DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 366, 367 Da Novação (final) – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 366, 367

Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –

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Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Viajando na esteira de Renata Valera, já em relação à garantia pessoal (fiança), o artigo expressa que se a novação foi feita sem o consenso do fiador, há a sua exoneração. Em outras palavras, a lei exige que o fiador consinta para que permaneça obrigado em face da obrigação novada, assim, se ele não consentir, está consequentemente liberado.

 Lecionam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 580), que “o fiador, no caso de ter havido novação da dívida por ele garantida, pode opor ao credor exceções nos termos do CC 837” (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A fiança é contrato acessório do principal, de modo que a exoneração do fiador com o devedor principal, nos casos em que a novação se fizer sem seu consentimento, já resultaria da leitura do art. 364. O dispositivo confere tratamento benéfico à fiança, resultado da aplicação do CC 114, no pensar do mestre Bdine Jr.

Observe-se que a exoneração só resulta da novação – obrigação original que se extingue por força do surgimento de outra, que a substitui -, de maneira que, se não se caracterizar a substituição do débito original, o fiador permanece responsável pela dívida, pois a nova obrigação apenas confirmará a primeira, nos termos do disposto no CC 361, continua Bdine Jr. No entanto, se não houver novação, mas o devedor principal modificar as condições do contrato, aumentando o valor da dívida, não se pode responsabilizar pelo aumento o fiador que, embora não exonerado, não assumiu a responsabilidade pelo acréscimo. É o que está consagrado na Súmula nº 214 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em relação à locação de imóveis: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 386 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

“Extinta a dívida pela novação, seguem o mesmo caminho os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida”, Explica Ricardo Fiuza, e continua: “A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito.”  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

No diapasão de Renata Valera, se a novação acarreta o constituto de uma nova obrigação em substituição à obrigação anterior, para que esta obrigação anterior seja novada ela precisa ser existente e minimamente válida. Em sendo assim, não podem ser objeto de novação as obrigações nulas (totalmente viciadas), ou extintas (por serem inexistentes), nos termos do CC 367. No entanto, se a obrigação for anulável (relativamente viciada), o referido dispositivo legal permite a novação, pois a lei autoriza a confirmação do negócio jurídico anulável, (estipulados nos CC 172 e 173), já comentados neste blog. (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nada há de discutível na possibilidade de novação de obrigações anuláveis, segundo Guimarães e Mezzalina, dada a possibilidade de que sejam ratificadas pelo devedor, nos casos de defeito sanável. Em casos de novação de obrigações anuláveis, há, automaticamente, a confirmação do vínculo no ato da novação, inexistindo a necessidade de que as partes deem declaração expressa nesse sentido.

No caso das obrigações nulas ou extintas, segundo os autores, a impossibilidade de novação decorre, justamente, do caráter extintivo e substitutivo do instituto em si. Nessas hipóteses, não haveria obrigação ser extinta e substituída e, logo, não há como se operar a extinção. A extinção não se pode dar sobre o vácuo. No entanto, se houver a renúncia do devedor à prescrição já concretizada em seu favor, a novação poderá ocorrer regularmente. A modificação ou revisão de um contrato, por si, já indica que o contrato não perdeu seu objeto. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lembra Ricardo Fiuza em sua doutrina que, “se um dos requisitos da novação é justamente a existência de uma obrigação anterior, que a novação vem extinguir, é claro que, sendo nula ou inexistente a anterior, não haverá o que novar.” Da mesma forma que o pagamento da obrigação natural ou prescrita não pode ser repetido, tem-se como válida a novação de dívida natural ou prescrita (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o capítulo Novação com Bdine Jr. mas sem esgotar o assunto, tem-se que as obrigações anuláveis podem ser confirmadas pelas partes, como assegurado pelo disposto no art. 172. Em consequência, se a dívida é anulável – como se verifica nos casos relacionados no CC 171 -, pode ser confirmada pelas partes e, portanto, substituída por outra, operando-se validamente a novação. Ao contrário, as dívidas inexistentes ou nulas (como as que resultam de violação ao disposto no art. 166) mão podem produzir efeitos e, em consequência, não são passiveis de extinguirem-se por novação, porque isso implicaria confirmação delas, o que está vedado pelo CC 169. Admitir a novação de dívida nula ou inexistente implicaria confirma-la por sua substituição.

