Direito Civil Comentado – Art. 1.906, 1.907, 1.908 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.906, 1.907, 1.908

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.906. Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.

 Este artigo corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do Código Civil de 1916.

Este é o entendimento do relator: Se as quotas dos herdeiros nomeados pelo testador não absorverem toda a herança, o que sobrar pertencerá aos herdeiros legítimos, obedecida a ordem da vocação hereditária (Art. 1.829 e s.). Esse preceito é aplicação do que estatui o Art. 1.788, e a sucessão será testamentária e legítima. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 994, CC 1.906, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Herdeiros legítimos fazem jus à partilha igualitária de cota testamentária que retorna ao monte”, comentários ao CC 1.906. Na análise do Recurso especial nº 1674162 a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça foi levado a decidir sobre a controvérsia referente ao direito de herdeiros testamentários serem incluídos na cota remanescente.

 

Na situação fática, Maria da Glória Prata dos Santos faleceu na condição de solteira e sem deixar herdeiros necessários. Ao fazer jus do direito previsto no CC1.827, dispôs de seus bens mediante testamento público, no qual contemplou livremente 10 (dez) sobrinhos para que recebessem partes iguais de seus bens.

 

Cada qual auferiria 1/10 (um décimo) do conjunto de bens indicados no testamento lavrado. Dessa forma, a testadora afastou da sucessão os herdeiros colaterais, no caso os irmãos, consonante o art. 1.850 do Código Civil de 2002, o qual afirma que "para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar”.

 

Todavia, um de seus sobrinhos, herdeiro testamentário, faleceu antes da abertura do testamento, por esse motivo, a parte a qual lho cabia, foi divida entre todos os herdeiros, incluindo novamente os sobrinhos filhos dos irmãos falecidos, que, além de serem herdeiros testamentários, ingressam na sucessão na condição de herdeiros legítimos e o único irmão vivo da falecida, Marcelo Prata dos Santos, chamado ao processo na condição de herdeiro colateral.

Insatisfeito com a decisão, o irmão da falecida interpôs agravo de instrumento contra a decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de Uberaba/MG. Em razões alegou que o seria o único herdeiro legítimo na linha colateral, portanto, faria jus à quota correspondente a 1/10 (um décimo) dos bens inventariados, incluindo-se o produto da venda de um veículo automotor.

 

O recurso foi negado por unanimidade, pelo Tribunal local, com base nos artigos 1.853, 1.854 e 1.855 do Código Civil de 2002, nos quais dispõem que “na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem” (art. 1853), “os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse” (art. 1854) e “o quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes” (art. 1855). Ainda teve os aclaratórios rejeitados, com aplicação de multa por tentar" discutir a matéria já analisada e decidida à unanimidade.

 

Nesse sentido, Marcelo Prata levou o debate para a Corte Superior mediante recurso especial, no qual levantou violação aos dispositivos: (i) art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015 - sob a alegação de que o acórdão teria sido omisso quanto à premissa essencial ao deslinde, qual seja, a existência de fixação no testamento de quotas determinadas impeditivas do direito de acrescer; (ii) art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 - contra a imposição de multa levada a efeito pelo acórdão objurgado, porquanto “não se encontra presente nenhum dos fundamentos caracterizadores da pena atribuída, já que não houve intuito malsão doloso, ou sequer culposo, no sentido de procrastinar o feito, muito ao revés, pois não interessa aos Recorrentes atrasar o processo em seu próprio prejuízo” (e-STJ fl. 262), (iii) artigo 1.829, IV, c/c os artigos 1.906, 1.941 e 1.944 do Código Civil - porque na disposição testamentária foi fixada a quota de cada herdeiro e na ocorrência da morte de um deles antes de aberta a sucessão não haverá direito de acrescer. Reiteram que “as herdeiras Rosa Maria dos Santos Prata e Maria Regina dos Santos Prata, por já terem sido contempladas no testamento mediante quotas pré-fixadas e determinadas, não poderiam participar novamente da sucessão não testamentária por ausência, na espécie, do direito de acrescer” (e-STJ fl. 268).

 

O Ministério Público se manifestou pelo conhecimento e não provimento do recurso especial, ao entender que se a irmã estivesse viva estaria no rol de herdeiros legítimos, mas por já ter falecido, “suas filhas, sobrinhas da de cujus, além de serem herdeiras testamentárias receberão a herança por estirpe/representação". Em seu voto, o Sr. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva conheceu parcialmente do recurso especial, e negou-lhe provimento sob os seguintes argumentos:

 

A divisão estabelecida pelas instâncias ordinárias foi com objetivo de prevenir o direito de acrescer, que conforme o voto, “é uma forma de vocação sucessória indireta, ou seja, uma espécie de chamamento à herança de alguém que inicialmente ou indiretamente não era chamado a essa parte ou quota da herança e que só passa a ser em virtude de alguma vicissitude ocorrida no momento posterior à abertura da sucessão”.

