Direito Civil Comentado - Art.
986, 987, 988
Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do
Direito de Empresa
Subtítulo
I – Da Sociedade não personificada (Art. 986 ao 990) Capítulo I – DA SOCIEDADE EM COMUM –
vargasdigitador.blogspot.com
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos
constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo
disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem
compatíveis, as normas da sociedade simples.
No
narrar de Barbosa Filho, a partir da simples conjunção de vontades, celebra-se
o contrato de sociedade, mas, para a aquisição da personalidade jurídica, como
ditado pelo antecedente CC 985, faz-se necessária a elaboração de um
instrumento e sua inscrição nos órgãos do Registro Público de Empresas
Mercantis ou perante um dos Oficiais de Registro Civil de Pessoa Jurídica, de
conformidade com a natureza empresária ou simples. Antes da consecução do
registro, há apenas uma relação contratual, que produz efeitos exclusivamente
entre aqueles que dela participaram (inter
partes), trocando os sócios direitos e deveres similares, conjugando bens
ou seu lavor e repartindo o resultado obtido, sem afetar terceiros. Nesse
sentido, ausente a personalidade jurídica, mesmo desejada e projetada pelos
contratantes, só existirão uma sociedade-contrato, designada como sociedade em
comum, dotada de disciplina específica, apresentado correspondência com a
antiga sociedade civil estrita, concebida para ser puramente contratual, a
sociedade de fato e a irregular, estas conceituadas com base nos revogados
arts. 303 e 304 do Código Comercial, não tendo sido elaborado, na primeira, nem
mesmo um instrumento escrito, enquanto a segunda, apesar da existência de tal
documento, não havia sido registrada. Os artigos inseridos no presente
capítulo, portanto, compõem um conjunto de regras especiais, sempre aplicáveis
às referidas sociedades-contrato, prevendo o legislador a aplicação subsidiária
dos preceitos atinentes à sociedades simples, desde que esteja presente a
compatibilidade com a ausência de personalidade jurídica. Foram excepcionadas
as sociedades por ações, ou seja, as sociedades anônimas e as sociedades em
comandita por ações, pois sua constituição obedece ao disposto nos arts. 80 a
99 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76), persistindo a possibilidade de abertura
de subscrição pública, com o registro prévio, na Comissão de Valores Mobiliários,
da emissão de ações, o que sugere a construção de uma organização mínima. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual.,
p. 996 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada
nesta data por VD).
Conforme narra a Doutrina de
Ricardo Fiuza, a sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada,
constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou
produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi
levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As
disposições deste capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações
entre os sócios e destes com terceiros anteriormente à aquisição de
personalidade jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da
aplicação do regime da sociedade em comum. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 515, apud Maria Helena Diniz Código
Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de
Raphael Fernando Pinheiro, é tipo de sociedade não personificada, também
denominada de sociedade irregular – aquela cujo contrato social não está
inscrito no registro próprio, ou está, mas de forma inadequada, ou sociedade de
fato a que nem mesmo possui contrato social escrito, apresentando critérios
específicos para sua identificação e está disciplinada no CC 986” (Raphael
Fernando Pinheiro - conteúdojuridico.com.br, acessado em 21.05.2020, corrigido
e aplicadas as devidas atualizações VD).
Sob o prisma de Silvana Aparecida
Wierzchón, Da Sociedade Não Personificada, como observado por BERTONCELLO (2003) algumas “vantagens” surgem
quando da sociedade personificada, ou seja, tida seu registro feito
corretamente, seguindo as normas e ditames da lei. O artigo 986, por sua vez,
diz respeito às chamadas “sociedades em comum”, que são aquelas que apenas
possuem seus atos constitutivos mas não estão ainda registradas; in verbis: “Enquanto
não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações
em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples” (CÓDIGO
CIVIL, 2003, p. 204).
De
maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato,
coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito,
porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito”
(2003, p. 03). Já o autor SILVA, traz definição um pouco mais completa para sociedade de
fato:
É a que se
forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em
comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As
sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se
por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a
intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma
comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato
escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade
ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas
pela sociedade. (SILVA, 1984,
p. 253-254).
Tal
conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do
novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início
em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é
referenciada a sociedade de fato.
É
relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da
sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos
artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas
regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em
relação às sociedades por ações ainda em organização...” (2002, p. 75).
Da
doutrina de FIUZA
(2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do
artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída
sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem
ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no
registro competente.
