo legal é inútil. Afinal, o tribunal passar a analisar as demais questões quando afasta prescrição ou decadência que fundamentou a sentença recorrida é consequência da profundidade do efeito devolutivo. A prova maior do alegado é que mesmo durante a vigência do CPC/1973, sem qualquer norma expressa nesse sentido, os tribunais já vinham atuando dessa maneira com fundamento nos §§ 1º e 2º do art 515 do diploma legal revogado, devolvendo o processo ao primeiro grau somente no caso de as outras matérias não estarem maduras para imediato julgamento (STJ, 3ª Turma, REsp 1.172.707/AL, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 28/05/2013, DJe 05/11/2013). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.676/1.677.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PEDIDO PREJUDICADO E PROFUNDIDADE DA DEVOLUÇÃO

Enquanto o § 1º do art 1.013 deste CPC trata de questões vinculadas ao capitulo impugnado, e o § 2º do mesmo dispositivo dos fundamentos do pedido ou de defesa, não há menção expressa quanto a devolução, pela profundida, de pedido não enfrentado pelo juízo inferior. A questão é interessante porque o juízo pode deixar de enfrentar pedido que tenha restado prejudicado em razão do acolhimento ou rejeição de outro pedido. Havendo recurso e reforma dessa decisão, o pedido não enfrentado pelo juízo inferior terá que ser decidido, mas qual órgão será competente para tanto?

Não resta dúvida que a ratio da profundidade da devolução leva à conclusão de que esse pedido deve ser decidido originariamente pelo tribunal, desde que maduro para imediato julgamento. Por outro lado, realmente a hipótese não é consagrada no art 1.013 do CPC. O Enunciado 103 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) consagra corretamente o primeiro entendimento: “A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento”.

Realmente parece ser a melhor solução, ainda mais se for levado em conta o art 1.013, § 3º, III deste CPC que prevê a possibilidade de decisão originária pelo tribunal na apelação na hipótese de ser constatada omissão no exame de um dos pedidos. São situações diferentes, porque, no pedido não julgado por estar prejudicado, ao há qualquer vício na sentença (o pedido não deveria mesmo ter sido julgado), enquanto a omissão gera sentença viciada (pedido que deveria ser decidido e não o foi). A analogia, entretanto, é inevitável. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.677.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO

O art 1.013, do CPC prevê hipótese em que o tribunal, após anular a sentença, julga imediatamente – novamente ou de forma originária, a depender do caso – o mérito da ação. Nos quatro incisos do dispositivo legal, portanto, sendo anulada a sentença impugnada por apelação, o processo não retornará ao primeiro grau de jurisdição, sendo a decisão de mérito que substituirá a sentença impugnada proferida pelo próprio tribunal.

Nos termos do caput do § 3º do art 1.013 do CPC o tribunal decidirá desde logo o mérito quando o processo estiver em condições de imediato o julgamento, consagrando a chamada “teoria da causa madura”, consagrada no revogado art 515, § 3º do CPC/1973. Essa exigência, entretanto, só tem razão de ser na hipótese prevista no inciso I do dispositivo legal, porque somente na hipótese de anulação – e não reforma conforme incorretamente previsto – da sentença terminativa, deve se analisar no caso concreto se o processo já pode ser julgado ou se deve ser devolvido ao primeiro grau para a tomada de alguma providencia antes da prolação da decisão de mérito. Nos demais incisos essa questão não se coloca, porque não há nesses casos sentença prematuramente proferida, mas sim sentença viciada proferida no momento adequado.

Anulada a sentença terminativa porque o tribunal entendeu que o processo não deveria ter sido extinto sem a resolução do mérito deve se analisar se o processo está pronto para o imediato julgamento de mérito. É possível que não, como na hipótese de apelação contra sentença que indefere a petição inicial. Como é possível que esteja, como na hipótese de sentença terminativa proferida após o encerramento da fase probatória.