Nos casos de violação ao disposto nos arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo, haverá nulidade insuscetível de confirmação ou convalidação, de maneira que não será possível novação que envolva violação a um desses dispositivos. Se o fornecedor celebra com o consumidor contrato no qual há cláusula em que se transfere a terceiro a responsabilidade pelo ressarcimento de vício do produto, há violação ao inciso III do mencionado art. 51. Logo, se posteriormente, ao ser identificado o vício, o terceiro firma contrato com o consumidor para indeniza-lo em razão do vício, exonerando o fornecedor, essa novação subjetiva é inválida, pois infringe o presente artigo, representando novação de cláusula nula. Hipótese frequente é aquela em que os estabelecimentos financeiros ajustam renegociação de dívidas com os consumidores por intermédio de instrumento em que estabelecem o reconhecimento de dívida na qual está embutida quantia abusivamente cobrada – i.é, com amparo em cláusula nula. A Súmula n. 286 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento a respeito do tema: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. Ao proceder assim, estabelece que a novação não será reconhecida se acobertar cobrança de juros oriundo de disposição nula – e não meramente anulável.

Finalmente, explica o mestre Bdine Jr., que, ao proibir a novação de dívida inexistente, o dispositivo impede que se opere a novação das dívidas a que falte um elemento de constituição – vontade, objeto possível ou forma exigida pela lei, ou não vedada por ela (CC 104). Mas estariam aqui compreendidas as dívidas prescritas? Ao ocorrer a prescrição, a dívida torna-se inexigível, pois a pretensão de recebimento estará extinta (CC 189). Mas nada impede que o devedor renuncie à prescrição, de modo expresso ou tácito (CC 191). A novação da dívida prescrita, porém, seria uma forma de renúncia tácita ao prazo prescricional. Por exemplo, o pai que deve mensalidades escolares a uma escola pode, após a prescrição, decidir prestar serviços à escola, dando aulas especiais aos alunos, o pintando o prédio. Haverá novação objetiva e válida, na medida em que a ele era dado renunciar à prescrição. Contudo, não haverá novação, se o pagamento se fizer por entrega de título de crédito sem intenção de novar (animus novandi), o que representa mero instrumento de quitação (CAMBLER, Everaldo Augusto. Curso avançado de direito civil. São Paulo, RT, 2002, v. II, p. 172).

Elucidativa, a propósito da novação das dívidas prescritas, a reflexão de Ana Luiza Maia Nevares, em “Extinção das obrigações sem pagamento: novação, compensação, confusão e remissão”, em Obrigações: estudos na perspectiva civilconstitucional. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 435: “Quanto às obrigações prescritas, aponta Caio Mário da Silva Pereira que a novação de obrigação prescrita não tem efeito e não obriga o devedor, ressalvando, no entanto, que por ser lícito ao devedor renunciar a prescrição já consumada (CC 191), prevalecerá a novação de dívida prescrita se resultar inequívoco o propósito de renunciar a prescrição. Já Orlando Gomes aduz que “o devedor que aceita a novação de dívida prescrita estará renunciando tacitamente ao direito de invoca-la”.

Cumpre, pois, concluir que a possibilidade de novar decorre, substancialmente da possibilidade de confirmação ou convalidação do débito novado, destinando-se este artigo a vedar que a novação seja utilizada para dar validade a dívidas originalmente dotadas de vícios que violem a ordem pública ou interesses sociais relevantes que acarretem nulidade absoluta (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 389 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).