 

Nesse sentido, o art. 1.941 do CC “Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto".

 

As condições existentes no dispositivo legal devem ser claramente observadas, sendo assim, “somente quando os quinhões não forem predeterminados subsistirá o direito de acrescer ao colegatário, nos termos do artigo 1.712 do Código de 1916” (correspondente ao art. 1941 do CC/02) (REsp nº 594.535/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 19/4/2007, DJ 28/5/2007).

 

Todavia, no caso concreto, a testadora delimitou o montante de seus bens que pertenceria a cada herdeiro. Dessa forma, “se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária"(CC 1906).

 

Ainda, o 1.944 “Quando se não efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a cota vaga do nomeado”. Portanto, uma vez que houve a determinação da quota de cada herdeiro, e não correspondendo estas ao total da herança, o que remanescer pertencerá aos herdeiros legítimos, conforme a ordem do art. 1.829 do Código Civil.

 

Nesse viés de argumentação, destacam-se as jurisprudências da Corte: Direito civil. Sucessão. Direito de acrescer entre herdeiros. Vontade da testadora. Matéria de prova. Quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer. Recurso especial não conhecido" (REsp 566.608/RS, Rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, julgado em 28/10/2004, DJ 17/12/2004 - grifou-se)."Direito de acrescer. Artigos 1.710, 1.712 e 1.725 do Código Civil de 1916. 1. Se os quinhões são determinados não há falar no direito de acrescer. 2. A regra jurídica do art. 1.725 do Código Civil de 1916 não beneficia a herdeira testamentária sobrevivente, porquanto, à míngua de requisito legal, não tem ela o direito de acrescer. 3. Recurso especial não conhecido" (REsp 489.072/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 02/12/2003, DJ 1º/03/2004 - grifou-se).

Além disso, ressalta-se que os sobrinhos da falecida possuem direito de representação que lhes é conferido pelo art. 1.853 CC. Por isso, o relator destaca que os sobrinhos concorrem com o tio, de acordo com o art. 1.840 do CC, que prevê: "na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.”

Nesse mesmo sentido, caso o herdeiro testamentário tivesse deixado herdeiros legítimos, seriam estes os detentores de sucessão da cota remanescente, contudo, não fora o que ocorreu no caso, passando o quinhão a divisão dos demais herdeiros.

 

Ainda sobre o papel dos sobrinhos em questões hereditárias, coloca-se o entendimento da Min. Nancy Andrighi, no REsp nº 1.064.363/SP, “os filhos do irmão pré-morto do falecido (i. é, seus sobrinhos) têm direito de representação e, (ii) na falta de parentes colaterais de segundo grau (irmãos do falecido), os sobrinhos preferem aos tios do falecido na ordem da sucessão, mesmo pertencendo à mesma classe de colaterais (3º grau) e herdarão por cabeça, consoante o teor dos artigos 1.843 do CC/2002 e 1.617 do Código Civil de 1916”.

 

No que tange a alegação do recorrente de que as sobrinhas não poderiam participar novamente da divisão uma vez que já foram contempladas, destaca-se que o art. 1.808, § 2º “o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia”.

 

Por todo o exposto, e vistas, após uma analise sistemática dos CC 1.840, 1.941 e 1.944 , o relator entendeu que os sobrinhos, representantes dos pais premortos devem herdar na sucessão ao lado do tio vivo (art. 1.853 do CC/2002) por estirpe, “recebendo a cota que se devolveria, por inteiro, aos irmãos da autora da herança se vivos fossem (art. 1.854 do CC/2002). É dizer, o irmão vivo, ora recorrente, sucede por direito próprio (por cabeça), enquanto os sobrinhos sucedem por representação (por estirpe)”. Passando o direito a 1/10 (um décimo) relativo ao herdeiro testamentário premorto a ser transmitido aos herdeiros legítimos (colaterais e os representantes dos irmãos premortos) uma vez inexistente substituto, para o beneficiário faltante.

 

Nesse mesmo sentido, caso o herdeiro testamentário tivesse deixado herdeiros legítimos, seriam estes os detentores de sucessão da cota remanescente, contudo, não fora o ocorrido no caso, passando o quinhão a divisão dos demais herdeiros.

