Art.
1.864. São
requisitos essenciais do testamento público:
I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;
II— lendo o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;
III — ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.
Tradicionalmente, o caput e incisos I, II e III deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de Lei n. 634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu substituto legal”. O parágrafo único foi, igualmente, introduzido na fase inicial de tramitação, na Câmara dos Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil de 1916.
Segundo
a crítica do relator, Miguel Reate depõe que um dos aspectos mais salientes
deste Código foi a simplificação, em geral, dos atos de testar, sem perda,
todavia, dos valores de certeza e segurança (O projeto do novo Código Civil,
2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94).
Por
uma série de motivos — até por superstição — os testamentos não são muito
utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão
legítima. Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos
casos, a forma preferida é o testamento público.
Testamento
público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as
declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou
apontamentos, observando-se os requisitos previstos neste artigo.
O
serviço notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público,
como enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi
regulamentado pela Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 72, II,
dispõe que compete aos tabeliães de notas, com exclusividade, lavrar
testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20 dessa lei autoriza os
notários, para o desempenho de suas funções, a contratar escreventes, dentre
eles escolhendo os substitutos. No art. 20, § 4º, a citada lei afirma que os
substitutos poderão, simultaneamente com o notário praticar todos os atos que
lhe sejam próprios, exceto lavrar testamento. Com a entrada em vigor deste
Código Civil, admitindo que o substituto escreva o testamento público, fica
revogada, nesta parte, a Lei n. 94, pois a norma que ela exprime é incompatível
com a posterior (Lei da Introdução ao Código Civil, art. 2o , § 1o ).
Depois
de lavrado, o instrumento deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu
substituto legal, se for ocaso) ao testador e a duas testemunhas, a um só
tempo, podendo a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser. na
presença das duas testemunhas e do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser
assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.
Desde
o direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor
dizendo, a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência:
o tabelião, o testador e as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente,
do começo até o fim da solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não
deve escravizar-se à rigidez romana, merecendo temperamentos, uma interpretação
inteligente, considerando as circunstâncias de cada caso, que consinta breves
interrupções, por falta de energia elétrica, para resolver uma emergência
passageira, para o atendimento de um telefonema urgente, ou para remediar uma
necessidade corporal do tabelião, do testador ou das testemunhas, por exemplo
(cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 277, p.
143).
O
parágrafo único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou
mecanicamente, utilizando, por exemplo, máquina de datilografia ou computador e
pode o notário inserir a declaração de última vontade em partes impressas do
livro de notas, desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de
uma.
Observe-se que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer das formalidades implica nulidade insuprível. e essa advertência vale para o testamento público e para todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 970/971, CC 1.864, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., o testamento público é escrito pelo tabelião ou substituto legal, em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, em presença de duas testemunhas que devem assistir a todo o ato.
O tabelião deve escrever exatamente o que foi dito pelo testador, ficando este, portanto, obrigado a dizer, não podendo, por exemplo, ser copiado. Caso assim o faça, haverá a nulidade do ato.
Após escrito, o instrumento do testamento será lido em voz alta pelo tabelião ao testador e às duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se assim o quiser, na presença das testemunhas e do oficial. Não é permitida a leitura sucessiva, ao testador e, depois às testemunhas. A leitura precisa ser feita na presença simultânea, conjunta e contínua do testador, do tabelião e das testemunhas como expressamente mencionado no inciso II do art. 1.864 do Código Civil.
Após a leitura, estando em ordem, a cédula será assinada pelo tabelião que o escrever, pelo testador e pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo (CC 1.964, III). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na dicção de Guimarães e Mezzalira, todos os testamentos são atos solenes, i.é, precisam preencher os requisitos legais para sua eficácia. O testamento público é aquele que requer maiores requisitos: sempre deverá ser escrito em língua portuguesa, qualquer que seja a nacionalidade do testador e das testemunhas; deve ser feito em Cartório de Notas, à escolha do testador. Geralmente, as pessoas testam em cartório de seu domicílio, podendo, contudo, fazê-lo em outra cidade.
O testamento público é o que oferece maior segurança, porque é escrito em livro próprio e o tabelião é obrigado a guarda-lo indefinidamente, consoante aquilo que tiver sido ditado pelo testador para o tabelião.
