Art.
1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio
nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença
de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao
cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Por memória tem-se que este artigo corresponde ao art. 1.938 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver arts. 1.656 e 1.657 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.
O Relator faz a seguinte explanação em sua doutrina: A pessoa — tripulante ou passageiro — que estiver em viagem — marítima , fluvial, lacustre, a lei não distingue — a bordo de navio nacional —de guerra ou mercante — pode testar perante o comandante, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
O registro do testamento será feito no diário de bordo, que funciona, então, como livro de notas. Temos, assim, o testamento marítimo equiparável ao testamento público (art. 1.864) e o testamento marítimo semelhante ao testamento cerrado (Art. 1.868). Ao comandante do navio são atribuídas funções notariais. Exerce, no caso, o papel de tabelião.
O Código Civil de 1916 desce a minúcias, descrevendo o modo de fazer o testamento marítimo, na forma correspondente ao testamento público (Art. 1.656) e na forma correspondente ao testamento cerrado (art. 1.657), com economia de solenidades e diminuição de requisitos, em relação às respectivas formas ordinárias.
Este CC 1.888 muda a orientação, fazendo uma alusão genérica, para que sejam atraídas as formalidades externas do testamento público e do testamento cerrado. Critiquei, no livro Testamentos (2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 754, p. 343), (diz o relator) a fórmula do Projeto de Código Civil, que redundou no art. 1.888. E continuo achando que a solução apresenta riscos e perigos. Em sede de testamentos, sobretudo, dada a extrema gravidade do assunto, a possibilidade de nulidades por descumprimento de solenidades, a circunstância de a disposição ser atacada quando o testador já morreu, não podendo mais falar, consertar, defender, ratificar, é de toda conveniência que as normas legais sejam claras, diretas, bastantes em si mesmas, inequívocas. Melhor teria sido seguir o modelo do Código de 1916, que, ademais, é o constante nas legislações estrangeiras.
Advirta-se, no entanto, que essa aplicação dos preceitos referentes às duas formas ordinárias, indicada no CC 1.888, não deve ser feita mecanicamente, com extremo rigor e compreensão literal. A pacificação não pode ser absoluta, completa, senão o testamento marítimo não passaria de um testamento público, ou de um testamento cerrado feito sobre as águas, e tendo o comandante do navio como notário . Não é esta, com certeza, a ratio legis.
Na interpretação e aplicação deste dispositivo tem-se de levar em conta, propedêutica e fundamentalmente, que o testamento marítimo é testamento especial, uma forma, portanto, privilegiada, facilitada, para atender uma situação excepcional, em que o testador não pode testar na forma ordinária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 982-983, CC 1.888, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Raphael Oliveira Silva, o testamento marítimo é a declaração de última vontade realizada perante a autoridade da embarcação, feita a bordo de navios, seja ele de guerra ou mercantes para capitão, comandante ou pessoa por ele designada. A propósito, dispõe o artigo 1.888 do Código Civil de 2002:
Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante,
pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma
que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.
Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.
Portanto, em observância ao artigo acima mencionado do
vigente ordenamento, o comandante fará as vezes de oficial público, podendo o
testador optar pela modalidade do testamento público ou do testamento cerrado (Tartuce, Flávio. Direito civil: direito
das sucessões. 7. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 409). Optando o testador na
forma assemelhada ao testamento público, este é lavrado pelo comandante, a quem
se atribui função notarial, na presença de duas testemunhas, fazendo-se o seu
registro no livro diário de bordo. Caso o testador não puder assinar, o comandante
escolherá, ao rogo do testador, uma das testemunhas para que assine em seu
lugar, conforme o art. 1.865, CC/02.
Sendo o testamento correspondente ao tipo cerrado (art.
1.868), poderá ser feito pelo próprio testador, que o assinará, ou será escrito
por outra pessoa, que o assinará com a declaração de que o subscreve à vontade
do testador. Após isso, deve ser entregue ao comandante perante duas
testemunhas, com capacidade de entender a vontade do testador.