 

Ainda sobre o papel dos sobrinhos em questões hereditárias, coloca-se o entendimento da Min. Nancy Andrighi, no REsp nº 1.064.363/SP, “os filhos do irmão premorto do falecido (i. é, seus sobrinhos) têm direito de representação e, (ii) na falta de parentes colaterais de segundo grau (irmãos do falecido), os sobrinhos preferem aos tios do falecido na ordem da sucessão, mesmo pertencendo à mesma classe de colaterais (3º grau) e herdarão por cabeça, consoante o teor dos artigos 1.843 do CC/2002 e 1.617 do Código Civil de 1916”.

 

No que tange a alegação do recorrente de que as sobrinhas não poderiam participar novamente da divisão uma vez que já foram contempladas, destaca-se que o art. 1.808, § 2º “o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia”.

Por todo o exposto, após uma analise sistemática dos art. 1.840, 1.941 e 1.944 do Código Civil de 2002, o relator entendeu que os sobrinhos, representantes dos pais pré-mortos devem herdar na sucessão ao lado do tio vivo (art. 1.853 do CC/2002) por estirpe, “recebendo a cota que se devolveria, por inteiro, aos irmãos da autora da herança se vivos fossem (art. 1.854 do CC/2002). É dizer, o irmão vivo, ora recorrente, sucede por direito próprio (por cabeça), enquanto os sobrinhos sucedem por representação (por estirpe)”. Passando o direito a 1/10 (um décimo) relativo ao herdeiro testamentário premorto a ser transmitido aos herdeiros legítimos (colaterais e os representantes dos irmãos premortos) uma vez inexistentes substituto, para o beneficiário faltante. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado em abril de 2021, no site jusbrasil.com.br, intitulado “Herdeiros legítimos fazem jus à partilha igualitária de cota testamentária que retorna ao monte” (Referência: REsp nº 1674162 - recurso especial – superior tribunal de justiça), comentários ao CC 1.906, acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No discernimento dos autores Guimarães e Mezzalira et al, qualquer cidadão tem o direito de fazer um testamento. Deve, contudo, estar bem orientado para não deturpar sua intenção, deixando de transmitir corretamente, consoante sua vontade primitiva. Se as disposições testamentárias não alcançarem toda a porção disponível do testador, o remanescente virá para a sucessão legítima, dividindo segundo a ordem da vocação hereditária. Exemplo: a porção disponível do Sr. Antonio é de R$ 500.000,00, mas ele lega bens no valor de R$ 300.000,00; sobrando R$ 200.000,00, essa parcela será somada à destinada aos herdeiros necessários e dividida em partes iguais, nos termos da lei. (CC 1.906).

Mesmo que não haja herdeiros necessários, receberão os legítimos, comumente denominados de colaterais, vez que as demais classes integram os necessários. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.906, acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.907. Se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.

Este artigo corresponde ao Art. 1.957 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.674 do Código Civil de 1916.

A doutrina comentada pelo relator, referente ao artigo e comento é de que “o testador, neste caso, dispôs de toda a herança, mas determinou os quinhões de uns herdeiros e não designou os de outros. Os primeiros receberão as suas quotas, que foram especificadas. Depois de completas essas porções, o que sobrar será repartido. igualmente, entre os herdeiros cujos quinhões não foram determinados (Art. 1.904). Se nada sobrar, nada herdarão os que foram instituídos sem designação do quinhão”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 994, CC 1.907, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O artigo em pauta reflete praticamente todo o conteúdo – que já fora explicitado no artigo anterior, no resfolegar de Guimarães e Mezzalira et al, seja: A hipótese prevista na lei, quando o testador declarou o que caberia a Primus e a Secundus, estabelecendo que cada um receberia determinado valor; deixou também, para Tercius e os filhos de Quartus, o que restasse, sem determinar o quantum de cada um, sabendo que os filhos de Quartus é de 3 pessoas. Dessa forma, há dois grupos, Tercius (um) e os filhos de Quartus (2) e não um número maior. O restante será rateado para os dois grupos. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.907, acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.908. Dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.

