Direito Civil Comentado - Art.
991, 992, 993 - continua
Da Sociedade Em Conta de Participação - VARGAS, Paulo S. R.
Parte
Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do
Direito de Empresa
(Art. 991
ao 996) Título II – Da Sociedade Em Conta de Participação
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade
constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio extensivo, em
seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,
participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do
contrato social.
Na entendimento de Barbosa Filho, a conta de participação constitui um
tipo societário despersonalizado, cuja conformação se ajusta com perfeição à
consecução de empreendimentos delimitados a um número reduzido de operações e
necessitados de grande agilidade. A conta de participação caracteriza-se, como
sociedade regular, pela conjugação, sem a interposição de pessoa jurídica, de
recursos materiais coletivos e poderes de gestão de um ou mais sócios
determinados, com o encargo de dar vida à comunidade de interesses formada,
para que, ao final, sejam contabilizados os resultados e prestadas contas
perante todos os demais contratantes. Há, aqui, duas espécies de sócios: os
ostensivos e os ocultos ou participantes. O sócio ostensivo promove a
celebração dos negócios destinados à realização do objeto social, efetuando
todos os atos de gestão em seu nome e sob sua responsabilidade. Ele confere
concretude ao contrato celebrado, concentrando a incumbência de executá-lo. O
sócio ostensivo identifica-se, simultaneamente, como titular de todos os fundos
sociais; ele passa, em razão da celebração da sociedade e da ausência de
personalidade jurídica, a ser o titular da propriedade de todos os bens
componentes do capital. O sócio participante ou oculto apresenta a exclusiva
incumbência de fornecer, no todo ou em parte, a riqueza necessária à formação
dos fundos sociais, participando, ao final, conforme o contratado, dos
resultados auferidos. Perante terceiros com os quais contrata, o sócio
ostensivo é o único que se obriga, só ele podendo ser responsabilizado por um
eventual inadimplemento. O sócio oculto ou participante resguarda uma
responsabilidade interna ao contrato, diante do próprio sócio ostensivo,
variável conforme o livremente contratado. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1000 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Em seu histórico, Fiuza traz uma discrepância, já que fala da
disposição do CC 990, ao invés do 991 intitulado. Ele diz ser a a disposição do
art. 990, a mesma do original, não tendo sido objeto de qualquer alteração na
tramitação do projeto do Código civil no congresso Nacional. A sociedade em
conta de participação era prevista e regulada pelos arts. 325 a 328 do Código
comercial de 1850. O art. 325 do Código Comercial de 850 assim definia a
sociedade em conta de participação: “Quando duas ou mais pessoas, sendo ao
menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou
mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em
seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em
conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; (...)”.
A Doutrina aponta a sociedade em conta de participação ser uma espécie
de sociedade não personificada, classificada como sociedade empresária, mas
que, diferentemente da sociedade em comum, em geral é constituída mediante
contrato social, apesar de esse contrato não ser levado a registro perante a
Junta Comercial. Perante terceiros que com ela contratam somente aparece o
sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, assumindo em seu nome
todas as obrigações contraídas em razão da execução do objeto mercantil a que
se destina. Os demais sócios, denominados sócios ocultos, não aparecem perante
terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo, que deverá prestar
contas de suas atividades e dividir com estes os resultados da exploração
empresarial. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 517-518, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em 25/05/2020,
corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
“A sociedade em
conta de participação e o novo Código Civil”, artigo encontrado no site da
conjur.com.br, publicado em 10 de dezembro de 2003, (acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD). Da mesma forma os prejuízos e bases negativas apuradas
pela SCP devem ser também consolidadas com os resultados do sócio ostensivo. Finalmente,
se o mesmo sócio ostensivo contratar mais de uma SCP os resultados de todas
devem ser consolidados com os dele. A importância da compensação dos resultados
da SCP com os do sócio ostensivo crescerá ainda mais quando o STF decidir em
definitivo e levando em conta o conceito de renda, a questão da impossibilidade
da lei tributária limitar em 30% a compensação de prejuízos.
O novo Código Civil estabeleceu novos
conceitos para o instituto da SCP e passou a expressar que ela não tem e não
pode adquirir personalidade jurídica em nenhuma circunstância. Ela opera e se
obriga perante terceiros através do seu sócio ostensivo, exclusivamente.