Essa análise, entretanto, não é necessária na hipótese de anulação de sentença de mérito viciada nos termos do s incisos II, III e IV do § 3º do art 1.013, deste CPC. Nesses casos o processo estará sempre pronto para imediato julgamento, tanto assim que já foi julgado em seu mérito, ainda que por sentença formalmente viciada. Para essas hipóteses, portanto, a exigência prevista no caput do § 3º deste CPC é inócua, não sendo adequado tratar essas três hipóteses de julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento da apelação de teoria da causa madura.

O mesmo, entretanto, não pode ser dito da hipótese prevista no art 1.013, § 3º, II, do atual CPC, porque tendo sido a sentença extra petita, é possível que o pedido elaborado pelo autor e não decidido pelo juiz ainda não esteja pronto para imediato julgamento. Nesse caso o disposto no caput do dispositivo ora analisado não só tem aplicabilidade como deverá ser analisado no caso concreto pelo tribunal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.678.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    TEORIA DA CAUSA MADURA

Para que seja aplicada a teoria da causa madura nos termos do art 1.013, § 3º, I, do CPC, o processo deve estar em condições de imediato julgamento. Nesse caso, sendo anulada a sentença terminativa, poderá o tribunal passar ao julgamento originário do mérito da ação. Nesse caso a sentença é anulada e não reformada como previsto no dispositivo legal ora comentado, cabendo ao tribunal, após julgar o mérito recursal, passar a julgar, de forma originária, o mérito da ação. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a regra não afronta o princípio da ampla defesa, nem mesmo impede a parte de obter o prequestionamento, o que poderá ser conseguido com a interposição de embargos de declaração (Informativo 477/STJ, REsp 874.507/SC, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 14.06.2011, DJe 01.07.2011).

É possível nesse caso se fazer uma analogia com o art 355 do mesmo Livro do CPC, ou seja, sendo hipótese de julgamento antecipado do mérito, o tribunal poderá aplicar o art 1.013, § 3º, I, deste CPC, sendo irrelevante se a demanda versa sobre questões apenas de direito ou também de fato. Não havendo provas a serem produzidas – porque são desnecessárias ou já foram produzidas -, a causa estará “madura” para julgamento, cabendo ao tribunal julgar imediatamente o mérito da demanda (Informativo 528/STJ, Corte Especial, EREsp 874.507-SC, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19.06.2013, DJe 01.07.2013; Informativo 520/STJ, 4ª Turma, REsp 1.082.964-SE, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 05.03.2013, DJe 01.04.2013).

A aplicação da regra ora comentada se mostra dependente exclusivamente de uma circunstância: sendo anulada a sentença de primeiro grau em razão do equívoco do juiz em extinguir o processo sem a resolução do mérito, o tribunal passará ao julgamento imediato do mérito sempre que o único ato a ser praticado for a prolação de uma nova decisão a respeito do mérito da demanda. Havendo qualquer outro ato a ser praticado antes da prolação da nova decisão, o tribunal deverá devolver o processo ao primeiro grau de jurisdição. Em razão disso, é inaplicável o art 1.013, § 3º, I, deste CPC na hipótese de indeferimento da petição inicial (art 330, deste CPC).

Outra interessante questão a respeito da teoria da causa madura diz respeito à possibilidade de o tribunal passar imediatamente ao julgamento do mérito da demanda após a anulação da sentença terminativa, mesmo sem pedido expresso do apelante ou diante de pedido expresso do apelante para que não seja aplicada a regra.

Ainda que a teoria da causa madura esteja prevista como parágrafo do art 1.013, deste CPC, que trata do efeito devolutivo dos recursos, parece que a sua mera colocação em tal local não é suficiente para que se defina tratar-se de uma extensão da devolução de matérias ao conhecimento do tribunal. Tal entendimento levaria à forçosa conclusão de que vontade do recorrente seria determinante para a devolução ou não do mérito da demanda para o órgão de segundo grau, o que geraria a exigibilidade do pedido expresso do recorrente para que o tribunal aplique a teoria da causa madura. Consagrada a regra do tantum devolutum quantum appellatum, somente sendo devolvida essa matéria por vontade do recorrente poderia o tribunal reconhecê-la. Registre-se que há corrente doutrinária no sentido de que se tratando da profundidade do efeito devolutivo, dispensa-se o pedido expresso da parte.