Em tão claro e lúcido enunciado no contexto do dispositivo, torna-se inócuo qualquer mais extenso comentário, deixando assim pequena contribuição do tão digno relator Deputado Ricardo Fiuza em sua doutrina: “Se o testador nomeia o herdeiro, mas estabelece que, dentre os da herança, um certo e determinado objeto não deve caber a ele, o objeto tocará aos herdeiros legítimos.” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 994-995, CC 1.908, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na argumentação de Guimarães e Mezzalira, et al, se forem determinados os quinhões de uns e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros. Nesse caso, o testador quis que algumas pessoas recebessem quantias certas, enquanto outras recebessem valores variáveis; se ele dispõe de R$ 200.000,00 e deixa parcelas menores para os primeiros, como, por exemplo, 1/9, 1/8, os demais receberão quantias maiores, que é a parte remanescente, se, ao contrário, o monte for de R$ 200.000,00 e deixar percentagens maiores para os primeiros, 40% para cada um, em número de dois, o restante – quatro pessoas – receberá o remanescente; portanto, menor (art. 1.907). 

Se o testador disser que a casa da Rua José de Alencar, 1234 não será do herdeiro instituído, Primus, mas somente os outros bens, a referida casa será rateada entre os herdeiros legítimos (“dispondo o testador que não caiba ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos”, CC 1.908). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.908, acessado em 02/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.903, 1.904, 1.905 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.903, 1.904, 1.905

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.903. O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.

Este artigo corresponde ao art. 1.953 do Projeto de Lei n. 634 fl 5. Ver art. 1.670 do Código Civil de 1916.

Como observa o relator Ricardo Fiuza, o erro, tanto na designação da pessoa do herdeiro ou do legatário (error in personam) como em relação à coisa legada, anula a disposição. Este é um caso particular de anulabilidade, pois o erro essencial ou substancial, além deste caso, determina a anulabilidade do testamento (CC 1.859) ou da disposição testamentária (CC 1.909).

Porém, a disposição testamentária pode salvar-se se, apesar do erro, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder fazer a retificação e identificar a pessoa ou a coisa a que o testador queria referir-se (CC 142).

Se o erro é acidental, superável, vencível, não há por que deixar de obedecer à vontade do testador. Interpreta-se o testamento, utiliza-se, inclusive, prova exterior ou complementar, e a disposição será cumprida (cf. Art. 773 do Código Civil espanhol; Art. 625 do Código Civil italiano; Art. 2.203 do Código Civil português; Art. 1.057 do Código Civil chileno). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 993, CC 1.903, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Carlos Eduardo Elias de Oliveira, fala sobre “Princípio da vontade soberana do testador e o censurável "testamento magistral", publicado por Flavio Tartuce. O autor chama de princípio da vontade soberana do testador o prestígio que deve ser dado à manifestação de vontade expressada no testamento. “A identificação de princípios e de subprincípios é importante para guiar o legislador, o julgador e os juristas nas suas reflexões, de modo a fixar um topoi (um lugar comum de consenso) a partir do qual outras reflexões podem ser feitas.”

Decorrem desse princípio várias consequências: (1) é admitida a revogação do testamento a qualquer momento (CC 1.969); (2) é determinado que, no caso de cláusula testamentária dúbia, deve prevalecer a interpretação mais compatível com a vontade do testador (CC 1.899); (3) irregularidades formais na lavratura do testamento que não coloquem a suspeição a fidedignidade da manifestação de vontade não devem acarretar a invalidade do testamento; (4) as hipóteses de rompimento do testamento (“revogação presumida”), previstas nos arts. 1.973 ao 1.975 do CC, são taxativas na lei e devem ser interpretadas de modo restritivo (aliás, o próprio legislador deve ser contido ao criar hipóteses de “revogações presumidas” do testamento, pois colocar “palavras” na boca do testador pode representar uma afronta ao que chamamos de princípio da vontade soberana do testador. Orosimbo Nonato, citando Pontes de Miranda, lembra que, no direito romano, Justiniano aboliu a prescrição decenal que havia para o testamento, pois presumir que, a cada dez anos, a vontade do testador teria mudado seria uma arbitrariedade (NONATO, Orosimbo. Estudos sobre Sucessão Testamentária, Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1957); (5) se for viável, com base em outros documentos ou em fatos inequívocos, for viável sanar erros na designação do sucessor ou da coisa legada, o juiz deve fazê-lo, tudo em nome do princípio da conservação do negócio jurídico e do princípio da vontade soberana do testador (arts. 1.903 e 1.909, CC); (6) apesar de a substituição fideicomissória se destinar a concepturos, o parágrafo único do CC 1.952, em prestígio à vontade soberana do testador e à conservação do negócio jurídico, preserva o testamento se o fideicomissário já tiver nascido ao tempo da morte do testador.

 

Entende-se que esse princípio é uma exacerbação do princípio da autonomia da vontade, pois, enquanto este foca-se em contratos e é mais sensível aos limites da função social à luz do CC 421, aquele atenta para a vontade individualista e, por vezes, egoísta do testador. Propositalmente o legislador não fez menção à função social ao tratar da sucessão testamentária, ao contrário do que fez ao tratar de contratos (em relação aos quais o CC 421 CC ergue a função social como um muro limitador da liberdade contratual).

