quinta-feira, 30 de abril de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 947, 948, 949 - continua Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 947, 948, 949 - continua
Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
(Art. 233 ao 965) - Título IX – Da Responsabilidade Civil
(Art. 944 a 954) Capítulo II – Da Indenização
– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 947. Se o devedor não puder cumprir a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor, em moeda corrente.

Segundo Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o dispositivo, como já o fazia o CC anterior, assenta o caráter subsidiário, substitutivo e sub-rogatório que tem a indenização pecuniária. Ou seja, sempre que, por qualquer motivo, não for possível a reparação do prejuízo causado com a exata volta ao status quo ante, a chamada reparação in natura ou em espécie, terá cabimento a indenização pecuniária, com função assim substitutiva. Ou, como hoje se sustenta, a resposta em pecúnia, e mediante o agravamento de seu valor, pode ainda sê-lo à provocação do que Antônio Junqueira de Azevedo denomina de dano social, ou seja, um dano que, a par do reflexo individual, atinge também toda a sociedade, determina, no seu dizer, um rebaixamento imediato do nível de vida da população, particularmente quando o ofensor desatenda, de modo grave, uma obrigação de segurança ou ostente comportamento exemplar negativo (“Por uma nova categoria da responsabilidade civil: o dano social”. O Código Civil e sua interdisciplinaridade, Coords. José Geraldo Brito Filomeno; Luiz Guilherme da costa Wagner Júnior; Renato Afonso Gonçalves. Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 374-6).

É certo que a ideia fundamental do sistema está, no campo da responsabilidade civil, na restauração do estado de coisas afetado com o ilícito. Pense-se, por exemplo, nos danos ambientais, como lembra Carlos Roberto Gonçalves (Comentários ao Código Civil, coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XXI, p. 527), ou mesmo nos danos paisagísticos ou ao patrimônio histórico, em que se prevê, sendo possível, a restauração de quanto foi degradado. Mesmo nos casos de danos individuais, procura-se a reparação em espécie, como nas lesões pessoais ou estéticas. De toda sorte, sempre que for impossível ou insuficiente à restauração do status quo ante a reparação em espécie, terá lugar a fixação da indenização pecuniária, em moeda corrente, a de curso legal e forçado no país, malgrado a ausência, no novo dispositivo, da ressalva final que continha seu artigo correspondente, no CC/1916.

No tocante ao dano moral, e ainda se ressinta a respectiva indenização de natureza e função reparatórias, servindo, antes, à compensação da vítima e desestímulo ao ofensor (v. comentário ao CC 944), também se tem defendido a necessidade de procurar, em resposta à sua ocorrência, ao agravo perpetrado, fórmulas ou medidas não pecuniárias, como os exemplos, hauridos da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), da publicação de sentença que a respeito da ofensa se prolate ou mesmo o do direito de resposta. Pense-se, ainda, em eventuais retratações públicas. Trata-se, segundo a arguta observação de Anderson Shreiber (Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo, Atlas, 2007, p. 187-90), de um lado, de desestimular demandas animadas por simples cupidez, que o autor chama de “demandas frívolas”, e, de outro, valorizar os interesses extrapatrimoniais, evitando-se, nas suas palavras, a “mercantilização das relações existenciais”. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 954-955 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na explanação de Ricardo Fiuza, em princípio a reparação deve ocorrer in natura, com a reposição das coisas ao estado anterior, de modo que, segundo o Código Civil atual e o anterior, a indenização pecuniária é subsidiária.

No entanto, a reparação indenizatória ou pecuniária é mais comum, em face das dificuldades inerentes à reparação natural e, especialmente, ao não-restabelecimento por esta da situação anterior, como por exemplo na retratação em caso de ofensa à honra ou a direito moral do autor, a qual, via de regra, não restaura o estado anterior, devendo ser fixada uma indenização pecuniária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 489, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a regra do dispositivo segue o regramento geral do Código de que a pecúnia se sub-roga no lugar da obrigação toda vez que não houver a possibilidade de que aquela seja cumprida in natura. Não obstante, há que se ter em mente que a ideia central do sistema funda-se, essencialmente, na restauração do status quo ante, especialmente quando se tratar de danos ambientais, históricos, paisagísticos etc. Nessas ocasiões, também poderá haver a complementação pecuniária quando a recuperação integral for impossível ou insuficiente.

Godoy destaca que “no tocante ao dano moral, e ainda se ressinta a respectiva indenização de natureza e função reparatórias, servindo, antes, à compensação da vítima e desestímulo ao ofensor (...), também se tem defendido a necessidade de procurar, em resposta à sua ocorrência ao agravo perpetrado, fórmulas ou medidas não pecuniárias, como os exemplos, hauridos da Lei da Imprensa (Lei n. 5.250/67) – a despeito de que, recentemente, assentada não recepcionada pela Suprema Corte (ADPF n. 130/DF, j. 30.4.2009) -, da publicação de sentença que a respeito da ofensa se prolate ou mesmo o do direito de resposta. Pense-se, ainda, em eventuais retratações públicas” (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 947 do Código Civil. In Peluso, Cesar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri, Manole. 2015. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

No entender de Godoy, o artigo repete, quase que integralmente, o dispositivo do art. 1.537 do CC/1916, que previa a indenização em caso de homicídio com o pagamento das verbas nele elencadas. Bem de ver, porém, que já sob a égide da anterior normatização vinha-se entendendo que a enumeração referida não se continha em lindes exaustivos, por isso que não excluía a reparação de outros danos que viessem a ser demonstrados, mesmo o moral. Pois nesse sentido, por emenda senatorial, acrescentou-se, ao final da cabeça do artigo em comento, a ressalva de que as verbas indenizatórias lá previstas não afastam outras reparações, incluindo a moral.