A
existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou
estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não
significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está
personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:
... o reconhecimento da existência da sociedade em
comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face
de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o
contrato social não registrado, termos de compromisso [...]. Os terceiros que
contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em
comum por qualquer prova admitida em direito... (2002, p. 893). (Silvana
Aparecida Wierzchón, Aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil.
Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em
19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 987. Os sócios, nas relações entre
si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da
sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.
Na visão de Barroso Filho,
como consequência da ausência de registro, não há a formação de pessoa
jurídica, remanescendo apenas uma relação contratual, capaz de vincular os
sócios. Na qualidade de partes negociais, cada um dos sócios assume, para
viabilizar a execução do ajuste de vontades, o dever de conjugar esforços e, ao
final, partilhar os ônus e as benesses decorrentes do exercício de dada
atividade, empresária ou não, trocando-se créditos e débitos, sem a
intermediação de um ente imaterial, eis que, aqui, está despersonificada a
sociedade. Em todo caso, para a resolução de litígios, foram estabelecidas duas
regras atinentes à prova da consecução de uma sociedade em comum. Num primeiro
plano, estabelece-se, para os próprios sócios, uma limitação bastante relevante
quanto aos meios de prova disponíveis para demonstrar a celebração do contrato,
só lhes sendo permitida a utilização da prova documental, elaborada em
linguagem escrita, seja diante dos demais sócios, seja diante de terceiros. A exibição
de recibos, de um instrumento de contrato, de correspondências enviadas ou
recebidas, por exemplo, pode servir a tal finalidade, mas permanece proibida a utilização
de provas de qualquer outra natureza. Num segundo plano, os terceiros, não sócios
e com quem tenham sido celebrados negócios jurídicos, quando for de seu
interesse na solução de um litígio, podem se utilizar de toda e qualquer
espécie de prova permitida em nossa legislação processual (arts 342 a 443 do
CPC/1973, com correspondências várias no CPC/2015), sendo ampla e total sua
liberdade de atuação em juízo. As restrições impostas aos sócios representam
uma resposta a sua situação de irregularidade, pois, não se tendo, em razão da omissão
dos próprios sócios, operado a aquisição da personalidade jurídica, deverão
eles suportar os decorrentes ônus. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 997 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Quanto à Doutrina apresentada por Ricardo
Fiuza, a existência jurídica da sociedade prova-se
por seu contrato ou estatuto social arquivado no registro competente, seja na
Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência
do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de
relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade
empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus
resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da
sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si
ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos
escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromissos, recibos
ou correspondências e
enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram
com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por
qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516,
apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na toada de Silvana Aparecida Wierzchón, embora a existência jurídica não
esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser demonstrada, nos
termos do CC 987: [...] os sócios, nas relações entre si ou com terceiros,
somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros
podem prova-la de qualquer modo.
Em relação à designação do Objeto, tem-se como fulcro o CC 104: A validade do negócio jurídico requer:
I-
Agente Capaz;
II-
Objeto lícito, possível, determinado
ou determinável;
III-
Forma prescrita ou não defesa
em lei.”
O objeto social da Sociedade em comum é distinto da atividade própria
de empresário, que consiste no exercício da economia organizada para a produção
ou circulação de bens e/ou serviços. O objeto da Sociedade Comum poderá incluir,
por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou
literários, que são espécies de um mesmo gênero e podem ser caracterizados pelo
fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal.
De
maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato,
coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito,
porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito”
(2003, p. 03). Já o autor SILVA1, traz definição um pouco mais
completa para sociedade de fato:
É
a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de
negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As
sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se
por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a
intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma
comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato
escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade
ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas
pela sociedade. (SILVA1, 1984, p. 253-254).
Tal
conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do
novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início
em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é
referenciada a sociedade de fato.
É
relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da
sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos
artigo 987 a 990
e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples.
A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda
em organização...” (2002, p. 75).
Da
doutrina de FIUZA
(2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo
986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por
seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o
seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro
competente.
