Código Civil Comentado – Art. 253, 254
Das Obrigações Alternativas - VARGAS, Paulo S.
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Parte Especial Livro I Do Direito Das Obrigações
Título I Das Modalidades Das Obrigações
Capítulo IV Das Obrigações Alternativas
(arts. 252 e 256)
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.
Segundo entendimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 253, p. 205 do Código Civil Comentado: “Tal disposição alcança os casos em que uma das prestações perece ou não pode ser objeto da obrigação sem culpa do devedor. As hipóteses em que a impossibilidade decorre da culpa são tratadas nos artigos seguintes. Importa notar que, nesses casos, somente uma das prestações remanesce e, por isso mesmo, concentra-se nela a opção, passando a haver uma obrigação simples, e não alternativa. É possível, porém, imaginar algum caso em que a alternativa seja a essência da obrigação. Nesse caso, desaparecendo a alternativa, é de considerar resolvida a obrigação.”
“Imagine-se que um viajante contrate prestações alternativas consistentes em ter à sua escolha, em determinado local de seu percurso, um barco ou um avião para prosseguir viagem. Essas alternativas lhe são essenciais, pois somente desse modo poderá prosseguir a viagem aventureira a que se comprometeu. No entanto, nesse local isolado, o barco que era uma de suas alternativas sofre uma pane que o impossibilita de navegar. A consolidação da obrigação na entrega do avião não atenderá às suas necessidades, pois condições climáticas inesperadas poderão acarretar sua inutilidade. Desse modo, antes mesmo de chegar ao local da entrega da prestação, poderá dar por desfeito o negócio, na medida em que a existência das alternativas é, por si mesma, fundamental ao resultado visado pelo credor. No exemplo dado, a própria alternatividade desaparece, de modo que o que se verificará será uma cláusula resolutiva - ou seja, desaparecendo uma das duas alternativas, resolve-se a obrigação”. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 253, p. 205 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Na impossibilidade de uma das prestações, item 2.1.1. os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, lecionam que, no caso de uma das prestações se tornar inexequível ou não puder ser objeto de obrigação, sem que para tanto concorra fato imputável ao devedor, subsiste o débito quanto à(s) outra(s). neste caso, a solução independe do titular do direito de escolha.
Veja-se caso em que o devedor se obriga à entrega de uma tonelada de milho ou duas de sorgo, mas, por intempéries climáticas, impossíveis de serem evitadas, perde a colheita uma das duas safras: persistirá, pois, obrigação, recaindo sobre a prestação subsistente.
No entanto, se o direito de escolha for do credor e a impossibilidade decorrer de culpa do devedor, resulta no direito do credor de exigir a prestação subsistente ou o valor da que se perdeu, além de perdas e danos. Veja-se para elucidação, o exemplo de Darcy Arruda Miranda: “se o devedor se obrigara a dar ao credor um cavalo de raça ou um touro reprodutor, poderia aceitar o cavalo ou exigir o valor do touro reprodutor perecido, para ele mais valioso, e mais perdas e danos que o ato do devedor lhe tiver causado” (1993, 9. 290). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único. Item 2.1.1 Impossibilidade de uma das prestações, p. 627-628, Comentários ao CC. 253. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento da equipe de Guimarães e Mezzalira, na estrutura das obrigações alternativas (vide comentários ao artigo 252), tornando-se uma delas impossível, há uma concentração automática (ex re ipsa) da obrigação na que subsistir. Nesse caso, o fortuito torna a obrigação alternativa em simples e determinada. É relevante destacar que, mesmo no caso de impossibilidade jurídica (liceidade do objeto), a prestação alternativa exequível subsiste e a obrigação passará a nela se concentrar.
Nas obrigações facultativas, só uma prestação é devida e, logo, sua inexequibilidade, sem ato imputável ao devedor, extingue o vínculo obrigacional.