No inciso I, estabelece-se a obrigação ressarcitória de despesas experimentadas no tratamento da vítima, com seu funeral e luto da família. É evidente que a recomposição se faz diante de quem tenha efetivado as mesmas despesas. Mas alguma controvérsia sempre houve com a significação da expressão luto da família, ora entendendo-se pertinente a despesa além daquelas do funeral, como aquisição de jazigo ou construção de mausoléu, e aqui, conforme acentua Carlos Roberto Gonçalves, desde que provado que a família tinha meios para tanto, sob pena de indevido enriquecimento (Comentários ao Código Civil, coord. Antonio Junqueira de Azevedo. São Paulo, Saraiva, 2003, v; XXI, p. 530), ora considerando tratar-se de verdadeira indenização moral. A discussão hoje perde relevo, uma por se ter garantido, já no CC 186, e de maneira genérica, de resto na esteira do art. 5º, V, da CF/1988, a indenização moral, e outra porque, pelo preceito, qualquer dano poderá ser reparado.

Já o inciso II consagra a hipótese típica de dano indireto, reflexo ou por ricochete, vale dizer, uma repercussão do dano diretamente experimentado por alguém na esfera de outrem, o lesado indireto ou reflexo. E isso quer sob o ponto de vista material, quer sob o moral. Pelo primeiro, garante-se a prestação de alimentos, pagos pelo responsável a quem a vítima direta os devia. Há de tomar a expressão alimentos, porém, de forma meramente indicativa, eis que todo e qualquer dano é indenizável. Da mesma forma, mas não sem discussão, tem-se que não se devem considerar credores de alimentos, nos termos do preceito, apenas aqueles sujeitos dos alimentos legais, decorrentes de casamento, união estável e parentesco. Qualquer dependente econômico pode postular, em tese, a reparação. Problema mais séria, a rigor, está nos casos em que esse dependente já não recebesse auxílio do de cujus, na verdade tendo sido privado de potencial ajuda de que viesse a necessitar. Caio Mário lembra, a propósito, a tese da perda de uma chance por um possível socorro, ou seja, a verificação sobre se, com a morte, alguém perdeu séria chance de ser auxiliado, mesmo que ainda não o fosse no instante do óbito; admite, todavia, que a questão toda se coloca em termos de verificação da certeza do dano (Responsabilidade civil, 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 43-4). Parece, aqui, que se deve considerar titular de ação ressarcitória quem já fosse efetivamente auxiliado pelo falecido, ou ao menos quem comprove disso já necessitar no instante do óbito, mas então comprovados o dever e a possibilidade que tinha o de cujus de auxiliar, o que se viu perdido com seu óbito.

Ainda acerca do dano material indenizável em caso de homicídio, importa notar que, hoje, o novo CC expressa que ele é devido pelo tempo provável de vida da vítima, que se vem admitindo ser ora de 65, ora de 70 anos. Se o falecimento ocorreu quando já atingida essa idade, costuma-se presumir, então, que por mais cinco anos pudesse viver a vítima, tempo do pagamento da indenização sob a forma de prestação alimentar.

Em se cuidando de indenização paga aos filhos menores da vítima, tem-se reputado que deva ela se estender, ainda que considerada a duração provável de vida da vítima direta, até quando aqueles completem 25 anos, término comum da idade universitária e idade em que presumidamente passariam a se sustentar, ressalvando-se a cessação se antes casarem e o direito de acrescer aos demais filhos, cessada a pensão de um ou alguns. Trata-se de orientação pretoriana que, todavia, ao que se crê, não pode ser tomada de forma absoluta, sem ressalva a casos nos quais, por algum motivo especial, ou alguma contingência pessoal, demonstre o filho que necessitaria de auxílio e que o teria mesmo depois dos 25 anos, posto em montante menor. Se o filho era maior e com a ressalva acerca da prova da dependência, que acima se fez, para os lesados indiretos em geral, limita-se em cinco anos, costumeiramente, o tempo do pensionamento devido.

A pensão pode também ser devida ao cônjuge e companheiro, sempre à consideração de que privados do socorro econômico do falecido, de novo respeitado o tempo provável de vida da vítima e desde que os beneficiários não contraiam novo casamento ou união estável.

Se o morto é menor e por isso sem atividade remunerada, mesmo assim a Súmula n. 491 do STF reconheceu possível indenização material aos lesados indiretos, tendo-se assentado o entendimento de que até quando aquele completasse 25 anos e, a partir daí, reduzindo-se a pensão à metade, aqui por se reputar que ainda continuaria a auxiliar os beneficiários, mas em montante menor. Já quanto ao termo a quo de fixação da pensão, nessa mesma hipótese, orientam-se uns pela fixação da data do evento, de resto na esteira da Súmula n. 43 do STJ e ao pressuposto de que desde cedo o filho menor, no mais das vezes, já representa força de trabalho para a família, outros se orientando pela idade em que o menor poderia começar a trabalhar, portanto aos 14 anos.

Se a morte é de cônjuge ou companheiro que não trabalhava, passou-se a entender que, longe de representar uma economia de gasto, como já se sustentou, a ocorrência exigiria maior esforço econômico do sobrevivente para manter-se e à família. A indenização material, sob a forma de pensão, calcula-se, no caso de falecimento de cônjuge ou companheiro, à razão de dois terços dos rendimentos da vítima, à consideração de que a terça parte restante seria gasta consigo mesmo. Se não há renda, não há renda fixa ou conhecida, deve-se utilizar o salário-mínimo como parâmetro para a determinação da pensão.

De maneira geral, o décimo terceiro integra a pensão indenizatória, mesmo se o de cujus não possuía vínculo empregatício por ocasião do óbito, mas devendo-se supor que viria a se empregar, só não sendo devida a verba se a ocupação do falecido era de autônomo ou liberal. Não se olvide de que o art. 533 do CPC estabelece, agora não como regra, mas a possibilidade, ressalvada sua desnecessidade no caso, e não só pelo fato da inclusão em folha de pagamento, de constituição de capital para assegurar o pagamento da pensão. Quanto ao pagamento da verba indenizatória de uma só vez, remete-se o leitor ao comentário ao CC 950, lembrando-se, ainda, vir-se entendendo que a indenização não se compensa com a previdenciária, mas, sim, com o seguro obrigatório.

Discutia-se se a pensão, havida alteração das circunstâncias que lastrearam sua fixação, podia ser revista, mercê da incidência da cláusula rebus, ou se isso afrontaria a coisa julgada, opinando pela solução permissiva, a que já se acedia, por exemplo, Sérgio Cavalieri Filho (Programa de responsabilidade civil, 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 2003, p. 135-6), inclusive com socorro à previsão do art. 505, I do CPC, agora fazendo remissão ao texto do art. 533, § 3º, da mesma lei processual, com redação dada pela Lei n. 11.232/2005.