Esse entendimento parte da equivocada premissa de que a norma trata de matéria afeita ao efeito devolutivo, de forma a depender da vontade do recorrente para ser aplicada. Na realidade, o objetivo da norma não é a proteção do interesse particular do recorrente, e sim a otimização do julgamento de processos, em nítido ganho de celeridade e economia processual. Ainda que se critique a forma legal para a obtenção desse objetivo, é inegável que o propósito da norma é o oferecimento de uma tutela jurisdicional de melhor qualidade. O propósito da norma, portanto, é de ordem pública, porque o seu objetivo não é a proteção do interesse das partes, mas sim o interesse na prestação de um serviço jurisdicional de melhor qualidade.

Esse entendimento, inclusive, afasta a alegação de parcela da doutrina no sentido de que a ausência de pedido expresso do recorrente, aliada ao julgamento de improcedência do pedido, geraria uma ilegal reformatio in pejus, o que não se poderia admitir. Parece não haver qualquer dúvida de que, partindo-se de uma sentença terminativa e chegando-se num acórdão de improcedência do pedido, com capacidade de fazer coisa julgada material em desfavor do autor, é natural que o recorrente terá piorado sua situação em razão do julgamento de seu próprio recurso. É natural que tenha ocorrido a reformatio in pejus, mas nenhuma ilegalidade ocorrerá nessa hipótese, considerando-se que a natureza de ordem pública da norma permite ao tribunal não só a sua aplicação de ofício, como também a piora da situação do recorrente. Conforme ensina a melhor doutrina, o conhecimento de matérias de ordem pública de ofício pelo tribunal pode gerar a reformatio in pejus. Por essa razão, apesar da alocação da teoria da causa madura no art 1.013, § 3º, I, do CPC parece que a sua aplicação deriva do efeito translativo do recurso, e não do efeito devolutivo.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a teoria da causa madura está incluída na profundidade do efeito devolutivo do recurso, e que é admissível a reformatio in pejus do apelante STJ, AgRg no Ag 867.885/MG, 4ª Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 25.09.2007, DJ 22.10.2007. Informativo 375/STJ, 4ª Turma, REsp 836.932-RO, rel. Fernando Gonçalves, j. 06.11.2008, DJe 24.11.2008).

Conforme se nota da expressa previsão do art 1.013, § 3º, I, deste CPC, a norma diz respeito à apelação, sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende ser a regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer recurso, em especial no agravo de instrumento, recurso ordinário constitucional (STJ, 2ª Turma, RMS 17.126/ES, rel. Min. Humberto Martins, j. 15.04.2008, DJ 25.04.2008; STJ, 3ª Turma, RMS 20.541/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 08.03.2007, DJ 28.05.2007) e recurso inominado nos Juizados Especiais, sem, entretanto, desprezar a priori outras espécies recursais, tais como o recurso especial e o recurso extraordinário, por mais particular que seja o caso concreto.

A visão ampliativa, entretanto, vem recebendo resistência dos tribunais superiores, em especial quanto à aplicação da causa madura ao recurso ordinário constitucional (Informativo 540/STJ, Plenário, RMS 26.959/DF, rel. Min. Eros Grau, rel. p/acórdão Menezes Direito, 26.03.2009; STJ, 4ª Turma, RMS 37.775/ES, rel. Min. Marco Buzzi, j. 06/06/2013, DJe 02/09/2013; STJ, 2ª Turma, RMS 33.640/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.02,1012, DJe 14.02.2012). Também não se admitiu sua aplicação em sede de recurso especial (Informativo 504/STJ, 4ª Turma, REsp 1.294.166-GO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18/09/2012, DJe 22.10.2012; STJ, 2ª Turma, REsp 988.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.11.2007, DJ 10.12.2007). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.678/1.680.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    HIPÓTESES DE NOVO JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO DIRETAMENTE PELO TRIBUNAL