A
equiparação da SCP a pessoa jurídica para fins fiscais tinha como fundamento o
Decreto-Lei 2303 de 1986, o qual aproveitou-se da omissão do antigo Código
Comercial quanto à personalidade jurídica desse tipo de contrato societário,
para lhe atribuir a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.
A
jurisprudência administrativa anterior ao novo Código prestigiou plenamente o
conceito do Decreto-Lei 2303. Já a jurisprudência dos Tribunais, em sua maioria
já aceitava a ideia da inexistência da personalidade jurídica das SCP.
O novo Código Civil
modificou o conceito do instituto passando a classificar expressamente a SCP
como sociedade não personificada, e, portanto, revogou tacitamente o
Decreto-Lei 2303, por força do disposto no § 1º do artigo 2º da Lei de
Introdução ao Código Civil, por incompatibilidade entre suas disposições.
O
CTN exige em seu artigo 121 que o sujeito passivo da obrigação tributária seja
uma pessoa. A SCP não é pessoa, nos termos do novo Código Civil, não podendo,
portanto, receber o encargo da sujeição passiva. A única pessoa que pode
assumir tal função é o sócio ostensivo, pelas razões acima expostas.
O
direito do sócio ostensivo de compensar os seus resultados com os da SCP decorrem
da sua obrigação de consolidar para todos os fins de Direito Privado as suas
operações, o que engloba também aquelas realizadas por força do referido
contrato societário.
Assim
sendo, após o advento do novo Código Civil pode o sócio ostensivo considerar
como sendo seus os resultados da SCP e, assim, gerar os efeitos econômicos de:
compensação dos seus prejuízos fiscais e bases negativas com lucros da SCP; ou,
compensação dos seus lucros com os prejuízos e bases negativas da SCP; ou,
ainda, para aqueles que mantêm mais de uma SCP, consolidar os resultados
fiscais de todas nos livros do sócio ostensivo.
Em
que pese a fundamentação legal para as conclusões acima o Fisco ainda mantém a
sua ideia anterior, de considerar a SCP "personificada" somente para fins
fiscais, como demonstra a jurisprudência administrativa citada no presente
trabalho.
O contribuinte que
deseje fazer valer o seu direito de compensação, poderá deduzir a sua pretensão
administrativamente, através de consulta, com base nos fundamentos aqui
formulados, entre outros, ou recorrer ao Poder Judiciário. “A sociedade em conta de
participação e o novo Código Civil”, artigo encontrado no site da
conjur.com.br, publicado em 10 de dezembro de 2003, (acessado em 25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Tem-se na visão de Antonio Teixeira, que na sociedade em conta
de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida
unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva
responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único.
Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente
perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Da análise do
referido artigo, evidenciamos que, nesta sociedade, apenas o sócio ostensivo é
quem exerce a atividade econômica (comércio, produção ou prestação de
serviços). Os resultados que este obtém serão partilhados com os demais sócios,
em conformidade com o pactuado no contrato social celebrado.
Todas as relações negociais são realizadas pelo sócio
ostensivo, ou seja, competirá a este celebrar os contratos de aquisição com os
fornecedores, os de venda com os compradores, a contratação de empregados,
dentre outros.
Quanto à responsabilização, temos duas regras. Em relação às
relações jurídicas relacionadas com a atividade econômica desenvolvida, apenas
o sócio ostensivo poderá ser reclamado ou reclamar.
Por exemplo, imaginemos que o sócio ostensivo ABC promova a
venda de máquinas agrícolas importaras. Se determinado comprador arguir que o
bem adquirido não corresponde às especificação do contrato, quem responderá
pelo vício na venda será ABC. Da mesma forma, se o fornecedor entregar um lote
de máquinas com defeitos, competirá à ABC promover a responsabilização pelos
prejuízos advindos.
Destacamos que a responsabilidade do sócio ostensivo perante
seus credores e terceiros é ilimitada. A responsabilidade dos sócios
participantes está circunscrita aos termos do contrato celebrado e os possíveis
litígios que venham a ocorrer envolverão apenas o sócio ostensivo.
Por exemplo, se foi fixado que determinado sócio participante
teria direito a 20% do lucro obtido no resultado do exercício, mas apenas lhe
foi repassado 15%, a demanda será interposta em face do sócio
ostensivo.