Por fim, já no tocante ao dano moral devido, em caso de homicídio, às vítimas indiretas, sobressalta, sempre, a discussão sobre a extensão dos ofendidos que podem ser indenizados. Pela regra geral, de que está ausente a limitação, qualquer um que demonstre haver sofrido agravo extrapatrimonial pode postular indenização do lesante, e de forma autônoma. Cria-se, porém, situação eventual de proliferação sucessiva de demandas, por prejudicados que o fazem isoladamente, sem que haja um cobro ao ofensor, insciente de quanto e até quando terá de indenizar. E, mais, afinal fixando-se uma indenização que, arbitrada para o primeiro litigante vencedor, não esgotaria o dever ressarcitório do lesante ou, se sim, em prejuízo dos ofendidos que posteriormente o demandassem. Por isso tudo é que se vem sustentando que a postulação de indenização moral a esse título esteja reservada aos parentes sucessíveis da vítima direta, com precedência do cônjuge ou companheiro e filhos, mas de tal arte que o recebimento por alguns que tenham já ajuizado a demanda exclua a possibilidade de que os demais ajuízem, porquanto um só é o montante indenizatório (v.g., Santos, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, 3ª ed. São Paulo, Método, 2001, p. 505-7; Silva, Regina Beatriz Tavares da. Novo Código Civil comentado, coord. Ricardo Fiuza. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 847), e ainda que se reconheça a possibilidade de posterior ação entre os beneficiários. Quando menos, admita-se ainda o ajuizamento isolado, deve-se coibir o abuso, como no exemplo em que o cônjuge proponha ação indenizatória e logo depois o faça, de novo, agora representando filho menor.

Quanto à possibilidade em si de que menores impúberes, de tenra idade, possam pleitear indenização moral, por alguns negada a pretexto de que eles nada compreendem e por isso não sofrem nenhuma angústia ou dor, bem de ver, em primeiro lugar, que, segundo se vem defendendo, haverá sempre uma privação do convívio com o parente falecido, de regra os pais, o que significará um agravo em algum momento sentido. Mas, em segundo, força convir que, hoje, o dano que por isso mesmo se prefere dizer extrapatrimonial está in re ipsa, ou seja, na conduta em si de violação de direitos da personalidade, diretamente fundados na dignidade humana e assim objeto de uma tutela especial, independentemente de uma impossível prova ou demonstração de que a vítima tenha efetivamente sofrido. A violação, repita-se, induz o dano. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 955-958 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como impõe a Doutrina de Ricardo Fiuza, de suma importância a emenda senatorial, já que possibilita a reparação dos danos morais, cuja indenizabilidade está consagrada na Constituição Federal (art. 52, V e X) e neste Código, CC 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito”).

Na jurisprudência está reconhecida a indenizabilidade do dano moral em caso de morte, por homicídio, de filhos, mesmo que de tenra idade (v. Súmula 491 do STF), do cônjuge e do companheiro, independentemente da existência do direito dos pais e do consorte à pensão alimentícia com relação ao falecido. Tal reconhecimento deu-se após longa evolução jurisprudencial, como a seguir é anotado, em face do disposto no art. 1.537 do Código Civil de 1916, que não fazia a ressalva que realiza o dispositivo em análise quanto a outros danos.

No caso de morte de filho, dispensa-se a comprovação do dano moral, uma vez que “a voz da natureza (terrível choque moral de uma mãe, diante do cadáver de sua filha) determina a convicção induvidosa da existência do sofrimento moral, dispensando-se a prova do sangramento interior da infeliz genitora” (RT, 712/170). Em suma, presume-se a lesão moral, nestes casos (JTARS, 82/137). A presunção é considerada por vezes absoluta (RT, 730/93) e em outros casos relativa JTJ, 181/59). Em nossa opinião essa presunção deve ser considerada relativa e não absoluta, admitindo-se prova em contrário, ou seja, prova de que não havia afeto entre o postulante e o parente falecido, o que se demonstra por prolongado rompimento das relações entre eles.

A morte de um membro da família pode trazer dano moral a outro membro dessa mesma família – dor sentimental pela morte de ente querido -, como a cônjuge que sofre a perda de seu consorte, ou ao convivente cujo companheiro é morto, ou ao pai ou mãe que sofre a perda do filho. Se a morte ocorre pela prática de ato ilícito, cabe a aplicação dos princípios da responsabilidade civil por dano moral, com o estabelecimento da devida indenização.

A reparação do dano moral pela morte de membro da família fundamenta-se na “perda das afeições legítimas”, base da instituição da família (cf. Roberto H Brebbia. El daño moral), 2ª ed., Rosado, Orbir, 1967, p. 281-7), mas pode fundar-se também na teoria do dano reflexo ou dano em ricochete – par ricochet – em que alguém sofre o reflexo do dano causado a outra pessoa. (v. Mário Moacyr Peno, Algumas obs. sobre dano moral. Revista de Direito Civil, 37/13, e Yussef Said Cabal), Da’w moral, 2ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1999, p. 114).

Sabendo-se que no dano reflexo o elemento certeza apresenta-se como norteador do direito à reparação (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 44), examinemos que laços de família autorizam a indenização desses danos morais. A princípio, laços conjugais, de união estável e de ascendência e descendência. Porém, quando não existem cônjuge, ascendentes ou descendentes, os irmãos que suplantaram aqueles em elos familiares podem ocupar seus lugares para efeito de indenização (cf. Roberto H Brebbia. El daño moral, cit., p. 285). Cabe observar que, embora a dor sofrida por outros parentes ou mesmo terceiros possa ser mais intensa do que aquela dos membros da família antes referidos, por razão de segurança nas relações jurídica não se pode aceitar que todos os que se sintam afetados pela morte de outrem tenham direito a reparação; caso assim não fosse, haveria uma carga indenizatória insuportável e injusta ao lesante. E, se consideramos que o valor da indenização permaneceria inalterado, independentemente do número de lesados, a indenização tornar-se-ia inócua pela divisão de seu valor entre os vários sujeitos vitimados pelo ato ilícito.

