domingo, 6 de abril de 2014

DIREITO PROCESSUAL PENAL I - 3. ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO; 4. O ESTADO DE DIREITO GLOBAL

3.              ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO.

       Características do Estado Transnacional de Direito:
ü   Pluralidade de Fontes Normativas:
ü  O sistema jurídico é formado pela Constituição, pelos Tratados, pelas Leis e pelos vasos comunicantes;
ü  Positivação dos Direitos e Garantias Fundamentais:
ü   As leis, a constituição e as normas internacionais passam a positivar os direitos e as garantias fundamentais;
ü   Democracia Material:
ü  A Democracia formal é superada, dando espaço para a Democracia material, de modo que não basta que uma lei seja aprovada pela maioria, ela deve respeitar os limites materiais;
ü  Distinção entre Vigência e Validade da Lei:
ü   Uma lei, para além da compatibilidade formal (quorum, competência etc.) deve atender à compatibilidade material (princípios);
ü  Para Kelsen toda lei vigente é válida enquanto não for revogada;
ü  O erro nesta visão é que a revogação de uma lei se reporta ao plano de legalidade e vigência, exigindo, portanto, uma sucessão de leis;
ü  A declaração de invalidade está vinculada à pirâmide normativa do Direito, isto é, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, estando, portando, no plano do conteúdo substancial da lei.
ü  Convivência entre antinomias e lacunas:
ü   Todo ordenamento jurídico apresenta aporias e lacunas;
ü  O legislador, por vezes, escreve mais do que podia, criando contradições (antinomia);
ü   Ou fica aquém do que deveria deixando de disciplinar o que lhe competia (lacuna).
ü  Por exemplo: A Lei dos crimes hediondos dispõe sobre a progressão de regime, mas o STF declarou que essa disposição representa uma antinomia em relação ao princípio da individualização das penas.
ü  Também a lei que pretendia a manutenção da prerrogativa de foro para as ex-autoridades, pois o STF já havia discutido a questão ao cancelar a súmula que previa tal prerrogativa.
ü  Sistema de Controle da Constitucionalidade:
ü  Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado por ambas as casas legislativas, com quorum qualificado, sendo ratificado pelo presidente, terá valor de Emenda Constitucional.
ü  Nos demais casos, os tratados sobre direitos humanos tem validade supralegal, valendo mais do que as leis, mas menos que a Constituição.
ü  Atualmente, toda a lei contrária aos tratados não tem validade;
ü  Há, portanto, uma dupla compatibilidade vertical: a lei deve estar de acordo com a Constituição Federal e também com os tratados de Direitos Humanos, caso contrário essa lei não terá aplicação;
ü  Consequentemente deve haver um duplo controle de verticalidade: controla-se a constitucionalidade e a convencionalidade (compatibilidade com os tratados);
ü  O controle da convencionalidade é sempre difuso, isto é, feito por qualquer juiz no caso prático.
ü  Revisão do Papel do Juiz e da Ciência Jurídica:
ü  O Juiz Clássico: aplica a lei, entendendo que é nela que o direito se esgota;
ü  Aplica a lei de maneira neutra ainda que ela seja injusta;
ü  O juiz é o longa manus do poder legislativo.
ü  O Juiz Constitucionalista: ponderativo, realiza a subsunção material e axiológica:
ü  Constrói o direito a partir da pirâmide jurídica, fatos valores e normas se correlacionam em unidade dialética de complementaridade;
ü  Exige os significados da lei considerando os princípios, regras e valores.
ü  O Juiz da Sublegalidade: aplica a lei revogada ou menos favorável ao réu;
ü  O Juiz Alternativista Extremado: decide conforme seu conceito de justiça, sem se prender a nenhum critério racional;
ü  O Juiz Escatológico: aplica o direito penal do autor, confunde o crime com o pecado.