“Alienação fiduciária. Obrigação de devolver o bem em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Veículo roubado. Uma vez perecido o bem, mantém-se a obrigação de pagamento do equivalente, nos termos do art. 904 do CPC. Perecimento bem não extingue a obrigação, que é alternativa” (TJSP, Apel. nº 1.088.715-0/0, rel. Des. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, j. 10.10.2007). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 253, acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
Por óbvio, na lição de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 254, p. 205-206 do Código Civil Comentado, o art. 254 disciplina hipóteses em que as prestação não puderem ser cumpridas por culpa do devedor. No dispositivo em exame, trata-se de verificar as consequências do perecimento da prestação por culpa do devedor. Nesse caso, a escolha não é feita pelo credor, mas sim pelo próprio devedor culpado do perecimento. Por sua culpa, alguma ou algumas das alternativas se tornam impossíveis. Enquanto remanescerem alternativas será o caso de imaginar que o devedor culpado optou por elas e descartou a que pereceu por culpa sua. Caso somente uma única prestação permaneça, será esta devida ao credor, já que as demais pereceram por culpa do devedor - o que equivale a uma espécie de escolha efetuada por ele, que não foi diligente para preservar as outras. Nesse caso, portanto, cuidar-se-á de uma prestação simples, que se perde por culpa do devedor.
A solução deste art. 254 é a mesma do art. 234, segunda parte. Em ambos os artigos, além de pagar o valor da própria prestação que se impossibilitou, o devedor culpado deverá indenizar as perdas e danos (art. 402 do CC). Ao afirmar que essa regra se aplica aos casos em que a escolha não cabe ao credor, o legislador autoriza sua incidência quando a opção ficar a cargo de terceiro. No entanto, a interpretação não parece adequada, pois, nessa hipótese, o devedor que, culposamente, provocasse o perecimento podia apenas subtrair as alternativas oferecidas ao credor - ainda que para serem escolhidas por terceiro -, consolidando a escolha na prestação que melhor lhe conviesse. A regra, portanto, só se justifica nos casos em que a opção de escolha seja do próprio devedor, não alcançando aquelas em que o direito de optar seja do credor ou de terceiro.
A questão pode ser exemplificada com determinada situação em que, ao se separar consensualmente, o casal convencionou que o marido, no período de um ano, optaria entre entregar à esposa um apartamento em construção - do qual era promitente comprador - ou uma casa de padrão médio em determinado bairro. Caso, por culpa do marido, o apartamento não puder ser entregue (porque ele dei-xou de pagar as prestações), considera-se que ele deve entregar à esposa a residência de padrão médio (que deve ser considerada obrigação de dar coisa incerta, regida pelo disposto nos arts. 243 a 246 do Código Civil). Se a opção, porém, foi conferida a um amigo do casal, o comportamento do ex-marido não pode impedi-lo de escolher o apartamento, remetendo-se a solução do conflito ao art. 255 deste Código.
Gisela Sampaio da Cruz enfrenta a hipótese em que ambas as prestações alternativas perecem simultaneamente, por culpa do devedor com direito de escolha e conclui que, por analogia, há que se admitir que a ele se assegure o direito de pagar o valor da prestação que escolher com perdas e danos (“Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 165).
O Código Civil não disciplina a possibilidade da coisa perecer ou se perder por culpa do credor. Mas a solução, nessa hipótese, caso a escolha seja do devedor, será assegurar-lhe o exercício desse direito. Ou seja, se escolhe a prestação atingida pela conduta do credor, este suporta o resultado de sua conduta; se a outra prestação for escolhida, o devedor poderá perseguir a indenização pela remanescente danificada ou que pereceu (Cruz, Gisela Sampaio da. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meio e de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 166). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 254, p. 205-206 do Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).
Nos comentários de Gisele Leite, em artigo publicado com o título Novos paradigmas do direito das obrigações brasileiro (parte 1), no site Jusbrasil.com há 8 anos: “Pelo princípio da socialidade reformula-se o significado do direito subjetivo e pode ser conceituado como poder de agir do indivíduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim de que possa satisfazer interesse próprio, pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento.
É poder concreto de exigir dos outros o respeito das situações jurídicas, manifestado ao abrigo da lei e ainda com respeito de todas as consequências jurídicas que deste ato resultarem, sob forma de deveres e obrigações pra os outros”. [...]
A partir da subclassificação das obrigações compostas objetivas, ou seja, aquelas que apresentam duas ou mais prestações surgem duas modalidades importantes: a obrigação composta objetiva cumulativa ou conjuntiva, ou tão-somente, obrigação cumulativa.