A
existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou
estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não
significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está
personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:
...
o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios,
para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser
provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado,
termos de compromisso [...]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua
vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova
admitida em direito... (2002, p. 893)
A
este respeito, BERTONCELLO, faz remissão ao artigo 987 da seguinte forma: “O regime
jurídico a que estão submetidas é o mesmo, a distinção tem relevância no que
tange ao cabimento de ação entre os sócios para declaração de sociedade” (2003,
p. 03). A professora traz ainda algumas consequências da irregularidade deste
tipo de sociedade, a saber:
- ilegitimidade ativa para pedir falência e impetrar
concordata;
- ineficácia probatória dos livros empresariais (pois
sem autenticação pela Junta);
- impossibilidade de contratar com o Poder Público;
- não pode se inscrever no CNPJ, gerando sanções pelo descumprimento
dessa obrigação tributária acessória;
- impossibilidade de matrícula junto ao INSS, gerando pena de multa;
- a responsabilidade dos sócios é ilimitada pelas
dívidas da sociedade, sendo a responsabilidade do representante direta e a dos
demais subsidiária.
O
autor CAMPINHO
traz a seguinte definição para as sociedades irregulares ou de fato:
“...irregulares são todas as sociedades que se contratam verbalmente ou as que,
embora contratadas por escrito, não arquivaram o respectivo ato constitutivo no
Registro do Comércio” (2002, p. 76). Note-se que esse Registro do Comércio, a
que se refere o autor agora é denominado Registro Público de Empresas Mercantis.
“...
a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à
consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de
direitos e obrigações”, pregava DINIZ (1995, p. 117). Hoje tal conceito não
mudou muito, porém na questão das sociedades é precisa lembrar da necessidade
de registro junto ao órgão competente como comentado anteriormente.
Ou
seja, enquanto não for feito o arquivamento dos atos constitutivos, sejam eles
o contrato ou estatuto social, na Junta Comercial, estas sociedades ficaram
desprovidas de personalidade jurídica, ou seja, consideradas, como explicita o
Novo Código Civil, como sociedades não personificadas. (Silvana Aparecida Wierzchón,
aspectos relevantes do Direito de Empresa
à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última
edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 988. Os bens e dívidas sociais
constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
Quando celebrado o
contrato de sociedade, os sócios oferecerão meios materiais para o implemento
do objeto social e, ao ser colocado em prática esse mesmo ajuste de vontades,
surgirão, naturalmente, créditos e débitos derivados da celebração de novos negócios
jurídicos necessários e peculiares à atividade econômica escolhida. Forma-se
uma rede de relações patrimoniais heterogêneas, resultando numa unidade jurídica,
num patrimônio especial daquele mantido individualmente por cada um dos sócios.
Esse patrimônio, como somatória de créditos e débitos acumulados, diante da ausência
de personalidade jurídica, está inserido, formalmente, no patrimônio dos sócios
encarregados de operar perante terceiros, mas íntegra, materialmente, um todo
diferenciado e separado, vinculado à execução continuada do contrato de
sociedade e pelo qual serão apurados, ao final, os haveres de cada um. Exercida
sua vontade livre e consciente, os contratantes, em conjunto, decidem realizar
um empreendimento e suportam riscos, formando-se, assim, uma comunhão de
interesses, de graves reflexos patrimoniais. É preciso anotar, porém, que o
texto legal, para explicitar a posição entre os sócios diante do enfocado patrimônio
especial, utiliza o vocábulo “titulares” de maneira um tanto imprópria,
porquanto, diferentemente do que pode transparecer, eles não ostentam direitos
reais incidentes sobre os bens amealhados, sendo, isso sim, titulares de
direitos pessoais, oponíveis simultânea e reciprocamente, como é próprio a um
contrato plurilateral. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n.
10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e
atual., p. 997-998 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e
atualizada nesta data por VD).
Na
Doutrina de Ricardo Fiuza, a sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar
de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e
bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo
irregular. De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio
próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da
sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá
responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios
responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa
responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial,
que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.
(Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516,
apud Maria Helena Diniz Código Civil
Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf,
Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No
lecionar de Silvana Aparecida Wierzchón, a
sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade
jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus
sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular.
De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de
um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do
objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é
que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade,
assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e
solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de
separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir
personalidade jurídica.
Quem não registrou seus atos constitutivos não exerce
atividade regular, de modo que não poderá ser beneficiado pelo instituto da recuperação
judicial de empresas. Além disso, seus livros empresariais não gozam de
qualquer valor probatório porque também são irregulares, já que não podem ser
autenticados (lembrando-se que somente se autenticam livros de sociedades
regularmente registradas).
Como a sociedade em comum não existe perante os órgãos
oficiais, sofre ainda outras vedações: de contratar com o Poder Público, por não
poder participar de licitação, de obter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica
(CNPJ); de emitir notas fiscais; de
regularização junto aos órgãos previdenciários etc. (Silvana Aparecida
Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à
Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última
edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