 

Isso não significa que a vontade do testador possa ferir normas de ordem pública nem que ela não tenha de deferir reverência alguma à função social. De modo algum! O que isso quer dizer é que o juiz, ao avaliar a vontade do testador, deve buscar censurá-la apenas em caso de violação de regra (textual) de ordem pública ou em situações de gritante vulneração a princípios (como o da função social).

 

Em relação às regras de ordem pública, podem-se citar a obrigatoriedade de respeito à legítima (arts. 1.789 e 1.846, CC), às hipóteses de falta de legitimação sucessória testamentária (, CC 1.801 e 1.802) e às regras de disposição testamentária (CC 1.897 a 1.911 ).

 

Já no tocante às gritantes violações a princípios, o juiz tem de ser extremamente acanhado, muito mais do que seria a analisar um contrato, pois o testamento é, sobretudo, um veículo de expressão da vontade egoísta do testador. Não fosse assim, e o próprio legislador teria expressamente replicado o art. 421 do CC ao disciplinar a sucessão testamentária, afirmando que “a liberdade testamentária será exercida nos limites da função social”.

 

Testamento versa sobre parte disponível e, por isso, a sua destinação deve ir para quem o testador quiser, independentemente do motivo. Não se deve emitir juízos de valor acerca da justiça ou da nobreza da vontade do testador. Tampouco se pode ousar desrespeitar a vontade do testador por conta de seu egoísmo ou de sua insensibilidade com outras pessoas mais vulneráveis financeira, social ou emocionalmente. Testamento é reino do egoísmo, império em que só se admitem limitações por regras textuais ou por ululantes desrespeitos a princípios.

 

Com a autoridade de estar entre os mais respeitados civilistas em matéria sucessória no Brasil, o Livre-docente da USP José Fernando Simão condena o que ele designa de “testamento magistral”, assim entendida a situação em que o magistrado, com seu intervencionismo decorrente do manuseio equivocado de princípios jurídicos, subverte a vontade do testador e impõe a própria, tornando-se o verdadeiro testador. (O artigo do referido jurista está neste link:  conjur.com.br /2018-ago-12/processo-familiar-testamento-magistral-figura-criada-guaxupe-parte).

 

O testamento é ato extremamente solene. A depender da espécie de testamento (público, particular, cerrado ou especiais), a lei impõe a observância de rigorosos requisitos formais, como a obrigatoriedade de o testamento público ser lido, em voz alta, pelo tabelião ao testador e às testemunhas com registro desse fato na cédula (art. 1.864, I, CC) ou como a existência de, no mínimo, 3 testemunhas instrumentárias no testamento particular (art. 1.876, § 1º, CC) ou de 2 testemunhas no testamento público (art. 1.864, CC).

 

A formalidade destina-se a assegurar a fidedignidade das declarações do testador, especialmente em razão do fato de que o testamento só virá a ser cumprido após a morte do testador. Sem essas solenidades, o risco de fraudes seria maior: forjar fraudulentamente um testamento em nome de quem já morreu seria mais fácil diante da provável ausência de pessoa capaz de produzir provas em contrárias.

Entretanto, em nome do princípio da vontade soberana da vontade do testador, é necessário admitir flexibilizações a depender do caso concreto, como vem fazendo o STJ. “É o caso, por exemplo, flexibilizar a quantidade de testemunhas e admitir a impressão digital em testamento particular em contexto de ausência de suspeita de fraudes (STJ, AgRg no AREsp 773.835/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 10/03/2016; STJ, REsp 1633254/MG, 2ª Seção, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 18/03/2020).

 

De fato, a inobservância de formalidades do testamento não gera, por si só, sua invalidade, se a cédula foi assinada pelo testador e se inexistem elementos para suspeitar da capacidade mental do testador e da manifestação de sua vontade. O próprio testamento de emergência, previsto no art. 1.879 do CC, dá sinal de que se devem admitir flexibilizações formais no caso concreto, ao permitir que o juiz confirme, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular lavrado sem testemunha instrumentária alguma, desde que tenha sido escrito e assinado pelo testador de próprio punho.

 

Não se pode, porém, ser açodado nessas contemporizações, pois as formalidades se destinam a evitar fraudes e, por isso, flexibilizá-las é sempre uma tarefa sensível e perigosa, similar a uma cirurgia no cérebro.

 

[...]