Sob a égide do Código Civil anterior, a jurisprudência, em corrente majoritária, embora se referisse ao dano moral, reconhecia a indenizabilidade do prejuízo em termos materiais e futuros, tanto assim que determinava o pensionamento da vítima, em forma de alimentos, com termo inicial e final (STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 1.13989/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.2.2001; STJ, 4’ T., Recurso Especial n. 93562/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 21.9.2000; STJ, 3’ T., REsp n. 208.151/MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.2.1999; STJ, 3’ T., Recurso Especial n. 148706/SP, rei. Min. Waldemar Zveiter, j. 15-10-1998), e outra parte considerava a plena indenizabilidade dos danos morais, sem qualquer ligação com os danos materiais, presentes ou futuros, fixando uma quantia a ser paga de uma única vez (STJ, 4’ T., Recurso Especial n. l 94468/PB, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 6-5-1999; RT, 645/121). Com o CC/2002, deve prevalecer esta última corrente jurisprudencial, já que o caput deste artigo refere expressamente “outras reparações”, no caso de ordem moral, e o inciso II estabelece a reparação dos danos materiais, em forma de “prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.

Quanto à morte do cônjuge e do companheiro também houve longa resistência ao reconhecimento do direito à indenização, que somente era aceita diante de danos materiais pela morte do varão, em face da previsão expressa do art. 1.537 do Código Civil; negava-se a indenização pela morte da esposa, sob o argumento de que não haveria dependência econômica do marido em face da mulher, ainda mais por caber ao varão a manutenção da família, na conformidade do art. 233, inciso IV, do Código Civil de 1916. Com fundamento no art. 52, inciso X, da Constituição da República, que consagrou a indenizabilidade dos danos morais, e o advento da Súmula 37 do STJ, que acolheu a cumulação de danos morais e materiais, a indenizabilidade dos danos acarretados pela morte do cônjuge masculino ou feminino, bem como do genitor, seja pai ou mãe, passou a ser admitida no plano moral e material, mesmo que cumulativamente (RSTI, 27/268 e 45/144; RT, 553/199; RJTJRS, 150/7 16; RT, 730/ 205; TJSP, 4’ Câmara de Direito Privado, Apelação n. 00.123.4/0, rel. Des. Cunha Cintra, j. 28-3-1996). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 490-91, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, obviamente que os valores deverão ser pagos em para aquele que houver, efetivamente, despendido os valores. De acordo com Godoy, há quem defenda inclusive que os valores da indenização poderão abranger jazido ou construção de mausoléu, quando se demonstrar que a família tinha condição para adquirir ou efetuar tal empreitada. (Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. Comentário ao artigo 948 do Código Civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015.).

O dispositivo trata do dano em ricochete, em que deverão ser indenizados aqueles que eram, economicamente, dependentes do falecido. Tal hipótese pode abranger danos tanto de natureza material quanto moral.

Tem-se entendido como estimativa de vida ora 65 anos, ora 70 anos. Se a vítima já havia atingido tais idades, tem-se como razoável admitir-se que ela viveria por mais 5 anos. No caso de filhos do falecido, entende-se que eles seriam dependentes até os 25 anos (idade de término da instrução universitária), admitindo-se prova em contrário. Já, no tocante ao termo a quo, compreende-se que a pensão deve ser fixada desde a data do evento danoso e que o filho menor representaria força de trabalho para a família desde a partir dos 14 anos.

No que se refere a danos morais, tem-se compreendido que a indenização deverá ser paga apenas aos herdeiros sucessíveis, com preferencia ao cônjuge ou companheiro e aos filhos, para evitar possível abuso de direito ou excesso de pagamento parte do agressor.

Súmula STF 491. “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

Súmula STJ 43. “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Súmula STJ 246. “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.

Súmula STJ 313. “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Na visão de Godoy, se o preceito do artigo anterior se dedica à fixação de indenização em caso de homicídio, trata o presente de igual verba, mas que seja devida em razão de lesão ou qualquer ofensa à saúde da vítima. E o faz, se comparado ao CC/1916 e ao quanto previsto em seu art. 1.538, de maneira mais simplificada. Pela anterior normatização, indenizavam-se, em primeiro lugar, as despesas de tratamento e os lucros cessantes até o final da convalescença, ou seja, quanto a vítima, nesse tempo demonstrasse ter deixado de auferir em razão da lesão sofrida, por exemplo verbas atinentes ao desempenho de trabalho ou atividade inviabilizados durante a recuperação. Isso não mudou no atual Código.

Porém, seguia o antigo art. 1.538 determinando que fosse também paga à vítima a importância da multa, no grau médio da pena criminal correspondente, duplicando-se a soma indenizatória, se do ferimento causado adviesse aleijão ou deformidade. Pior, previa-se ainda que, se a pessoa aleijada ou deformada fosse mulher capaz de casar, a ela se pagasse um dote. E aí os problemas, dado que não havia, como não há, pena de multa originariamente estabelecida para o crime de lesão corporal, e depois pela discussão sobre se a verba teria natureza de reparação moral, sobretudo em virtude da determinação de duplicação para as hipóteses de aleijão ou deformidade, em razão do que se sustentava que, a rigor, o caso seria de dano estético, autônomo em relação ao dano moral. Sem contar o dote que, em verdade, a pretexto de favorecer a mulher, e tão somente ela, a considerava alguém cujo destino forçoso era o casamento, em óbvia afronta não só à igualdade para com o homem, o que se poderia corrigir garantindo-se a este idêntica verba ressarcitória, mas mesmo à dignidade da mulher.

Pois o CC/2002, como se disse, simplificou a questão ao estabelecer que fará jus o prejudicado à indenização de qualquer outro prejuízo, além das despesas de tratamento e dos lucros cessantes, que demonstre haver sofrido. Mais, o Projeto de Lei n. 276/2007 de reforma do CC/2002, atento ao fato de que o dano moral não se prova, está in re ipsa, como se disse em comentário ao artigo precedente, a que ora se remete o leitor, pretende alterar a parte final do dispositivo presente para, no lugar da remissão a “outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”, prever-se a indenização dos danos emergentes e lucros cessantes – sem excluir outras reparações” (veja-se, ainda, no comentário ao artigo seguinte, a proposta de acréscimo de parágrafos àquele dispositivo, tratando, igualmente, do dano moral devido em caso de ofensa física).