Na sociedade em conta de participação, os sócios
participantes assumem, na verdade, a posição de investidores. Isto porque eles
aportam os recursos necessários para o desenvolvimento de determinada
atividade, objetivando a obtenção de lucros futuros. Em geral, um profissional
dotado de experiência administrativa passa a gerir as atividades, na condição
de sócio ostensivo. (Antonio Teixeira, Advogado.
Mestre em Direito Constitucional. MBA Direito Tributário. Especializado em
Direito Público e em Direito Previdenciário. Professor de Cursos de Graduação e
Pós-graduação, texto enviado ao JurisWay em
04/11/2016, acessado em
25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação
independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de
direito.
Como leciona Barbosa
Filho, a conta de participação origina-se da simples celebração do contrato de
sociedade. Conjugada a vontade dos sócios, conferidos os bens imprescindíveis
e, portanto, preparada a execução dos atos de realização do objeto social, está
a sociedade constituída, independendo ela de qualquer formalidade.
Excepciona-se, assim, nesse âmbito, o disposto no CC 985, pois ausente a
formação de uma pessoa jurídica, os atos constitutivos não precisam ser
reduzidos à forma escrita, podendo os contratantes optar ou não, conforme sua
conveniência, pela elaboração de um instrumento escrito. Ademais, a conta de
participação não é levada a registro. Por ser despersonalizada, ela não se
submete à publicidade comum aos demais tipos de sociedades regulares, sendo
consumados todos os atos de execução do contrato por meio da atualização
pessoal do sócio ostensivo. Nesse sentido, a celebração da conta de
participação pode ser provada, em quaisquer circunstâncias e por quem quer que
seja, com o uso de todos os meios jurídicos disponíveis, o que diferencia,
radicalmente, seu regramento daquele prescrito para a sociedade em comum, cuja
existência só pode ser provada pelos próprios sócios com a utilização da
linguagem escrita. Todos os meios de prova podem ser utilizados para comprovar
a existência de uma conta de participação. Reproduziram-se, enfim, as regras
incertas no art. 325 (revogado) do Código Comercial. (Marcelo
Fortes Barbosa Filho, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1000-1001 - Barueri,
SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
Na doutrina de Fiuza, a prova da existência
da sociedade em conta de participação, não existindo contrato social escrito
celebrado entre o sócio ostensivo e os sócios ocultos, poderá ser demonstrada
por todos os meios de prova admitidos em direito, como, por exemplo, prova
testemunhal, documental ou pericial. Os documentos contábeis, fiscais ou
instrumentos escritos, como correspondências por meio físico ou eletrônico,
também servem para demonstrar a comunhão de interesses entre pessoas na
exploração de uma atividade empresarial sob a forma de em conta de
participação. (Direito Civil -
doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 518, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em
25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Lecionando Antonio Teixeira, o fato da sociedade em conta de participação não ser
registrada na Junta Comercial, não significa que não há prova de sua
existência. Os sócios podem comprovar a sua constituição por qualquer dos meios
permitidos no direito, como a exibição do documento contratual e a prova
testemunhal. Esta regra encontra-se inserta no artigo 992, CC/2002:
O contrato celebrado
entre sócio ostensivo e sócios participantes deve apenas trazer direitos e
obrigações nas relações entre os mesmos. Não deve haver, portanto, cláusulas
que prevejam a possibilidade de interferência no exercício da atividade
econômica, pelos sócios ocultos.
Por exemplo, o contrato social pode fixar os percentuais que
cada sócio terá direito em relação ao resultado do exercício, pode prever o
direito de retirada, pode dispor sobre o aporte de novos recursos, dentre outros
assuntos afetos a relação entre os sócios.
No entanto, o contrato social não pode trazer a previsão de
que compete, aos sócios ocultos, algumas decisões administrativas e gerenciais
sobre o desenvolvimento da atividade econômica. Numa sociedade em conta de
participação, um sócio participante não pode decidir se será melhor importar
colheitadeiras de soja, ao invés da aquisição de máquinas para o plantio de
milho.
Destaca-se que os contratantes junto ao sócio ostensivo,
sequer sabem quem são os sócios participantes. Caso ocorra interferência por
parte de um dos sócios ocultos, prevê o Código Civil que este passará a
responder solidariamente com o ostensivo, nas relações em que interveio. (Leonardo Antonio Teixeira, Advogado.