(Flavio Tartuce, publicado no site jusbrasil.com.br, em julho de 2020, fala sobre “Princípio da vontade soberana do testador e o censurável "testamento magistral" artigo de Carlos Eduardo Elias de Oliveira. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O testador, no dizer de Guimarães e Mezzalira, et al, deve descrever o beneficiado de forma clara, com todos os elementos que o identifiquem. Assim, declarar de quem a pessoa é filha, ou sua qualificação e, até mesmo, o endereço, para evitar que haja erro quanto à pessoa, evitando homônimos de uma mesma família, que possam cometer erro na disposição, vindo a beneficiar pessoa diferente daquela que o testador gostaria que recebesse.

 

O erro anula o negócio jurídico, quando se trata de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstancias do negócio (CC 138).

 

Tem-se por erro substancial o que diz respeito a qualidades essenciais da pessoa, a quem se refira o testador; quando ele pensa que Antônio é seu filho, mas prova-se que não o é, tendo sido iludido o testador, a disposição será declarada nula pelo juiz; por outro lado, referindo-se a Antônio, filho de sua filha, formado em Medicina, que o ajudou a recuperar sua saúde, quando foi vitimado de trombose, mas, na verdade, o rapaz chama-se Alfredo, é válida a disposição, porque o erro não é substancial.

O Código inova e determina no CC 167, no qual o texto legal considera nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá porque se dissimulou, validando a vontade do testador. Mais uma vez, o legislador institui cláusula geral, deixando ao arbítrio do juiz a apreciação da prova e a aceitação ou não da nulificação do negócio jurídico. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.903, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

 

No legado da doutrina do relator, o testador nomeia dois ou mais herdeiros, ordenando que eles fiquem com a sua parte disponível (CC 1.789), e essa parte disponível deverá ser dividida, por igual, entre os instituídos, salvo, -é claro, se o testador discriminar a quota-parte de cada herdeiro, quando a divisão obedecerá ao que foi determinado pelo de cujus.

Se o testador não tem herdeiros necessários, e nomear herdeiros para toda a herança, a solução é a mesma. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 993, CC 1.904, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Maria Paula Milani, em artigo publicado há cinco anos no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Vital”, salienta logo no início de seu artigo, que o testamento vital, nada tem haver com a sucessão testamentária no direito brasileiro ou qualquer das espécies de testamento patrimonial. Esta denominação decorre da tradução literal de “living will” denominação pioneira deste instituto, que surgiu nos EUA, em 1967.

 

O Testamento Vital é a declaração antecipada de vontade, consiste em um documento devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz declara a que tipo de tratamento médico deseja ser submetido ao se encontrar em situação que impossibilite a sua manifestação de vontade, podendo se opor a futura aplicação de tratamentos e procedimentos médicos que prolonguem sua vida em detrimento da qualidade da mesma.

 

Portanto, é reconhecido, tendo sua legitimidade pelo Conselho Federal de Medicina, mudando a conduta do médico brasileiro. Sendo assim, deve valer as escolhas individuais relativas aos tratamentos médicos em um quadro terminal, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade. Dessa forma, busca-se defender a autonomia privada da pessoa que elabora o testamento vital.

O testamento é um negócio jurídico, uma vez que tem seus efeitos previstos na Lei. Mister se faz aclarar algumas de suas características, tais como: (i) ato personalíssimo: a declaração de vontade é emitida somente pelo disponente; (ii) ato unilateral: pois é manifestada a vontade livre e soberana do testador; (iii) formal e solene: garante a aplicabilidade da vontade do testador; (iv) revogável: pode ser revogado a qualquer tempo antes da morte do testador; (v) mortis causa: uma vez que tem efeito somente após a morte do testador.

 

Testamento Vital também é uma disposição de vontade. Assim como o próprio testamento, também é unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável, é dirigido à eficácia jurídica antes da morte do interessado, por outro lado, este é elaborado por pessoa juridicamente capaz, devidamente assinado, onde o interessado declara quais tipos de tratamentos médicos deseja ou não se submeter, o que deve ser respeitado de forma incontroversa nos casos futuros em que o interessado encontra-se impossibilitado de manifestar sua vontade, tem efeito erga omnes, aplicando ao mesmo, por analogia ao artigo 1.858 do Código Civil, onde diz que “[...] o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”.

 

A legitimidade do testamento vital é reconhecida pela decisão do Conselho Federal de Medicina, no documento os pacientes registram o tratamento que desejam receber quando a morte se aproximar. No Brasil o CFM não estabeleceu um formato padrão. O procurador de justiça Dialulas Ribeiro, que participou da elaboração da resolução do CFM, diz que

“É crucial, porém, que o testamento seja discutido com um especialista, para não haver nenhum conflito ético médico [...]”.