Nas hipóteses previstas pelos incisos II, III e IV do § 3º do art 1.013 deste CPC tem-se uma sentença de mérito viciada anulada pelo julgamento da apelação com a permissão ao tribunal de, ao invés de encaminhar o processo novamente ao primeiro grau para a prolação de uma nova sentença de mérito, julgar imediatamente o mérito da ação. Trata-se de novidade sem correspondência no revogado CPC/1973.

A incongruência da sentença com os limites do pedido ou da causa de pedir é motivo de anulação de sentença pelo recurso de apelação e julgamento imediato de mérito pelo tribunal. Dessa forma, reconhecendo o tribunal ser a sentença extra petita ou extra causa petendi, o processo não deve retornar ao primeiro grau, cabendo ao tribunal, após a anulação da sentença, julgar novamente o me´rito da ação. A previsão legal contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça formada na vigência do CPC/1973 (Informativo 504/STJ, 4ª Turma, REsp 1.294.166-GO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 18.09.2012, DJe 22.10.2012; STJ, 2ª Turma, REsp 988.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.11.2007, DJ 10.12.2007).

Na hipótese de sentença ultra petita (não existe sentença ultra causa petendi) também haverá um incongruência entre os limites do pedido e a sentença, mas nesse caso não há como se aplicar o dispositivo legal em razão da previsão de seu caput. Não haverá nesse caso decisão desde logo de mérito, porque constatando o tribunal ser a sentença ultra petita anula-se apenas a parte excedente da decisão (STJ, 5ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.004.687/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 02/12/2010, DJe 13/12/2010: STJ, 1ª Turma, REsp 721.741/PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03/11/2009, DJe 13/11/2009).

A segunda hipótese de julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento da apelação é a sentença citra petita, quando o juízo de primeiro grau deixa de decidir um ou mais dos pedidos formulados pelas partes. Nesse caso a previsão do art 1.013, § 3º, III, do CPC, permite ao tribunal a complementação do julgamento, passando a enfrentar de forma originária os pedidos que deixaram de ser decididos em primeiro grau em razão da omissão do juiz singular. Mas uma vez a novidade legislativa contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema na vigência do CPC/1973 (STJ, 4ª Turma, EDcl no REsp 1.120.322/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 04.06.2013, DJe 17/06/2013; STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 166.848/PB rel. Min. Castro Meira, j. 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Por fim, o inciso IV, do § 3º do art 1.013 do CPC, permite o julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento de apelação que anula a sentença em razão da falta de fundamentação. Nesse caso, ao invés de devolver o processo ao juízo que prolatou a sentença viciada para lhe dar uma segunda chance de prolatar sentença devidamente fundamentada, o próprio tribunal anula a sentença e passa a decidir de forma fundamentada o mérito da ação.

Nesse caso o tribunal não reforma a sentença, mas a anula e profere uma nova decisão de mérito (Enunciado 307 do FPPC: “Reconhecida a insuficiência da sua fundamentação, o tribunal decretará a nulidade da sentença e, preenchidos os pressupostos do § 3º do art 1.013, decidirá desde logo o mérito da causa”). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.680/1.681.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA

Num primeiro momento pode parecer incongruente o julgamento de procedência do pedido do autor e a concessão de tutela antecipada na mesma decisão. Pode-se imaginar que, sendo a procedência do pedido a concessão da tutela definitiva, fundada em cognição exauriente (juízo de certeza), não teria nenhuma utilidade a antecipação de tutela na sentença, tutela provisória que deve existir justamente enquanto não advir a tutela definitiva. Se o autor já obteve a tutela definitiva, como entender que ao mesmo tempo receba também a tutela antecipada?

