sábado, 17 de novembro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041 Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041
Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e
Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.
 
Art. 1.036 a 1.041 Seção II – Subseção II – Do Julgamento
Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Correspondência no CPC/1973, art 543 §§ 3º e 2º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543-B § 3º. (Este refere-se ao caput do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 2º. (Este referente ao parágrafo único do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

1.    EFICÁCIA ULTRA PARTES E VINCULANTE DO JULGAMENTO

Os arts 1.039 a 1.041 deste CPC tratam da eficácia ultra partes no julgamento dos recursos representativos da controvérsia, sendo o primeiro dirigido aos tribunais superiores e o segundo, aos tribunais de segundo grau e ao primeiro grau de jurisdição. Registre-se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na vigência do CPC/1973, a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior (Informativo 507/STJ, 2ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.10.2012, DJe 31.10.2012). Não há porque acreditar em mudança de posicionamento na vigência do atual Código de Processo Civil. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS NO PRÓPRIO TRIBUNAL SUPERIOR

Nos termos do art 1.039, caput, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados do próprio tribunal superior declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. É importante registrar que o dispositivo apenas indicou a competência do órgão colegiado para tal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisão monocrática do relator, recorrível por agravo interno, nos termos do art 1.021, caput, deste atual CPC.

Na hipótese de recurso extraordinário sobrestado e reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral, será hipótese de automática inadmissão, mas simplesmente certificam por certidão de escrivão ou chefe da secretaria tal fato. A situação é dramática quando ocorre um erro porque não existirá decisão para ser impugnada, o que, obviamente, viola de forma clara o devido processo legal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – Seção II – Subseção II Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos" continua no art 1.040 e 1.041, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.040
 Art. 1.036 a 1.041 Seção II – Subseção II – Do Julgamento
Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acordão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retornarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agencia reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1º. A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2º. Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3º. A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que a apresentada contestação.

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-C (...) § 7º, I; art 543-B (...)§ 3º e 543-C (...) § 7º, II, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543 C, (...) § 7º. (Este referente ao caput do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I – Terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

Art 543-B (...) § 3º. (Este, juntamente com o inciso I, do art 543-C, § 7º acima, referente ao inciso I do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Art 543-C (...) § 7º. II - (Este referente ao inciso II, do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS EM SEGUNDO GRAU

Quando a suspensão atingir processos em que já tenha sido interposto o recurso extraordinário e/ou o recurso especial, tendo permanecido tais recursos sobrestados no tribunal de segundo grau à espera do julgamento dos recursos paradigmas pelo tribunal superior, a eficácia vinculante se opera de diferentes forma a depender do resultado do de tal julgamento.

Nos termos do art 1.040, I, deste CPC, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.

Nesse caso o art 1.030, § 2º (§ 2º. Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art 1.021), deste CPC, prevê o cabimento do recurso de agravo interno para o próprio tribunal de segundo grau. A norma, derivada da Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o novo Código durante sua vacância, consagra entendimento que já vinha sendo adotado na vigência do CPC/1973. Ainda que no diploma legal revogado existisse previsão expressa de cabimento de agravo para o tribunal superior em qualquer hipótese de inadmissão de recursos especial ou extraordinário, os tribunais superiores pacificaram o entendimento de que na hipótese específica de inadmissão em razão do julgamento de recursos repetitivos não seria cabível tal recurso, mas sim agravo regimental para órgão colegiado do próprio tribunal de segundo grau (Informativo 568/STF, Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.11.2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009, DJe 11.12.2009; Informativo 512/STJ, 2ª Turma, RMS 35.441-RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.12.2012; Informativo 463/STJ, Corte Especial, QO no Ag. 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011).

O art 1.040, II, deste CPC prevê que o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior, sendo importante notar que o dispositivo ora comentado se limita a prever um reexame pelo tribunal de segundo grau, não o obrigando, de forma expressa, a adotar a tese firmada pelos tribunais superiores, com a consequente retratação do acórdão.

Na vigência do CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça entendia que nesse caso não havia eficácia vinculante, podendo ser mantido o acórdão recorrido pelo recurso especial sobrestado pela simples discordância do órgão julgador de tal recurso com o resultado do julgamento dos recursos paradigmas. Nesse caso, exigia do tribunal de segundo grau, por meio do órgão competente, um novo acórdão fundamentado, rechaçando todos os fundamentos utilizados pelo tribunal superior no julgamento dos recursos por amostragem, sob pena de violação ao princípio da fundamentação (Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp, 1.148.726-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009, DJe 18.12.2009).