 

Os progressos operadores no campo das ciências médicas contribuíram para a manutenção da vida humana em condições antes impensáveis, ao mesmo tempo em que impuseram aos pacientes a sujeição a tratamentos, por vezes, involuntários.

 

Nesse contexto, a morte aparece como fracasso terapêutico. De outro lado, a concepção da vida humana como um bem absoluto impede quaisquer valorações qualitativas da mesma, que deve ser entendida como simples realidade biopsicológica. Mas uma interpretação constitucional desse bem jurídico autoriza a sua consideração ao lado de outros valores fundamentais, entre os quais, o da dignidade da pessoa humana.

 

Ao médico já não mais se impõe o dever incondicionado de tratante aquelas situações em que não haja perspectivas objetivas de que o paciente possa vir a recuperar a consciência e restabelecer uma vida de relações, nesse caso a obstinação terapêutica deve ceder.

 

A necessidade da inclusão do Testamento Vital em nosso ordenamento jurídico é o respeito à autonomia do paciente ante a possibilidade de suspensão dos tratamentos médicos. Ressaltando que a decisão não é do médico, ele tem a obrigação de informar ao paciente seu prognóstico, que lhe faculta procurar outras opiniões ou meios de tratamento. Ao médico cabe o dever de informar ao paciente, dever este garantido na CF/88, em seu artigo 5º. XIV: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo de fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

 

O Código de Ética Médica, diz em seu artigo 34 que é vedado ao médico:

“Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal”.

 

Resta claro que o médico tem o dever de informar ao paciente acerca do tratamento que deverá ser submetido. É de sabença que a cultura médica é preservar a vida a qualquer preço. Há também uma restrição religiosa, algumas pessoas não se sentiriam bem administrando cuidados paliativos, entre outros assuntos.

 

No entanto, é dever do médico diagnosticar e determinar o alcance da enfermidade, bem como a sua possibilidade de cura, cabendo então ao paciente exercer a opção de limitar ou suspender o tratamento, com respaldo nas garantias constitucionais, não podendo estas serem descartadas, uma vez que são garantias e não opcionalidades.

 

Em que pese não haver previsão legal do instituto do testamento vital, os requisitos exigidos, assim como em qualquer negócio jurídico, podem ser de validade e de nulidade. Para evitar o risco de ser proclamada a invalidade, no mínimo, o documento deve cumprir os requisitos da mais "informal" das modalidades de testamento (particular), o qual exige que o texto seja escrito de próprio punho ou por processo mecânico, sem rasuras, na presença de pelo menos três testemunhas, que também devem subscrevê-lo, conforme determina o art. 1.876 do Código Civil.

 

Além disso, deve ser realizado pelo interessado plenamente capaz, sendo também fundamental averiguar se o consentimento é prestado de forma livre e espontânea, i. é, isento de erro, dolo ou coação. Discute-se ainda, as possibilidades do conteúdo do documento. Afinal, não estão assentadas as discussões a respeito da possibilidade de recusa a tratamento médico necessário para preservar a vida do paciente, ou quanto à legitimidade da supressão da vida humana pela eutanásia, nem mesmo nos casos de ortotanásia.

 

Por isso, ainda que se reconheça a possibilidade da elaboração de um testamento vital, embora sem previsão legal, poderia surgir outro empecilho à validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II do Código Civil exigem que todo ato jurídico depende da licitude do objeto, poderá ser questionada a subsistência do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do próprio paciente. Aqui, no entanto, devemos apontar que admitimos ser direito do paciente optar pela submissão ou não a qualquer tipo de intervenção médica.

 

Desta forma, pode-se afirmar que a vida humana não pode ser analisada à margem da discussão sobre a dignidade do indivíduo, muito embora ainda sejam necessárias profundas e urgentes reformas na legislação penal brasileira, com o objetivo de determinar quais condutas seriam permitidas ou vedadas nessa área. Se a vida, por um lado, não é um bem jurídico disponível, não cabe, por outro lado, impor às pessoas um dever de viver a todo custo, o que significa, assim, que morrer dignamente nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana. [...] (Maria Paula Milani, em artigo publicado há cinco anos no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Vital”, adido ao comentário do CC 1904, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No lecionar de Guimarães e Mezzalira et al, nenhuma obrigação de escrever uma disposição testamentária para beneficiar cada herdeiro, destacadamente. Pode o testador instituir duas ou mais pessoas, em uma mesma disposição, e todas receberão partes iguais. Aquilo que for destinado aos instituídos, excluído ou não os legatários – tudo dependendo da forma como foi escrita a cédula testamentária – será partilhado em igualdade. Quando o testador quiser beneficiar um mais que outro, por precaução, melhor redigir disposições distintas, determinando o que é de quem.