A dúvida só tem alguma justificativa para aqueles que desconsideram que o instituto processual chamado comumente de tutela antecipada na realidade não antecipa a tutela, mas seus efeitos executivos, ou seja, a tutela só pode ser concedida definitivamente, sendo objeto de antecipação somente os efeitos práticos dessa tutela. Dessa forma, sempre que o recurso contra a sentença de procedência tiver efeito suspensivo, o autor, apesar de ter obtido a tutela definitiva em sentença, não terá recebido os efeitos executivos de tal tutela, porque o recurso impedirá a geração de efeitos da sentença, obstando a satisfação imediata de seu direito. A utilidade da tutela antecipada nesse caso mostra-se evidente, entregando ao autor algo que ele não ganhou com a sentença de procedência os efeitos práticos da tutela obtida. Dessa forma, restou pacificado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça pelo cabimento da antecipação de tutela na sentença (STJ, AgRg no Ag 940.317/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/12/2007, DJ 08/02/2008, p. 677).

Ocorre, entretanto, que nem todo recurso contra a sentença tem efeito suspensivo, de forma que, ausente esse efeito do recurso, como ocorre com o recurso inominado dos Juizados Especiais Estaduais, a sentença de procedência passa imediatamente a gerar efeitos, inclusive os executivos, sendo nesse caso absolutamente desnecessário antecipar a tutela na sentença. Como se diz na gíria popular, será “chover no molhado”.

Há problemas a resolver a respeito do recurso cabível ao réu, que, além de perder a demanda, tem contra si concedida uma tutela antecipada na sentença. Esses problemas, entretanto, jamais poderão servir de desculpa ou impedimento para que o juiz não conceda a tutela antecipada na sentença, ou, como preferem alguns doutrinadores, monte uma pequena encenação, com a concessão por decisão interlocutória momentos antes da prolação da sentença, ainda que numa mesma folha de papel. Funcionaria assim o engodo estando o processo pronto para julgamento, o juiz chama os autos à conclusão e profere antes uma decisão interlocutória concedendo a tutela antecipada e depois uma sentença julgado procedente o pedido do autor. Quem sabe abre até duas conclusões para formalizar de forma indiscutível a existência de duas decisões diferentes e autônomas. O problema recursal estaria resolvido, mas à custa de um encenação, uma simulação que não pode ser saudavelmente admitida.

Ainda pior a opinião doutrinária a defender que mesmo que o juiz tenha materialmente proferido somente uma decisão, que naturalmente será uma sentença com um capítulo de concessão da tutela antecipada, deve-se imaginar que existem duas decisões, uma de natureza interlocutória e outra de natureza sentencial. Afirma-se que formalmente há somente uma decisão, mas materialmente existem duas. Nesse verdadeiro exercício de ficção jurídica o problema recursal estaria novamente resolvido, mas enxergar duas decisões onde só existe uma não parece ser a técnica mais apropriada para solução de problema de qualquer natureza.

Não resolve o problema recursal a adoção da elegante teoria dos capítulos da sentença, imaginando-se recorrível por agravo de instrumento o capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada e por apelação o capítulo que julgou procedente o pedido do autor. O princípio da singularidade impede a divisão da decisão em capítulos para fins de recorribilidade, de forma que da sentença, independentemente de conter capítulos que resolvem questões incidentais, caberá a apelação.

O § 5º do art 1.013, do CPC, prevê expressamente que o capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela antecipada é impugnável por apelação, como já vinha decidindo o Superior Tribunal de Justiça na vigência do CPC/1973 (STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 394.257/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18.03.2014, DJe 27/03/2014).