Tem-se, enfim, a previsão da reparação de quaisquer espécies de danos resultantes da lesão corporal, leve ou grave, ou seja, com ou sem deformidade ou aleijão. Não mais se referiram verbas específicas, de toda sorte tendendo a persistir a divergência sobre a natureza do dano estético, se representativo de uma categoria autônoma ou de potencial foco de um dano material, como a modelo que tem sua carreira prejudicada por uma cicatriz deformante, e/ou moral, consistente na especial afetação da autoestima que uma deformidade ou aleijão podem provocar. Muito embora se entenda que, a rigor, a deformidade ou aleijão podem agravar a indenização moral, sem prejuízo, sempre, de sua eventual repercussão patrimonial, a tendência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é permitir a cumulação do dano moral e do dano estético, ao argumento de que a pertinência deste último está na lesão morfológica, causa de repulsa por terceiros, portanto diversamente da afetação subjetiva e íntima da autoestima da vítima.

Quanto a despesas com tratamento que se protrai no tempo, mas por período a priori indeterminado, da mesma forma que a eventual e futura necessidade de aparelhos ou próteses, tem-se admitido o pagamento à medida de sua comprovação, identicamente aos casos de agravamento dos efeitos da lesão, dela diretamente decorrentes, quando se permite nova liquidação. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 958-959 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob a luz de Fiuza, o dispositivo tem em vista a reparação dos danos materiais (despesas de tratamento e lucros cessantes) e dos danos morais resultantes de ofensa à integridade física, que é direito da personalidade, pelo qual se tutela a incolumidade do corpo e da mente.

Segue a corrente de pensamento mais atualizada, expressa em leis recentes (Lei de Direitos Autorais – Lei n. 9.610/98 – e Código do Consumidor – Lei n. 8.078/90), que recomenda a fixação de critérios genéricos e não taxativos na reparação do dano moral. O Código Civil de 1916, em seu art. 1.538, taxava o valor da indenização por dano moral, em caso de violação à integridade física, em importância correspondente à multa no grau médio da respectiva pena criminal.

Mas este dispositivo contém equívoco ao mencionar a prova desses outros danos, que têm natureza moral. O dano moral dispensa a prova do prejuízo em concreto, sua existência é presumida, por verificar-se na “realidade fática” e emergir da própria ofensa, já que exsurge da violação a um direito da personalidade e diz respeito à “essencialidade humana” (cf. Carlos Alberto Biliar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 208-18). Essa presunção é adequada à natureza do direito lesado, no caso a integridade física, que compõe a personalidade humana, de modo a surgir ipso facto a necessidade de reparação, sem que haja necessidade de adentrar o psiquismo humano. Lembre-se, neste passo, que a grande dificuldade na reparação do dano moral sempre foi essa prova, a rigor impossível porque não há como penetrar na subjetividade do lesado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 491-92, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Resumida e timidamente Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, falam da medida ressarcitória que se protrai no tempo até que haja a efetiva recuperação da vítima, podendo haver seu agravamento ou atenuação, conforme o estado da lesão acarretada, deixando por conta da “Súmula STJ 387. É lícita a cumulação de dano estético e dano moral.”, a conclusão. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quarta-feira, 29 de abril de 2020

Direito Civil Comentado - Art. 944, 945, 946 - continua Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.


Direito Civil Comentado - Art. 944, 945, 946 - continua
Da Indenização - VARGAS, Paulo S. R.
Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações
(Art. 233 ao 965) - Título IX – Da Responsabilidade Civil
(Art. 944 a 954) Capítulo II – Da Indenização
– vargasdigitador.blogspot.com

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

Como sugere Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o artigo representa importante inovação no sistema da responsabilidade civil, muito embora não no seu caput, que continua a acentuar a indiferença do grau de culpa para a fixação da indenização cuja função é recompor a lesão sofrida pela vítima, na extensão do prejuízo que lhe foi causado, com as observações, a que se remete, contidas no comentário ao CC 947. Mas justamente esse princípio da indiferença do grau de culpa, estabelecido desde a Lei Aquília (Lex Aquilia et levíssima culpa venit), é que agora passa a encontrar mitigação, contida no parágrafo único, aproximando, inclusive, o sistema civil do penal, em que o grau de culpa influencia a dosagem da pena.

Pois a partir do CC/2002, e malgrado não como regra geral, mas sim excepcionalmente, a indenização poderá ser reduzida por consequência de uma conduta havida com grau mínimo de culpa, todavia desproporcional ao prejuízo por ela provocado. A inspiração do preceito é, de novo aqui, e ainda como expressão do princípio da eticidade, elemento axiológico muito caro à nova normatização, que pretende, no caso, corrigir situações em que uma culpa mínima possa, pela extensão do dano, acarretar ao ofensor o mesmo infortúnio de que padece a vítima. Ou seja, quer-se evitar, com o dispositivo, como salienta Silvio Rodrigues, que haja apenas uma transferência da desgraça de um para o outro, como quando, no seu exemplo, alguém, no vigésimo antar de um edifício, distraidamente encosta na vidraça que se desprende e mata um pai de família que transitava pela rua, circunstância em que, com indenização medida pela extensão do dano, uma inadvertência mínima pode trazer a ruína do ofensor, assim apenas transmitindo-se-lhe a desgraça das vítimas reflexamente atingidas com o falecimento (Direito civil, 19 ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. IV, p. 188).

Se é assim, desde logo se afasta a incidência do parágrafo quando não haja um dano desproporcional a uma culpa que ademais não seja leve ou levíssima, apreciada conforme as condições pessoais do ofensor, muito embora sem simplesmente olvidar o exame de qual a diligencia média que o caso requeria, nem as circunstâncias objetivas de local, tempo e época do evento. Cumpridos esses pressupostos, considera-se com ressalva que adiante se fará, que seja imperativa a redução equitativa da indenização, ao menos no sentido de que não contida na simples discricionariedade do juiz. E isso a despeito da utilização no, no preceito, do verbo poder, mas a rigor erigindo-se verdadeiro direito subjetivo do lesante. Por outra, quer-se dizer que não se permite ao juiz, se preenchidos os requisitos legais, indeferir a redução frise-se, apenas com base na suposição de que ela encerre uma pura faculdade, uma potestade.