Feito isso, o comandante certificará todo o ocorrido,
datando e assinando com o testador e as testemunhas; é indispensável a presença
de todos os participantes (testador, comandante e testemunhas) do início ao fim
da solenidade.
Como observa Carlos Roberto Gonçalves (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das Sucessões, v. 7. 10. Ed. – São Paulo. Saraiva, 2016. p. 318 , aplicam-se ao testamento marítimo as proibições do art. 1.801 do Código Civil de 2002:
Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II – as testemunhas do testamento;
III – o concubinato do testador casado, salvo se este, sem culpa sua,
estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV – o tabelião, civil ou militar, ou comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Há críticos que afirmam ser essa redação cercada de
formalidades e solenidades não compatíveis com os testamentos especiais, feitos
em situações excepcionais e, por isso, de forma simples.
Vale ressaltar que o testamento marítimo não é testamento
marítimo se: a) A embarcação estiver em pequeno cruzeiro, ou mesmo no curso de
uma viagem, se ao tempo de sua confecção o navio estava em porto onde o
testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária, conforme preceitua o
artigo 1.892; b) não morrendo o testador em viagem nem nos 90 (noventa) dias
subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária,
outro testamento (art. 1.891), como se verá adiante. [...]
Por se tratar o testamento marítimo de forma excepcional e
privilegiada para atender uma situação emergencial, e, cessada esta emergência,
sem que o testador tenha morrido ou decorrido o prazo de noventa dias ao seu
desembarque em terra, onde pudesse fazer outro testamento comum, não há razão
em subsistir o testamento especial, tornando-se justificável a perda da
eficácia do referido testamento.
Sobre isso, em concordância, o doutrinador Zeno Veloso
aponta que as modalidades ordinárias de testamento não estão sujeitas à
prescrição ou à decadência, o que não ocorre com as modalidades especiais.
Desse modo, leciona que os testamentos especiais podem perder a eficácia
(caducam pela decadência) se o testador não morrer na circunstância que o
justificou ou se decorrer certo tempo, quando supostamente poderia ser
elaborado testamento pela modalidade ordinária (Farias,
Cristiano Chaves de; Rosenvald Nelson. Curso de Direito Civil – Sucessões
v. 7 – São Paulo: Atlas, 2015. p. 360).
Carlos Roberto Gonçalves, por sua vez, afirma que o
simples decurso do prazo de noventa dias não é suficiente para a perda da
eficácia do testamento especial. “É necessário que flua em terra, onde o testador
possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, não importando que o porto
não esteja localizado em território nacional”. Aduz ainda que, o aludido prazo
começa a ser contado após o último desembarque, no fim da viagem. No último
dia, o testamento perde a eficácia (Gonçalves,
Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das Sucessões, v. 7.
10. Ed. – São Paulo. Saraiva, 2016. p. 316).
Em virtude de obstáculo invencível que impeça o testador de desembarcar, como por exemplo o agravamento do estado de saúde, não permitindo que este faça um novo testamento ordinário, o testamento marítimo não caducará.
Do mesmo modo, Flávio Tartuce observa que “se o navio estiver em porto acometido por uma imprevisibilidade, sendo impossível o desembarque imediato, também será validado e tido como eficaz o testamento” (Tartuce, Flávio. Direito civil: direito das sucessões. 7. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 409. (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.888, acessado em 24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Enfim, para Guimarães e Mezzalira et al, o testamento marítimo deve ser feito quando o testador estiver a bordo de um navio de bandeira nacional e a embarcação navegando. Não é permitido que o navio esteja no porto, por qualquer razão. O testador dirigir-se-á ao comandante, transmitindo-lhe sua vontade de fazer um testamento. Levará, em sua companhia, duas testemunhas, devendo o instrumento revestir a forma de testamento público ou cerrado. O texto será escrito no diário de bordo. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.888, acessado em 24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.889. Quem estiver em
viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa
designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.
Historicamente,
este artigo corresponde ao art. 1.939 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há
similar no Código Civil de 1916.
No
resumo doutrinário, o testamento especial feito a bordo de aeronave, militar ou
comercial, é figura introduzida em nosso direito por este artigo 1.899. Em geral, são rápidas as viagens de avião.