A pessoa se dirige ao Cartório, onde há, quase sempre, um funcionário especializado que ajuda a preparar o instrumento. No entanto, segundo a lei, somente o tabelião ou seu substituto estão capacitados para fazê-lo. Pode o testador levar a minuta pronta, todos os seus desejos e entregar o papel ao tabelião, que deve conversar com o testador, “investigando” se o testador está em pleno discernimento e manifestando sua livre vontade. Pedir-lhe-á os documentos, do testador e das duas (2) testemunhas. Tudo certo, marcará o dia para as assinaturas.
Diz a lei que o tabelião terá o testamento para o testador e as testemunhas. Em seguida, o testador lerá o instrumento lavrado, assinando-o em seguida, bem como as testemunhas. É importante notar que o ato deve ter total segurança para que seja preservado. Não é permitido a leitura para o testador em uma determinada hora, com sua assinatura e as testemunhas aporem suas assinaturas em outras horas diferentes.
Embora o tabelião tenha experiencia no desempenho de suas atribuições, não pode redigir o testamento, segundo essa experiencia, mas, exclusivamente, transcrevendo aquilo que o testador lhe ditou.
Ainda que a lei preveja que o testamento pode ser escrito manualmente, é uso corriqueiro que o tabelião o fará em seu computador, imprimindo-o para a leitura de viva voz. Hoje, todos os cartórios têm livros próprios, com folhas já preenchidas em parte, como o cabeçalho. Segue-se a transcrição da qualificação completa do testador e suas anotações, culminando com a citação das testemunhas testamentárias, qualificações e leitura para que todos tomem conhecimento do ato.
Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Testamento que conta com a assinatura de duas testemunhas instrumentárias. Assinatura parcial do testador, que, por se declarar impossibilitado de assinar seu nome completo, requereu a terceiro que assinasse a seu rogo, circunstância que não enseja a invalidade do testamento. 1. Constando claramente ao final do testamento público a assinatura das duas testemunhas qualificadas naquele instrumento, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inc. III, do Código civil. 2. Considerando que o testador assinou parcialmente seu nome ao final do instrumento e quem, por se declarar impossibilitado de firmar seu nome completo, requerer a terceiro 0- presente ao menos ao final do ato – que assinasse, a seu rogo, não há falar em invalidade do testamento, ainda que o firmatário não figure como testemunha instrumentária do ato. precedente do STF (RE 70540). Negaram provimento. Unanime. (AC n. 70057373573, 8ª CV, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, J 20/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.864, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declara assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.633 do Código Civil de 1916.
Na visão do Relator, este dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não pode assinar. A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar, mas, no momento, não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras: debilidade física, paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos braços etc.
O não poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave dificuldade para assinar.
O tabelião ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano (art. 603), o chileno (art. 1.018), o argentino (art. 3.662), exigem que o tabelião mencione na escritura a causa pela qual o testador não assina.
Não assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade abundante e desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das Ordenações Filipinas, ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o tabelião, sob a sua fé pública, declarasse que o testador não sabe ou não pode assinar, e tudo estaria resolvido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.865, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Marielli Favaro acrescenta que, o número legal de testemunhas, não pode ser reduzido. Pode, no entanto, ser aumentado, especialmente na hipótese do CC 1.865, quando o testador não souber ou não puder assinar e, em vez de solicitar que uma das testemunhas instrumentárias assine a seu rogo, como determina o referido dispositivo legal, faz o pedido a outrem. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Agregando Guimarães e Mezzalira, muita vez a pessoa está com o braço enfaixado e não consegue assinar o instrumento. Nesse caso, permite a lei que uma das testemunhas, à escolha do testador, o faça, e o notário ou seu substituto deverá constar essa circunstância. Qualquer omissão pode dar ensejo à postulação de anulação do ato. todo cuidado é pouco para o tabelião, razão pela qual nem todos os Cartórios de Notas “aceitam” fazer testamento.
Assinar a rogo é permitido, devendo no instrumento ser declarado quem o faz, a pedido do testador. Pode uma das testemunhas, mas, por segurança, precavendo-se o testador, indica mais uma testemunha, porque os inimigos do testamento são muitos.
Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Preliminar de nulidade afastada. Assinatura do testador presente ao final do testamento. Cognição que se limita à análise de requisitos extrínsecos de validade do testamento. Inviabilidade de análise de alegados vícios relativos ao conteúdo do testamento. Questão que desafia o ajuizamento de ação própria. 1. (...) 2. Constando do testamento público lavrado por tabeliã de Notas que o testador assinou o instrumento, e havendo em todas as folhas e ao final da escritura pública uma assinatura do campo destinado ao testador, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inciso III, do Código Civil. O fato de constar do documento de identidade do testador a informação de que seria ele analfabeto e não significa, necessariamente, que ele não soubesse ou não pudesse assinar o próprio nome – situação que, aí sim, ensejaria a necessidade de uma das testemunhas instrumentárias assinasse pelo testador, e, a seu rogo, de acordo com o art. 1.865 do Código Civil. 3. Na dicção do art. 1.126 do Código de;;; Processo Civil, em sede de registro de testamento, a cognição se limita à análise de requisitos formais/extrínsecos de validade, não avançando à análise de seu conteúdo. Desse modo, eventuais insurgências que se refiram a alegados vícios presentes no conteúdo do testamento, a exemplo da suscitada incapacidade do testador à época da lavratura, devem ser arguidas em ação própria para tanto, tendo em vista que a temática exige ampla cognição, não comportando discussão no bojo do presente pedido de registro de testamento. Negaram provimento. Unanime.(TJRS AC 70064939424 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. DJ 20/08/2015, 8ª VC. DJ 25/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.866. O individuo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.
Segundo parecer do Relator, é um artigo desnecessário. Repete-se a fórmula do art. 1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo personagem na solenidade: o ledor do testamento.
Não vejo vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento, pois essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas — como acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe, de lege ferenda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.866, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Adindo Marielli Favaro, além da hipótese do artigo 1.865 já
mencionada, na qual, quando o testador não souber, ou não puder assinar, o
tabelião assim o declarará assinado pelo testador, e a seu rogo, umas das
testemunhas, há os casos a seguir:
Art. 1.866: O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Mesma toada Guimarães e Mezzalira. Se o testador é surdo, mas sabe ler, ele mesmo fará a leitura do instrumento; se, diversamente, for analfabeto designará uma testemunha que o fará por ele, na sua presença e da outra testemunha e do tabelião. Prevenir é melhor que remediar, e o ideal é o testador analfabeto pedir a uma terceira pessoa que leia o instrumento, o que será relatado no testamento. A anulação do testamento público acarreta, cotidianamente, problemas para o tabelião. Ciente desse fato, por experiencia profissional, deve pesquisar a viabilidade de elaboração do ato, antes de fazê-lo.
Jurisprudência: Testamento. Anulação. Capacidade testamentária ativa presumida. Ausência de demonstração suficiente de que, no ato de testar, a testadora estivesse privada de seu discernimento. Artigos 1.267 do CC/16 e 1.860 do CC/2002. Inexigência, ademais, de formalidade incidente apenas quando o testador seja completamente surdo. Regra dos artigos 1.636 do CC/16 e 1.866 do CC/2002. Sentença mantida. Apelação desprovida. (TJSP AP 994070887776 SP, Relator: Cláudio Godoy, DJ 03/08/2010, 2ª TC, DP 06/08/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.
Este artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do Código Civil de 1916.
Na pregação do Relator, a capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao testamento público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento cerrado, nem testamento particular.
Redigido o ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. A dupla leitura do testamento público do cego constitui formalidade especial e indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato. De todas as ocorrências (dupla leitura, nome da testemunha designada pelo testador), o tabelião fará circunstanciada menção no testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971-972, CC 1.867, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No conhecimento de Marielli Favaro: Art. 1867: Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento;
Como o art. 1.864, I, do Código Civil exige que o testamento seja escrito de acordo com as declarações do testador, que deve ouvir a sua leitura em voz alta, feita ao final pelo tabelião, conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por essa forma ordinária, ainda que saiba ler e escrever. Reforça essa convicção o fato de o art. 1.873 declarar expressamente que o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado.
O analfabeto também só pode testar de forma pública, pois não lhe é permitido fazer testamento cerrado (CC, art. 1.872) ou particular (art. 1.876, § 1º). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.867, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Aplicando o direito, Guimarães e Mezzalira, a lei permite que o cego faça seu testamento; entretanto, condiciona que seja testamento público, devendo o texto ser lido por duas vezes, uma pelo tabelião e outra pela testemunha indicada pelo testador. Repete-se, a responsabilidade do tabelião é muito grande para a validade do testamento, devendo exigir que todas as solenidades sejam preservadas e cumpridas.
O cego, especialmente, por ter sido privado da visão, além de ser tratado pela lei de forma própria, também merece de todos o maior respeito na manifestação de sua vontade. A jurisprudência reitera a necessidade de absoluta segurança, vez que podem eles ser ludibriados por incautos com difícil reparação. A perda do patrimônio pode ser extremamente danosa para sua subsistência.