Mestre em Direito Constitucional. MBA Direito Tributário. Especializado em
Direito Público e em Direito Previdenciário. Professor de Cursos de Graduação e
Pós-graduação, texto enviado ao JurisWay em
04/11/2016, acessado em
25/05/2020, modificado, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 993. O contrato social produz efeito
somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer
registro não confere personalidade jurídica à sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo
do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante
não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de
responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
Segundo parecer de Marcelo Borges Barbosa Filho, celebrado o
contrato de sociedade e adotada a fórmula típica prevista para a conta de
participação, não se produz qualquer exteriorização, pois, em se tratando de um
a sociedade despersonificada, uma sociedade-contrato, quem efetiva todo
relacionamento com terceiros é o sócio ostensivo, que resguarda a qualidade de
sujeito de direito e dá vida ao empreendimento projetado. As relações internas,
dada sua natureza contratual, restam regradas pelas cláusulas acordadas,
limitando-se os efeitos do negócio celebrado às partes, ou seja, aos sócios. Os
terceiros se mantêm alheios à conta de participação, não podendo extrair dela
eficácia. Eles não podem, perante os sócios, formular alegações derivadas do
contrato social.
Ademais, como ressaltado com respeito ao artigo antecedente,
não há, também, não sendo criada pessoa jurídica, qualquer obrigatoriedade na
efetivação de atos de registro. Seja lá como for, elaborado um instrumento
contratual particular ou público, a promoção de todo e qualquer registro, aqui,
só pode pretender sua pura e simples conservação, formando prova para atestar,
no interesse de um, de alguns ou de todos os sócios, a celebração do contrato e
sua exata conformação. O parágrafo único do presente artigo, por sua vez, regra
a conduta do sócio participante ou oculto, frisando seu direito de fiscalização
da administração dos negócios sociais, devendo o sócio ostensivo lhe prestar,
periodicamente e conforme o convencionado, contas de tudo quanto realizado, o
que, mediante ação própria, pode ser exigido em juízo. Em contrapartida,
descabe ao sócio participante ou oculto participar de relações com terceiros,
atuando diretamente nas tratativas ou na celebração de negócios, assumindo ele
a função precípua de fornecedor de capital, despido de poderes de gestão. Caso
tal padrão de conduta seja desrespeitado, o sócio oculto ou participante se
submete a uma sanção, assumindo, junto do sócio ostensivo e em favor do
terceiro credor, responsabilidade solidária pelas dívidas em cujo nascimento
houver tido alguma intervenção, por menor que seja ela. (Marcelo
Fortes Barbosa Filho, apud Código
Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002.
Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1001 - Barueri,
SP: Manole, 2010. Acesso 25/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).
No
descrever a doutrina de Fiuza, a hipótese deste artigo diz respeito à
constituição da sociedade em conta de participação por meio de contrato social
escrito. Todavia, esse contrato somente produz efeitos entre os sócios que
integram a sociedade, pois, perante terceiros, quem responde pelas obrigações
sociais é o sócio ostensivo, que contrata em seu próprio nome. O contrato
social da sociedade em conta de participação não pode ser levado a registro,
seja perante a Junta Comercial, seja perante o cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas. Seu arquivamento, ainda que indevido, não produzirá qualquer
efeito para fins de aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A
figura do sócio ostensivo é única, ou seja, não poderá haver mais de um sócio
ostensivo, sob pena de ser desnaturado o próprio significado da conta em
participação. Quando ocorrer situação em que apareçam dois ou mais sócios
ostensivos, o sócio oculto que assumir ou contratar obrigações responderá
solidariamente com o sócio ostensivo em todos os atos de que participar perante
terceiros. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p.
518-519, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acesso em
25/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Na visão de Daniel Lins Lobo, Outra
característica desta “sociedade” se dá pelo fato de o contrato entre os sócios
não produzir quaisquer efeitos perante terceiros, nem mesmo acerca de créditos
ou débitos com estes. Se houver contrato social, mesmo que registrado, seus
efeitos serão válidos apenas entre os sócios (art. 993 do Código Civil).
Não possui nomes, nem capital, tampouco marca ou
estabelecimento ou livros comerciais próprios, não sendo possível requerer da
sociedade qualquer direito que eventualmente alguém possua por ter feito alguma
relação, seja jurídica ou empresarial.
Por isto, qualquer tipo de problemas ou conflitos
envolvendo clientes e/ou fornecedores deve ser resolvido com o Sócio Ostensivo,
exceção feita no caso de o Sócio Oculto resolver “bancar” o Sócio Ostensivo,
como já demonstrado.
