AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
FUNDAMENTAÇÃO
– LEGITIMIDADE
PARA O
PEDIDO - TEORIA E PRÁTICA
DAS
AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR
Ação
de investigação de paternidade
A ação de investigação de
paternidade nada mais é que o reconhecimento forçado ou judicial da
paternidade, uma vez que o seu ajuizamento se dá, em regra, nas hipóteses de
negativa de reconhecimento voluntário de parte do suposto pai.
Fundamentação
para o pedido
Conquanto a maioria dos
doutrinadores (dentre eles Regina Beatriz Tavares da Silva – Novo Código Civil
comentado. Coord. Ricardo Fiúza – São Paulo. Saraiva, 2003, pp. 1416/1417),
sugere que o art. 1.605 do Código Civil é o dispositivo que deve embasar a
pretensão investigatória, entendemos, data venia, que referido artigo não serve
para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de filho
havido na constância do casamento ou de união estável e que, não obstante, não
tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o registro
apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002,
perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363 do
Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido pelo novo diploma.
“Art. 363. Os filhos
legítimos têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o
reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe estava
concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu com o
rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se
existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a
expressamente.
Demais disso, o art.
1.605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil anterior, o qual,
como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação investigatória. Assim,
mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficamos sem qualquer referencial
ou fundamento específico para o pedido investigatório. Poder-se-ia, em último
caso, apelar-se para o §5º, do art. 2º, da Lei n. 8.560/92. Independentemente
disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado a conhecer a lei (da mihi factum, dabo tibi ius) e que a
ação investigatória já integra o nosso ordenamento jurídico, não lhe seria
lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de mera falta de citação
de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.
Legitimidade para a ação
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de
investigação é do sedizente filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se
ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606). Falecendo o sedizente filho, no curso
da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando menor de 16 anos
deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18 anos, cumpre ser
assistido pela mãe.
Embora conste do art.
27 do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do
sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério
Público, de conformidade com o §4º do art. 2], somente havendo dispensa do
ajuizamento da ação, se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai
em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção
(§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação
indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo
foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura,
por meio do Provimento n. 494/93 de 28.05.1993 (Art. 11. §1º.
Negada a
paternidade, ou não atendendo o suposto pai à notificação em 30 dias, serão os
autos remetidos ao órgão do Ministério Público que tenha atribuição para
intentar ação de investigação de paternidade, que em sendo caso, encaminhará os
autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, que eventualmente
tenha essa atribuição.) e, ao depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em
conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral
do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93 de 20.10.1993, determinaram,
expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na
comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes,
prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos,
informando o Juízo competente da remessa realizada”.
Indicado no Cartório
de Registro Civil o suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de
nascimento, e encaminhado o procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação
da paternidade, e não ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à
Procuradoria de Assistência Judiciária para providências. A represente legal da
criança deve ser, então, convocada para se verificar seu interesse na ação, bem
como sua situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte
hipossuficiente, deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as
informações sobre as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de
assistência judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).
Presentes
os requisitos para assistência judiciária, deverá ser proposta a ação de
imediato.
Em que pese o art.
1.606 não contemplar a hipótese, os tribunais, através da jurisprudência que
vem se formando, admitem a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor)
proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido)
contra o avô. (Vide nesse sentido, decisão do STJ: REsp 603885, 3ª Turma, em 14.04.2005).
Não se mostra correto, pois, mover a ação contra o espólio do falecido pai.
Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição
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