Na fixação de quanto se reduzirá a indenização, omisso o CC/2002, determina, por exemplo, o Código Civil português, que contém semelhante regra (art. 494) que se atente ao grau de culpabilidade do agente, à situação econômica das partes e às demais circunstâncias do caso. Se é assim, impende indagar se, diante da situação financeira do ofensor, em especial, pode-se negar a redução. Imagine-se lesante abastado, para quem o pagamento da indenização medida pela extensão do dano nenhum risco de ruína ou de desgraça representa. Em casos tais, deve-se indenizar completamente a vítima ou apenas efetuar menor redução do montante da indenização? Na primeira hipótese, estar-se-ia desigualando o lesante abastado daquele carente? Mas alguma diferenciação não se faz, de toda sorte, quando se vai medir, ao menos, a extensão da redução da indenização? Tem-se aqui, embora discutível a matéria, que se o princípio é o da integral reparação da vítima e se a sua exceção se inspira na intenção de evitar que se transfira a desgraça de um a outro, então se a situação pessoal do ofensor lhe permite, sem maior risco, pagar integralmente a indenização, esta deverá ser a solução.

Afinal, não parece ser justo e equitativo que alguém que causa prejuízo a outrem não o indenize completamente, sem maior risco, pagar integralmente a indenização, esta deverá ser a solução.

Afinal, não parece ser justo e equitativo que alguém que causa prejuízo a outrem não o indenize completamente se, assim fazendo, não corre nenhum risco de ruína, mesmo tendo agido com grau mínimo de culpa. Veja-se a propósito que o Código Civil argentino (art. 1.069) e o Código Suíço das Obrigações (art. 44, § 2º), sintomaticamente, ordenam que atente o juiz, na redução equitativa, à situação econômica do lesante. Isso tudo apesar de não se entrever nenhuma inconstitucionalidade na previsão da redução que se ostentasse por conta do disposto no art. 5º, V e X, da CF/1988, contemplativo do princípio da indenização ilimitada, sempre à consideração de que a fixação equitativa da indenização, com seus requisitos específicos, e dado o espírito que anima, encerra imperativo de justiça (equilíbrio) e solidarismo também constitucionalmente impostos às relações entre as pessoas (art. 3º, I). Mas não é menos certo que, se o sistema se volta à reparação completa, a mitigação no dispositivo contida deve ser interpretada de maneira restritiva, por isso, aí sim, permitindo-se ao juiz que negue a redução equitativa quando, mesmo diante de grau mínimo de culpa com que se portou, possa o ofensor indenizar a vítima por completo, sem nenhum risco maior a seu patrimônio ou, antes, à mantença de seu padrão de vida digno.

Outro problema que a norma suscita está, como se tem sustentado, na sua inaplicabilidade aos casos de fixação de dano moral, porquanto despido de natureza ressarcitória ou reparatória. Com efeito, o dano que se prefere denominar extrapatrimonial consubstancia vulneração a direitos da personalidade e reclama fixação indenizatória que represente uma compensação à vítima, da mesma maneira que, simultaneamente, deve representar um desestímulo ao ofensor, ainda que, no caso concreto, se pondere o grau de culpabilidade do agente, se afinal não se arbitra o quantum indenizatório pela extensão de um prejuízo que não é materialmente mensurável. É, de resto, o quanto se pretende inserir no CC/2002, acaso aprovado o Projeto de Lei n. 276/2007 de reforma, para o fim de constar § 2º no dispositivo presente, assentando aqueles parâmetros de fixação da indenização moral, sempre arbitrada pelo juiz e, nunca, a priori, por limites, faixas ou mesmo quantias determinadas que a lei pretenda impor, aqui sim, de forma insustentável, diante da irrestrição contida na Lei Maior, conforme alhures já se defendeu, de forma mais minudente (ver Godoy, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo, Atlas, 2001, p. 118-20).

Por fim, tratando-se a regra do parágrafo único, ora em comento, como de interpretação restritiva, tal qual se viu, e contemplativa de redução em caso de culpa mínima do agente, nega-se sua aplicação às hipóteses de responsabilidade objetiva, porquanto independente de culpa, tal como se levou a enunciado na Jornada de Direito Civil, realizada no Superior Tribunal de Justiça em 11 de setembro de 2002 (Enunciado n. 46). Em sentido contrário, portanto defendendo a redução mesmo em casos de responsabilidade objetiva, ver: Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, v. 2. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 401). (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 952-53 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como explica a doutrina de Ricardo Fiuza, segundo o Código Civil de 1916, adotava-se a teoria da extensão do dano, como critério para a fixação da indenização cabível em caso de prejuízo material. Assim, o quantum indenizatório independia da existência de dolo, vontade deliberada de causar o prejuízo, ou de culpa no sentido estrito, que, por sua vez, divide-se em grave — na qual o agente, embora sem a vontade deliberada de causar o dano, atuou como se o tivesse desejado —, leve — ausência de diligência média, observada por um homem normal em sua conduta — e levíssima — falta de diligência, tomada acima do padrão médio do ser humano (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro. 7 ed. São Paulo. Saraiva. 1999. v. 7. p. 35; Rui Stoco, Responsabilidade civil e este artigo, em seu parágrafo único, adota a teoria da gradação da culpa, a influenciar o quantum indenizatório, mas somente possibilita sua diminuição diante de desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

O dispositivo é, no entanto, insuficiente, já que seu caput se adapta somente ao dano material e não está adequado ao dano moral.

O critério para a fixação do dano material é o cálculo de tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e do que efetivamente perdeu. Já que o evento danoso interrompe a sucessão nonnal dos fatos, a reparação de danos deve provocar um novo estado de coisas que se aproxime tanto quanto possível da situação frustrada, ou seja, daquela situação que, segundo a experiência humana, em caráter imaginário, seria a existente se não tivesse ocorrido o dano (v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 407).

Vê-se, assim, que o critério da extensão do dano aplica-se perfeitamente à reparação do dano material — que tem caráter ressarcitório.