Apesar de aparentemente não existir no atual Código de Processo Civil, o efeito vinculante na situação analisada, em razão da omissão do art 1.040, II, nesse sentido, é preciso lembrar que, com a consagração do respeito aos precedentes, o órgão colegiado do tribunal de segundo grau não poderá manter seu acórdão simplesmente por não concordar com os fundamentos utilizados pelo tribunal superior para fixar a tese jurídica no julgamento dos recursos representativos da controvérsia.

Dessa forma, deve-se entender pela eficácia vinculante do julgamento de provimento dos recursos paradigmas no julgamento de recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos, admitindo-se a manutenção do recurso somente com o fundamento da distinção entre o recurso sobrestado e os recursos paradigmas julgados por amostragem.

Como o tribunal de segundo grau, ao menos em regra, não tem mais competência para o juízo de admissibilidade do recursos extraordinário e especial, a retratação do órgão fracionário responsável pela prolação do acórdão impugnado pelo recurso sobrestado poderá manter seu acórdão, desde que devidamente fundamentado na distinção, independentemente da admissão do recurso sobrestado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.772/1773.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCESSOS SUSPENSOS EM 1º E 2º GRAU (ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXCEPCIONAL)

Independentemente do resultado do julgamento de mérito dos recursos paradigmas, caso o processo tenha sido suspenso antes da interposição de recurso extraordinário e/ou de recurso especial, o art 1.040, III, deste CPC prevê a retomada do curso procedimental com a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, em mais uma previsão que deixa indubitável a eficácia vinculante do julgamento dos recursos paradigmas.

Entendo arriscada a adoção da técnica decisória da ressalva do entendimento, por meio da qual o juízo inferior pode se afastar da eficácia vinculante se perceber que o tribunal deixou de levar em consideração fundamento relevante. O sistema criado pela técnica de julgamento ora analisada depende da confiança – quem sabe ingênua – nos tribunais superiores, sendo justamente essa a premissa da eficácia vinculante consagrada neste atual Livro de Código de Processo Civil.

É natural que essa eficácia vinculante e ultra partes pode ser afastada no caso concreto caso o órgão jurisdicional faça a devida distinção entre o processo e os recursos paradigmas, justificando que no processo existem particularidades não enfrentadas pelo tribunal superior no julgamento dos recursos paradigmas.

Pode-se objetar a tal consideração afirmando-se que essa distinção deveria ter sido feita no momento de suspensão do processo, mas tal objeção deve ser afastada por duas razoes. Primeiro porque não existe preclusão temporal para a análise da distinção, sendo que, ainda que preferível que a análise seja feita no momento da suspensão, nada impede sua realização no momento do julgamento do processo. É inadmissível vincular o juízo originário a tese jurídica que não se aplica de forma perfeita ao caso sub judice, não se podendo falar nesse caso de preclusão temporal ou consumativa. Segundo, porque a particularidade pode surgir justamente diante do julgamento dos recursos paradigmas, que podem não enfrentar a peculiaridade presente no processo suspenso, ainda que tal enfrentamento fosse, ao menos abstratamente, possível.

Importante lembrar que se o julgamento repetitivo não for observado pelo juízo inferior no momento de julgamento do processo ou de recurso de apelação, será cabível contra tal decisão reclamação constitucional, nos termos do art 988, IV, deste CPC. Mesmo que o juízo fundamente sua decisão na distinção do caso julgado com o julgamento repetitivo, única hipótese legal de afastamento de sua eficácia vinculante, a parte sucumbente poderá impugnar a decisão por reclamação constitucional, quando poderá discutir o acerto da distinção. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.773/1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    QUESTÃO RELATIVA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO

Em clara demonstração que a eficácia vinculante ultra partes do julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos não se limita a processos judiciais que versem sobre a mesma matéria jurídica, o art 1.040, IV, prevê que se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DESISTÊNCIA DO PROCESSO EM 1º GRAU

Nos termos do art 1.040, § 3º, deste CPC, o consentimento do réu diante do pedido de desistência do autor será excepcionado quando ocorrer antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recursos representativo de controvérsia. Nesse caso o § 2º do mesmo dispositivo prevê que o autor ficará isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência se desistir do processo antes de oferecida a contestação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.041
 Vargas, Paulo. S. R.Art. 1.036 a 1.041 Seção II – Subseção II – 
Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos
- vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art 1.036, § 1º.

§ 1º. Realizando o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§ 2º. Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

·         § 2º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-B, § 4º e 543-C, § 8º, referentes ao caput do art. 1.041, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 543-B, § 4º. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

Art 543-C, § 8]. Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

Sem correspondência no CPC/1973 para os demais itens.

1.    MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DIVERGENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

Sendo mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, com fundamento na distinção ou na superação, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal. Sendo realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não estabelecidas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração, e, versando o recurso sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).