       Valor dos Tratados Internacionais:
ü   Valor da Lei Ordinária:
ü   Essa corrente era vigente nos anos 70, mas atualmente já foi superada;
ü  Supralegal e infraconstitucional:
ü  Os Tratados estariam abaixo da Constituição, mas acima das demais leis;
ü  É o entendimento do Ministro Gilmar Mendes e vigente em diversos países.
ü  Constitucional:
ü  É o entendimento de Celso de Mello, porém, nesse caso só teriam esse status os tratados ratificados antes da Emenda 45, pois após isso é necessário o procedimento de Emenda Constitucional;
ü  Supra-Constitucional:
ü  Os Tratados estariam acima da constituição;
ü  É o entendimento de Celso Albuquerque de Mello;
ü  Emenda Constitucional:
ü  Apenas quando versarem sobre Direitos Humanos e aprovadas pelo quorum de Emenda Constitucional.
Legislação Internacional e Órgãos Internacionais Relevantes:
ü   Declaração Universal dos Direitos Humanos:
ü  É a norma mater;
ü  Carta da Organização dos Estados Americanos:
ü  É um tratado americano que cria a Organização dos Estados Americanos;
ü  Foi celebrada na IX Conferência Internacional Americana de 1948, em Bogotá;
ü  Declaração americana de Direitos Humanos:
ü  Aplica-se aos Estados que não ratificaram a Convenção Americana;
ü  Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose):
ü   É um tratado internacional entre os países membros da OEA e que foi subscrito durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos;
ü  Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27/92;
ü  Corte Interamericana de Direitos Humanos:
ü  Órgão judicial autônomo para aplicação do Pacto de San Jose e outros sobre direitos humanos;
ü  Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos;
ü  Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:
ü  Não ratificada pelo Brasil.

4.               O ESTADO DE DIREITO GLOBAL

ü  A Quarta Onda Renovatória do Estado, iniciada no final do século XX e início do séc. XXI é a do Estado de Direito Global:
ü  Plano Jurídico: Estado Constitucional e Democrático de Direito;
ü  Plano Econômico e Comunicacional: Globalização.
Características da Globalização:
ü   Hegemonia geopolítica dos Estados Unidos;
ü  Mudança no conceito de soberania do Estado;
ü  Os gestores da economia não são os Estados, mas os organismos internacionais;
ü  Profunda mudança na identidade pessoal: surgimento da ideia de cidadão do mundo;
ü  Ameaça das enfermidades incuráveis, como AIDS; das catástrofes; crime organizado; terrorismo, que substituem a ameaça comunista;
ü  Globalização Financeira;
ü  Revolução Digital;
ü  Transformação do Direito (Direitos relacionados com consumo de alimentos, informática, genética, meio ambiente etc.)
ü  Diante disso há uma necessidade de cooperação internacional para a criação de uma Justiça Universal;
ü  O Tribunal Internacional Penal, em Haia, julga os crimes que lesam a humanidade;
ü  Não se confunde com o Tribunal Internacional de Justiça, que é tribunal de exceção e viola o princípio do juiz natural.
A Interpretação Pro Homini
ü   No plano material, a análise dos Direitos Humanos no sistema deve sempre favorecer a regra e a interpretação que mais protegem os direitos humanos. Nesse caso, não importa a hierarquia da regra, mas o seu conteúdo.
ü  A convenção de Viena prevê que nenhum Estado pode deixar de cumprir um Tratado invocando seu Direito Interno.
ü  Normas de Reenvio: A Constituição não exclui outros direitos e garantias previstas nos tratados internacionais. A Constituição deixa um espaço aberto para preencher com garantias sobre Direitos Humanos que ela não previu em seu corpo.
Riscos do NeoConstitucionalismo:
ü  Supraconstitucionalização:
ü  A Constituição é soberana, mas não é a única norma e não pode ser aplicada em todos os casos;
ü  Fragilidade do Poder Legislativo e da Lei:
ü  A Constitucionalização pode resultar em um Estado Jurisdicional, com um risco de ocorrer um absolutismo do Supremo Tribunal Federal;
ü   Fragilidade da Democracia:
ü   O poder mais democrático é o legislativo, que tem a função de representar o povo, mas o judiciário pode usurpar essa vontade popular;
ü  Positivismo Ideológico Constitucional:
ü   Resistência em admitir que a Constituição tem lacunas e contradições;
ü  Desnormativização do Direito:
ü  Marginalização das regras pela ideia de que tudo se resolve com princípios;
ü  Dispensabilidade do Silogismo Dedutivo Judiciário:
ü  A mera subsunção formal é burra e desprovida de argumentação e ponderação;
ü  A principialização do Direito, de outro lado, leva ao sopesamento dos princípios, sem que haja exclusão daquele que não foi aplicado no caso concreto;
ü  A Lei, por si só, não alcança todas as hipóteses, em razão disso, Alexy propõe a argumentação, valorizando a ponderação;
ü  Perda da Segurança Jurídica:
ü  O Neoconstitucionalismo tem lastro na razão prática do operador de direito, capaz de trabalhar com os princípios e valores em conflito e procurar a solução que exige cada caso;
ü  Mas o direito constituído só por princípios fere a segurança jurídica.
Precauções contra o NeoConstitucionalismo :
ü   Melhor Técnica Legislativa:
ü  Evitando a hipertrofia e o simbolismo penal;
ü  A hipertrofia é o excesso de leis;
ü  O simbolismo penal é o uso do direito penal para resolver o inconformismo social;
ü  Esse uso indevido do direito penal pode ser:
ü  Político: alternativa usada pelos candidatos para obter benefícios eleitorais, como se o direito penal fosse a solução para os problemas;
ü  Midiático: a mídia retrata a violência como produto de mercado, pressionando o congresso para editar novas leis;
ü  Equilíbrio entre principiologia e segurança jurídica:
ü  Deve haver liberdade para julgar, mas com limites constitucionais;
ü  Estudo da jurisprudência nacional e internacional:
ü  A norma, sem o caso concreto, é incompleta;
ü  Sistemas Jurídicos Flexíveis:
ü  Maior aplicação dos princípios, dado o seu âmbito de incidência;
ü  Mais Cultura Constitucional:
ü  Deve-se dar importância ao estudo e interpretação da Constituição Federal;
ü  Mais Cultura Filosófica:
ü  A justiça precisa introduzir ideias críticas e valores.
O Novo Paradigma do Mundo Globalizado:
ü   Reinvenção do Estado Nação:
ü  Possibilidade de estabelecer em conjunto com outros Estados, controles para a globalização;
ü  Morte da Teologia do Mercado:
ü   Despolarização e diminuição da influência norte americana no mundo, que passará a ter vários centros de poder;
ü  Pleno Emprego:
ü  Busca de uma agenda progressista que garanta a plenitude das forças de trabalho e utilização do crédito para atividades socialmente produtivas;
ü  Reconstrução do Estado Social:

ü  Crescimento do setor público e aplicação efetiva do princípios da subsidiariedade penal.

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. 

DIREITO PROCESSO PENAL I – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR 1. INTRODUÇÃO – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. 2. ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

DIREITO PROCESSO PENAL I – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.                INTRODUÇÃO – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

ü   O Direito existe para o controle e composição dos interesses das pessoas;
ü  A relação entre direito e sociedade é a função ordenadora do Direito, que corresponde ao controle e composição dos conflitos de interesses das pessoas;
ü  No aspecto sociológico, o Direito é uma forma de controle social.
Evolução:
ü   1ª Fase – Autotutela: Trata-se de fazer justiça com as próprias mãos, não existe hoje exceto em casos específicos como a legítima defesa da posse ou a retenção de coisa empenhada;
ü  2ª Fase – Autocomposição: As partes fazem sacrifícios totais ou parciais e aceitam a derrota, desistindo ou submetendo-se aos termos propostos. Hoje a composição existe na forma da Transação (concessões mútuas) e Arbitragem;
ü  3ª Fase – Lex Poeteria Papira: O patrimônio passa a responder pelas dívidas;
ü  4ª Fase – Processo: O Estado é o único que pode resolver os conflitos, por meio do processo, a função jurisdicional pertence somente ao Estado, que é o único que pode dizer o direito.
ü  * O Estado, como é o único detentor da função jurisdicional, não pode exercer esse poder de maneira arbitrária nem com abuso.
Jurisdição:
ü   Conceito: Trata-se do Dever do Estado de dizer o direito.
ü   Características:
ü  * Substitutividade: A jurisdição substitui a vontade das partes;
ü  * Inércia: o juízo só pode atuar quando provocado;
ü  *Imutabilidade: a sentença, após transitada em julgado, não pode ser alterada, exceto se for em favor do réu (Revisão Criminal, HC);
ü  * O STF entende que em alguns casos pode ser quebrada a imutabilidade, se a sentença se baseia em documentos falsos, pois neste caso é como se a sentença não existisse.
ü  Princípios:
ü  Investidura: o juiz, para julgar, deve ter sido investido na carreira;
ü  Indelegabilidade: a função jurisdicional não pode ser transferida a outro;
ü  Inevitabilidade: uma vez proferida a decisão judicial, ela deve ser cumprida;
ü  Inafastabilidade: o juiz é obrigado a julgar as demandas a ele submetidas.
ü  Finalidades: Aplicação da vontade da lei, solução dos conflitos e aplicação da lei ao caso concreto;
ü  Espécies: A jurisdição pode ser penal ou extrapenal (Código Canônico, Militar, etc.).
Processo:
ü   Teoria do bem jurídico: o legislador atribui um valor para cada bem jurídico protegido.
ü  * Bem > Bem Jurídico > Interesse > Conflito de Interesses > Pretensão > Lide.
ü  Somente pode legislar sobre processo penal a União, a lei Estadual que trata da proteção da testemunha, por exemplo, é inconstitucional;
ü  Conceito: Processo é o conjunto de atos tendentes à prestação da tutela jurisdicional.
ü  * Jurisdição é a função, processo é o instrumento da sua atuação;
ü  * Crime > I. P. > Ação Penal > Citação> A. I. J. > Sentença > Recurso.
ü  Procedimento: É o modo como os atos do processo se desenvolvem;
ü  Autos: É o conjunto de documentos que comporificam os atos do processo.
Relação Jurídica:
ü   Relação Jurídica Material ≠ Relação Formal:
ü  Há duas relações distintas no processo, a formal e a material. A relação material ocorre no crime e a formal durante (dentro) o processo;
ü  É possível inclusive haver crime e não haver processo, ou vice-versa.
ü  Legitimidade: Também é possível que alguém tenha a legitimidade ad causam, para figurar na relação jurídica material (ser autor ou vítima), mas não tenham a legitimidade ad processum, para figurar como polo (ativo ou passivo) na relação jurídica processual.
Direito Objetivo ≠ Direito Subjetivo:
ü   O Direito Objetivo é a lei, o Código Penal, a Lei de Execução Penal etc.;
ü  O Direito Subjetivo é o direito de punir que o Estado tem e que nasce com a ocorrência do delito.
Estado Administração ≠ Estado Juiz:
ü   Genericamente diz-se que o Estado tem o direito de punir, mas é preciso observar que o Estado se divide em três funções (Administrativa, Jurisdicional, e Legislativa);
ü  O Estado, quando exerce o Direito de punir, atua em sua função Administrativa, tratando-se, portanto, do Estado Administração;
ü  - A maioria dos processos, começa com o Inquérito Policial, que é a maneira do Estado Administração demonstrar o seu direito de punir.
ü  O Estado, quando julga os processos criminais, atua em sua função jurisdicional, tratando-se, portando, do Estado Juiz.
Jus Persecutionis (persequendi): É o direito do Estado Administração, investigar e solicitar ao Estado Juiz a apuração e condenação.
Jus Executionis: Depois de transitada em julgado a sentença penal condenatória, nasce o direito à execução da pena imposta.