O único recurso cabível ao réu, portanto, será a apelação, mas nesse caso, o recurso não terá efeito suspensivo, de forma que mesmo impugnada a sentença o capítulo que antecipou os efeitos da sentença terá eficácia imediata. Como deve o réu proceder se pretender impedir a geração de tais efeitos? Entendo que a forma procedimental para atingir tal objetivo dependerá fundamentalmente da urgência do réu no caso concreto.

Sendo hipótese de urgência extrema, a solução está prevista expressamente no art 1.012, § 3º, I, deste CPC. Poderá o réu apelar e imediatamente ingressar com uma petição autônoma devidamente instruída perante o tribunal competente requerendo a concessão de efeito suspensivo à apelação no tocante ao capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada. Uma vez distribuída a petição, o órgão colegiado que a receber Torna-se prevento para a apelação, que será a ele encaminhado quando finalmente os autos chegarem ao tribunal. É a melhor forma entre todas as possíveis, sem a necessidade de interposição de recursos ou de outras ações judiciais: forma mais rápida, simples, barata e em sintonia com o sincretismo processual.

Ainda que extremamente improvável, o juízo de primeiro grau até pode receber a apelação no duplo efeito quanto ao capítulo que antecipou a tutela, e nesse caso a providencia acautelatória tomada pelo tribunal tornar-se-ia prejudicada. Mas essa improvável circunstância não retira do tribunal a competência de analisar antes do recebimento da apelação o pedido do réu, lembrando-se que, mesmo que a apelação seja recebida no duplo efeito, o tempo necessário para que isso ocorra já pode ser suficiente para o perecimento do direito. É melhor proteger o direito do réu, ainda que no futuro a proteção não seja mais necessária, do que negá-la com a suposição de que ela virá, de forma eficaz, por uma decisão futura e eventual que provavelmente nem existirá.

Na hipótese de o réu ter uma urgência média, pode aguardar o recebimento da apelação. Como já afirmado, é improvável que o juiz sentenciante a receba no duplo efeito quanto ao capítulo da sentença que antecipou a tutela e isso por uma razão evidente: o juiz que antecipa a tutela na sentença quer que a sua decisão gere efeitos imediatamente, não havendo muito sentido lógico antecipar a tutela e suspender os efeitos de sua decisão quando a apelação é interposta. De qualquer forma, se o ré se dispuser a aguardar esse momento procedimental, vale a pena pedir ao juiz de primeiro grau a concessão de efeito suspensivo, acreditando que as razões recursais possam convencê-lo do equívoco na concessão da antecipação de tutela.

Como o juízo de primeiro grau antecipa a tutela na sentença por meio de cognição exauriente (juízo de certeza), dificilmente receberá a apelação no duplo efeito. De qualquer forma, o réu terá obtido uma decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, podendo levar a questão ao tribunal por meio desse recurso. Fundamentalmente as razoes e o pedido desse agravo de instrumento serão os mesmos da ação cautelar ou mera petição que teriam sido interposta antes da decisão de recebimento da apelação: relevância da fundamentação da apelação, perigo de grave dano irreparável ou de difícil reparação e pedido para que o capítulo da sentença que antecipou a tutela tenha seus efeitos suspensos até o julgamento da apelação.

Na remota hipótese de uma urgência mínima, o réu poderá aguarda a chegada dos autos ao tribunal após a interposição da apelação. Nesse caso, poderá realizar o pedido de concessão do efeito suspensivo quanto ao capítulo da sentença que antecipou a tutela em favor do autor como mero tópico da apelação, que será apreciado pelo relator ao qual o recurso for distribuído. Até se pode suspeitar que a disposição de aguardar esse momento procedimental já demonstre que o réu não tem nenhuma urgência, mas apesar de ser comum a demora da remessa dos autos ao tribunal, ainda mais demorado é o julgamento da apelação, de forma que o réu pode não sofrer grave dano se esperar a manifestação do relator, mas o suportará se tiver que aguardar o julgamento de seu recurso. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.681/1.683.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO II – “DA APELAÇÃO" continua no artigo 1.014, que vem a seguir.