No entanto, na reparação do dano moral não há ressarcimento, já que é praticamente impossível restaurar o bem lesado, que, via de regra, tem caráter imaterial. O dano moral resulta, na maior parte das vezes, da violação a um direito da personalidade: vida, integridade física, honra, liberdade etc. (v. Carlos Alberto Bittar, Os direitos da personalidade, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária; Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 57-65; Yussef Said Cahali, Dano moral, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 42; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 148 e 149). Por conseguinte, não basta estipular que a reparação mede-se pela extensão do dano.  

Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Insere-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como a análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilícito (v. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 221).  

Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas  práticas lesivas, de modo a “inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade”, traduzindo-se em “montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 247 e 233; v., também, Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 33-42; e Antonio Jeová Santos, Dano moral indenizável, 3. ed., São Paulo, 2001, p. 174-84; v. acórdãos em JTJ, 199/59; RT, 742/320).

Ao juiz devem ser conferidos amplos poderes, tanto na definição da forma como da extensão da reparação cabível, mas certos parâmetros devem servir-lhe de norte firme e seguro, sendo estabelecidos em lei, inclusive para que se evite, definitivamente, o estabelecimento de indenizações simbólicas, que nada compensam à vítima e somente servem de estimulo ao agressor.

Note-se que os critérios sugeridos têm caráter genérico e abrangente, a serem aplicados conforme as circunstâncias do caso concreto, a exemplo do Código Civil português (arts. 494 e 496) e do Código Civil italiano (arts. 2.056, 2.057, 2.058, 2.059, 1.223, 1.226 e 1.227).  

Assim, os critérios taxativos que ainda existem em leis específicas devem vigorar somente nos casos nelas regulados, como ocorre na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67, arts. 51 e 52). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 485-86, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como parâmetro de fixação da indenização, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo consagra a regra de que a indenização mede-se pela extensão do dano. Ou seja, não pode a indenização ser fixada em montante inferior à diminuição patrimonial sofrida pelo ofendido sob pena de deixar parte do dano sofrido sem a respectiva reparação, mas também não pode superar esse limite a ponto de transformar-se em meio de enriquecimento sem causa. Nesse sentido, são valiosos os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira: “É também princípio capital, em termo de liquidação das obrigações, que não pode ela transformar-se em motivo de enriquecimento. Apura-se o quantitativo do ressarcimento inspirado no critério de evitar o dano (de damno vitando), não porém para proporcionar à vítima um lucro (de lucro capiendo). Ontologicamente subordina-se ao fundamento de restabelecer o equilíbrio rompido, e destina-se a evitar o prejuízo. Há de cobrir a totalidade do prejuízo, porém, limita-se a ele (Karl Larenz, Oblicaciones, vol. I, p. 194; de page, traité, vol. II, n. 1.092)” (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol III, 11ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 314).

Da Redução equitativa da indenização em razão do grau de culpa do agressor, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, esclarece haver casos em que mesmo inequivocamente caracterizado o dever de indenizar, a correspondente indenização que deveria ser fixada venha a se mostrar desproporcional ao grau de culpa do agressor, hipótese em que não deixaria de haver uma certa dose de injustiça em relação ao agressor. Neste caso, poderá o juiz equitativamente reduzir o montante da indenização. Ao dizer que poderá haver uma redução equitativa da indenização, o legislador expressamente liberou o julgador de aplicar a regra do caput de que a indenização se mede pela extensão do dano. Silvio de Salvo Venosa afirma que equidade “não é só o abrandamento de uma norma em um caso concreto, como também sentimento que brota no âmago do julgador”. (Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: parte geral, 8ª ed. São Paulo, Atlas, 2008, p. 25. No mesmo sentido: Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 132).

Selma Ferreira Lemes esclarece que a equidade tem vários significados, dentre os quais a “atenuação, modificação efetuado no Direito, na lei, em consideração às circunstâncias particulares; moderação, razoabilidade na aplicação do Direito” (Selma Maria Ferreira Lemes. A arbitragem e a Decisão por Equidade no Direito Brasileiro e Comparado, in: Arbitragem Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, In memorian. São Paulo, Atlas, 2007, p. 193), ou, até mesmo, uma “maneira de solucionar o litígio fora das regras do Direito, seguindo critérios, tais como a razão, a utilidade, o amor à paz, a moral etc.” (Selma Maria Ferreira Lemes. A arbitragem... op. cit., p. 193.).

Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, “quando se recorre ao juízo de equidade, tem-se em conta esta exigência, e habilita-se o juiz a superar a barreira da lei escrita, a criar uma norma que seja adequada à particularidade do caso a resolver” (Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e Processo... op. cit., p. 66 (grifou-se e destacou-se). E arremata concluindo que “quando autorizado a julgar por equidade, o julgador pode com largueza eleger as situações em que a norma não merece mais aplicação, ou porque a situação não foi prevista pelo legislador, ou porque a norma envelheceu e não acompanhou a realidade, ou porque a aplicação da norma causará injusto desequilíbrio entre as partes” (Arbitragem e Processo: Um comentário à Lei n. 9.307/96, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, p. 65.).

Objetivamente, portanto, a regra de que a indenização se mede pela extensão do dano não comporta exceções. Há apenas situações de manifesta desproporcionalidade em que o julgador está autorizado a não aplicar essa regra, estando liberado para fixar a indenização em patamares inferiores ao dano causado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 29.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

No lecionar de Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o preceito traz, para o texto positivo do CC/2002, a consagração, há muito presente na jurisprudência, da concorrência de culpas, aliás a revelar que o grau de culpa do ofensor não foi sempre indiferente à fixação da indenização civil. No caso, tem-se o evento danoso resultante de conduta culposa de ambas as partes nele envolvidas. Lesante e lesado o são reciprocamente, de modo que as indenizações por eles devidas haverão de ser fixadas com a consideração do grau de culpa com que concorreram ao fato. E isso sem que a repartição se faça necessariamente em partes iguais, ao argumento de que, se a indenização se mede, como regra, pela extensão do dano, assim, havendo culpas comuns, só restaria reduzir a indenização pela metade. Há que ver que, também no preceito em comento, a ideia foi de atuação da equidade como fundamento de fixação de uma indenização que deve tomar em conta, no fundo, o grau de causalidade, ou seja, o grau de cooperação de cada qual das partes à eclosão do evento danoso. E esse grau de cooperação pode ser diferente, maior ou menor, para cada uma das partes, justamente, como imperativo de equidade, o que o juiz deve avaliar. Por isso é que se pode proporcionalizar a indenização devida a cada um dos lesados de forma desigual.