2.                ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

       Evolução:
ü   Estado Autoritário e Liberal: o réu como objeto do processo, não sujeito de direito;
ü  Estado de Direito: O Estado se submete às leis;
ü  Estado Democrático de Direito: o povo é titular do poder, é ele quem faz as leis;
ü  Estado Constitucional e Democrático de Direito: A Constituição é a norma fundamental, é o fundamento de validade de todo o ordenamento infraconstitucional;
ü  Estado Transnacional de Direito: Observação dos tratados e convenções internacionais; Interpretação pro-homini; Constitucionalização; Neoconstitucionalismo;
ü  - O Estado transnacional é o novo paradigma do mundo globalizado.
Ondas Renovatórias do Estado:
ü   Onda Zero: O Estado Absoluto Monárquico:
ü  - O Rei é o Estado;
ü  Primeira Onda: Séc. XIX – Estado de Direito Legal, estado de Direito Social Democrático:
ü  - Contra o Estado Absoluto surgem movimentos como o renascimento, a reforma e o iluminismo, bem como a ideia de antropocentrismo.
ü  No Estado de Direito, surgem as seguintes características:
ü  Contratualismo;
ü  Utilitarismo da sanção penal, a pena tem a finalidade preventiva geral negativa, o objetivo da pena é defender a sociedade, combater a criminalidade a qualquer custo;
ü  Legalismo da atuação Estatal;
ü  Secularização: separação da Igreja e do Estado;
ü  Prisionização: a prisão como humanização das penas;
ü  Império da Lei: toda lei vigente é válida;
ü  Direitos e garantias;
ü  Divisão dos Poderes do Estado.

ü  Segunda Onda: Séc. XX – O Estado de Direito Constitucional:
ü   Neoconstitucionalismo, julgamento de Nuremberg;
ü  A Constituição como norma superior, dotada de valores e princípios (quebra da rigidez), sendo norma eficaz que não admite obstáculo para que seja aplicada e como garantia do controle jurisdicional.
ü  Passa-se da cultura da lei para a cultura do direito, do Estado de Direito Legal para o Estado de Direito Constitucional, do método subsuntivo para o método ponderativo.

ü  Terceira Onda: 2ª metade do século XX – Estado de Direito Transnacional:
ü   Valorização dos direitos humanos;
ü  As normas são vigentes, mas não necessariamente válidas;
ü  Trata-se do Estado de Direito Constitucional acrescido de uma perspectiva internacional, com a transnacionalidade dos direitos humanos;
ü  Os tratados internacionais têm seu valor reconhecido pelo STF como supralegal ou constitucional;

ü  O Brasil tem uma quinta instância em matéria de Direitos Humanos, que é a Corte Internacional de Direitos Humanos, com sede em San Jose e sua Comissão Internacional de Direitos Humanos.