Jurisprudência: “Ação declaratória de nulidade de documentos públicos. Inadequação de apelação. Inocorrência. Preterição de herdeiro. Ausência de nulidade de testamento. Doação. Desnecessidade de anuência dos outros descendentes. Ausência de discernimento para firmar procuração. Nulidade sentença mantida.  1. (...). 2. Inviável se falar  em nulidade do testamento quando o testador simplesmente dispõe da parte disponível de seu patrimônio para depois da morte por ato de última vontade. 3. Não há previsão na lei que torne nulo o testamento feito em favor de somente alguns dos descendentes, se ele diz respeito à arte disponível. 4. A mera alegação de que o testador não explicitou claramente a parte que cabe a cada um dos herdeiros não vicia a disposição de última vontade, visto que o próprio Código Civil possibilita que, em situações como esta, sejam os bens partilhados por igual. 5. A doação de ascendentes para descendentes não precisa da anuência dos outros herdeiros como requisito de validade como acontece na compra e venda. 6. É nula a procuração firmada quando o outorgante não possuía ao tempo de sua assinatura o discernimento necessário para sua celebração. 7. Recursos conhecidos e não providos. Preliminar rejeitada. (TJDF – APC:20070110282665 DF 0050669-44.2007.8.07.0001, relator: Luciano Moreira Vasconcellos, DJ 29/07/2013, 5ª T C, DP no DJE 05/08/2013. Pag. 161). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.904, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1905. Se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.

 

Este artigo corresponde ao Art. 1.955 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.672 do Código Civil de 1916.

 

Segundo o parecer do relator, a instituição é mista: certos herdeiros são nomeados individualmente: Lygia, Odette; e outros são nomeados coletivamente: os filhos de Elias. Para cumprir o disposto neste artigo, a herança, no exemplo dado, é dividida em três partes iguais: uma para Lygia, outra para Odette, e a terceira parte para os filhos de Elias, herdando estes por estirpe.

 

Acompanha este artigo o direito romano (Dig., 25, 5, frs. 11 e 13). Trata-se, porém, de regra supletiva: se o testador, embora fazendo a designação individual e coletiva dos herdeiros, determina que todos herdarão por igual (per capita), assim será.

O Código Civil espanhol, Art. 769, dá solução diferente da seguida neste artigo. O vigente Código Civil português, adotando preceito do Art. 1.797 do Código Civil de 1867, como no direito espanhol, enuncia, no Art. 2.227, que, se o testador designar certos sucessores individualmente e outros coletivamente, são estes havidos por individualmente designados. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 994, CC 1.905, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Achado interessante no site passeidireto.com, Direito das Sucessões, - caderno da Profª Ana, com comentário pertinente ao artigo 1.905 em comento: CC 1.905 – Ex.: “Deixo minha disponível para João, para os filhos de Maria (F 1 e F 2), para Pedro e para os netos de Caio (N 1, N 2 e N 3)”, então alguns herdeiros são nomeados individualmente e outros deforma coletiva.

Neste caso, a herança não será dividida por cabeça, o legislador quer que a herança seja dividida em quantos indivíduos e grupos foram determinados. Então, a herança será dividida para e, v.g., 1/4 para os filhos de Maria, 1/4 para João, 1/4 para os filhos de Maria, ¼ para Pedro e  1/4 para os netos de Caio. Para dividir por cabeça e cada um ganhar 1/7, o testador deverá nomear cada pessoa ou ainda dizer que mesmo nomeando coletivamente quer  que a divisão seja feita por cabeça. (Site passeidireto.com, Direito das Sucessões, - caderno da Profª Ana, com comentário pertinente ao artigo 1.905 em comento acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Anexando comentários de Guimarães e Mezzalira et al, se o testador nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção deixada pelo testador. Por exemplo: “Deixo para os filhos de Antonio – Primus, Secundus e Tertius – a quantia de R$ 60.000,00, cada qual receberá R$ 20.000,00 (CC 1.904).

Por outro lado, se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados; exemplo: “Deixo R$ 20.000 para Primus, R$ 10.000,00 para Secundus e R$ 40.000,00 para os filhos de Tertius, que são quatro, cada filho de Tertius receberá R$ 10.000,00” (CC 1.905). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.905, acessado em 01/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).