Algum conflito se põe acerca da aplicação da regra aos casos de responsabilidade sem culpa. Mas não se há de negá-la se, como se disse, a questão toda envolve o nexo de causalidade subjacente ao evento. Envolve, mais, inclusive um padrão de conduta leal e solidária que a boa-fé objetiva impõe, de resto também como revelação da eticidade. Afinal, não seria leal imaginar que alguém que houvesse agido com culpa, malgrado não exclusiva, para a eclosão do evento, pudesse se ver ressarcido integralmente, sem nenhuma redução, em nome de uma responsabilidade objetiva da outra parte. Na justa observação de João Calvão da Silva (Responsabilidade civil do produtor. Coimbra, Almedina, 1999, p. 733-4), admitir que alguém pudesse reclamar indenização cabal, integral, mesmo havendo contribuído para o evento lesivo, seria um verdadeiro venire contra factum proprium que, na sua função de limitação de direitos, a boa-fé objetiva repudia. (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 953-54 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Lecionando sua doutrina, para Ricardo Fiuza, a concorrência de culpas do agente causador do dano e da vítima, que, segundo este artigo, deve ser levada em conta na fixação da indenização, não era prevista no Código Civil de 1916, mas já estava consagrada na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Assim, outras formas de expressão do direito já mencionavam que, “se houver concorrência de culpas, do autor do dano e da vítima, a indenização deve ser reduzida” (cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 7ª ed. São Paulo, Saraiva, 1971, v. 5, p. 414; v. Rui Stoco, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 68 e 69); “Se a vítima não age com a cautela necessária para atravessar a rua em local apropriado, vindo a ser atropelada, justificável a redução proporcional do valor indenizatório, em razão da culpa concorrente” (Ri’, 609/112); “A partilha dos prejuízos, que se impõe nos casos de concorrência de culpas, deve guardar proporção ao grau de culpa, com que cada protagonista concorreu para o evento. Reconhecida a igualdade na proporcionalidade das culpas dos agentes, deve cada parte responder pela metade dos prejuízos causados à outra, e a partilha dos prejuízos não se faz através de vera compensação dos danos, que podem ser diversos e desproporcionais” (Ri’, 588/188); “Lendo ambas as partes concorrido para o evento danoso, a responsabilidade deve ser dividida” (Ri’, 567/104); “A culpa concorrente não altera a natureza da indenização, mas apenas restringe parcialmente a responsabilidade (Ri’, 599/260).

Muito embora vários julgados sigam o critério da partilha dos prejuízos em partes iguais (Ri’, 564/146. 575/136, 582/94, 585/127), bem estabeleceu este artigo que na fixação da indenização será levada em consideração a existência de culpas concorrentes, sob o critério da gravidade da culpa da vítima em comparação com a culpa do agente causador do dano, cabendo, portanto, ao juiz, na verificação do caso concreto, estimar o valor da indenização segundo o grau da participação culposa da vítima. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 488-89, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Referindo-se à redução da indenização diante da culpa concorrente da vítima, para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, não é só o grau de culpa do ofensor que poderá servir de parâmetro para a redução do montante da dívida. Caso a vítima tenha concorrido para o evento danoso, deverá a indenização ser proporcionalmente reduzida em razão do grau de culpa da vítima. Uma vez reconhecida essa hipótese de culpa concorrente da vítima, não haverá liberdade para o julgador livremente optar por reduzir ou por não reduzir o montante da indenização como lhe seria permitido em um juízo de equidade. Havendo culpa concorrente da vítima, divisão da indenização é impositiva. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 29.04.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.

No luzir de Cláudio Luiz Bueno De Godoy, o dispositivo, na verdade, redigido de forma mais genérica, pretende substituir as previsões do antigo art. 1.535, que constavam no CC/1916, do título destinado ao regramento geral da liquidação das obrigações. E o faz prevendo que, se indeterminada a extensão da obrigação, deva se dar sua prévia liquidação, nos termos contidos na lei processual, especificamente nos arts. 509 e seguintes do CPC/2015 (com redação dada pela Lei n. 11.232/2005). Isso, portanto, sempre que já não haja prévia determinação do quantum indenizatório pelas próprias partes, como se dá quando fixam cláusula penal compensatória – e aí com a ressalva que agora contém o CC 416, parágrafo único, parte final, a cujo comentário se remete o leitor -, ou quando a lei já não prefixe indenizações a forfait, presumindo o dano, como no caso da cobrança indevida de dívidas, e para quem aí entreveja um importe satisfativo e não uma verdadeira pena privada (ver comentários aos CC 939 a 941, supra). (Cláudio Luiz Bueno De Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 954 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/04/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na balada da Ricardo Fiuza, Líquida é a obrigação certa quanto à sua existência e determinada quanto a seu objeto, de modo que, se tiver valor indeterminado, deverá ser apurada na conformidade da lei processual, que fixa as formas de liquidação da sentença ou da convenção entre as partes (este texto estava baseado no CPC/1973, arts. 475-A e ss, com correspondência no CPC/2015, CPC 509 e ss. Incluído pela Lei 11.232 de 22.12.2005. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 489, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/04/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a extensão da obrigação pode ser estipulada contratualmente, por meio de valor indicado em cláusula penal ilustrativamente, ou ainda na lei, tal qual se dá, por exemplo, nas hipóteses de cobrança indevida de dívida (CC 939 e 940).

Nas hipóteses em que nem o contrato nem a lei estipularem o quantum deverá ser pago a título de indenização, o importe deverá ser apurado ou durante a fase de instrução processual ou na fase de liquidação de sentença (este texto estava baseado no CPC/1973, arts. 475-A e ss, Revogados, com correspondência no CPC/2015, arts. 509 e ss. Incluído pela Lei 11.232 de 22.12.2005, nota VD).