Mas, algumas delas, intercontinentais, levam muitas horas — Belém-Cingapura,
São Paulo-Estocolmo, Rio de Janeiro-Tóquio, para exemplificar —, e pode ocorrer
de algum viajante ter a necessidade de outorgar o testamento.
O testamento aeronáutico será feito perante pessoa designada pelo comandante do avião, observado o disposto no artigo antecedente, i.é, este testamento será realizado por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado (cf. Código Civil italiano, Art. 616; Código Civil português, art. 2.219).
Teria sido melhor que o legislador indicasse logo as solenidades que devem ser observadas no testamento aeronáutico, em vez de fazer vaga referência aos requisitos dos testamentos público e cerrado, valendo, aqui, as observações ao artigo antecedente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 983-984, CC 1.889, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Rafael Oliveira Silva, Introduzido pelo Código
de 2002, e, nos ditos dos
artigos 1.888 e 1.889 do Código Civil, o testamento
aeronáutico deve ser celebrado por aquele que estiver em viagem, a bordo de
aeronave militar ou comercial, podendo testar perante pessoa designada pelo
comandante, observado o disposto no artigo antecedente, ou seja, em presença de
duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado.
A princípio é de se imaginar a dificuldade de elaborar um
testamento a bordo de uma aeronave, pois, se a aeronave está em perigo, deveras
o comandante e a tripulação não terão tempo de preocupar-se com o testamento.
Com feito, o artigo 1.889 do Código Civil,
ao determinar que se observe o disposto no artigo anterior, i. é, o
artigo 1.888, alude às adaptações impostas pelas diferenças de um navio e
uma aeronave, na qual o comandante não goza da liberdade de movimentos e da
disponibilidade de tempo que pode ter o comandante de um navio, razão pela qual
não é o comandante do avião que redige o testamento, que, deste modo, o
interessado testará perante pessoa designada pelo comandante.
A necessidade de elaborar um testamento nesta modalidade
só ocorrerá em casos de existência de longas viagens e por motivos individuais,
como casos de doença ou indisposição súbita e iminência de morte.
As formas e os requisitos para o testamento aeronáutico
são, praticamente, os mesmos do testamento marítimo, com ressalva ao comandante
da aeronave que não pode participar da elaboração do testamento. Com relação às
formas, poderão ser na modalidade correspondente ao testamento público ou ao
cerrado.
No entanto, a forma cerrada, devido às circunstâncias, torna-se inviável, como observa Carlos Roberto Gonçalves: A maneira mais prática é o ditado da disposição de bens à pessoa designada pelo comandante e a leitura por ela feita, ao testador e as duas testemunhas, após a lavratura do instrumento, com a assinatura de todos. Se o testador estiver passando mal e não tiver condições de assinar, a pessoa que fizer às vezes do notório assim o declarará, assinando pelo testador, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das Sucessões, v. 7. 10. Ed. – São Paulo. Saraiva, 2016. p. 316).
Apesar disso, nada impede que o testador se utilize do testamento particular, o qual será redigido por ele (forma hológrafa), ou elaborado em microcomputador, vez que muitos passageiros carregam durante as suas viagens. (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.889, acessado em 24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Comentando Guimarães e Mezzalira, da mesma forma, estando o interessado a bordo de um avião, quer militar ou comercial, poderá fazer seu testamento aeronáutico. O testador deverá ir à cabine do comandante, que poderá, ele mesmo, ouvir e escrever o texto no diário de bordo, ou designar um copiloto para fazer as suas vezes. Como o avião é rápido e a responsabilidade da embarcação é do comandante, provavelmente indicará o copiloto para escrever o texto a ser ditado pelo testador.
“Essa pessoa designada pode ser um comissário de bordo,
o copiloto ou ainda um passageiro qualquer. Percebe-se que essa pessoa
designada e o comandante do navio desempenharão as funções do tabelião” (Tartuce,
Flávio. Simão, José Fernando. Direito Civil, v. 6: direito das sucessões. 6ª
ed., ver e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, pag. 312). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira
et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.889, acessado em
24/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