A obrigação cumulativa é aquela pela qual o sujeito passivou, ou seja, o devedor deve cumprir todas as prestações previstas, sob pena de se caracterizar inadimplemento total ou parcial. Este tipo de obrigação não está tratada pelo Código Civil Brasileiro sendo objeto de estudo da doutrina e da jurisprudência. Por outro lado o referido codex em vigor disciplina a obrigação composta objetiva alternativa ou disjuntiva (ou tão-somente obrigação alternativa) em seus arts. 252 a 256.
A obrigação composta alternativa é aquela que se apresenta com mais de um sujeito ativo ou mais de um sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa ou disjuntiva tem mais de um conteúdo ou prestação. É identificável pela conjunção “ou”.
Vige violenta controvérsia de como classificar a obrigação prevista no contrato estimatório, comumente conhecido como venda em consignação, tipificado no art. 534 CC. Ocorre que no contrato estimatório o consignante transfere ao consignatário bens móveis para que o último os venda, pagando preço de estima, ou devolva tais bens findo o prazo assinalado no instrumento obrigacional.
Mas existem doutrinadores que discordam de tal entendimento, e enxergam que o consignatário assume obrigação facultativa. (Maria Helena Diniz, Silvio Salvo Venosa e Arnaldo Rizzardo).
No entanto, é importante não confundir obrigação alternativa com obrigação facultativa. Observe que nas obrigações alternativas existem prestações de natureza diversas (de dar, de fazer, de não-fazer) devendo ser feita uma opção entre essas.
A escolha é momento da concentração da prestação e pode ser do devedor, do credor ou até de terceiro, restando também a possibilidade de haver a escolha judicial.
Perecendo uma das prestações mediante a culpa do devedor, resultando-se da impossibilidade de todas as prestações, se escolha cabia ao credor, deverá então ser pago o valor da prestação que por último se impossibilitou acrescido de perdas e danos. Lembre-se que culpa é em sentido amplo incluindo aí também o dolo (além da imprudência, negligência e imperícia).
Havendo ainda a culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, tornando-se impossível o cumprimento de ambas as prestações, o credor poderá exigir o valor de qualquer uma das prestações, sem prejuízo da reparação de prejuízos materiais e extrapatrimoniais. (Gisele Leite, em artigo publicado com o título “Novos paradigmas do direito das obrigações brasileiro (parte 1)”, no site Jusbrasil.com há 8 anos. consultado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Segundo entendimento da equipe de Guimarães e Mezzalira, em se tratando de obrigação alternativa cuja escolha cabe ao devedor, a inexequibilidade de uma das prestações por culpa ou dolo do devedor, não lhe traz qualquer consequência adicional – além, obviamente, de torna-lo obrigado a cumprir com a prestação restante. De fato, nesse caso, há, simplesmente, uma forma particular de escolha e a obrigação torna-se pura e simples (sobre escolha, vide comentários ao artigo 252). No entanto, caso todas as prestações impossibilitem-se, por ato imputável ao devedor, ele ficará obrigado a arcar com o equivalente à prestação que se impossibilitou por último, bem como com eventuais perdas e danos que seu descumprimento tenha acarretado ao credor. O mecanismo da lei é bastante lógico: tornando-se impossível o cumprimento da primeira prestação, a obrigação concentra-se na segunda e torna-se simples e determinada. Assim, impossibilitando-se a outra prestação (agora única), surge ao credor o direito de receber o que lhe é equivalente, bem como de ser indenizado por eventuais perdas e danos concorrentes da perda da prestação que havia subsistido.
Nas obrigações facultativas, se houver culpa ou dolo do devedor, não poderá este se beneficiar de sua própria torpeza, de maneira que, nesse caso, o credor poderá tanto exigir o equivalente à prestação principal cumulada com perdas e danos como também o cumprimento da prestação facultativa. A inexequibilidade da prestação facultativa não traz qualquer alteração à prestação principal. Nesse caso, há tão somente a perda do devedor da opção de solver a obrigação por meio da prestação facultativa. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 254, acessado em 24/03/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
