Art.
1.870. Se
o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante,
aprová-lo.
Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5. Ver Art. 1.639 do Código Civil de 1916.
Ratificando o aparato em comento o relator, se foi o tabelião, a rogo do testador, que escreveu a cédula testamentária (art. 1.868, capta), funciona, nesta primeira parte do testamento, como pessoa particular. Depois, quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra qualidade: a de delegado do Poder Público. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.870, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Jessiane Cardoso, contribuindo com o trabalho em pauta, Assim como no testamento público, algumas formalidades têm sido mitigadas pela jurisprudência, nesse sentido, a quarta turma do STJ decidiu no REsp 223.799/SP a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, na espécie, causar a invalidade do ato.
Dispõe ainda o código civil que Se o tabelião tiver escrito o testamento a pedido do testador, poderá, não obstante, aprova-lo (CC 1.870 . O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu pedido (CC 1.871). Após aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue (CC 1.874). (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entender de Guimarães e Mezzalira, repete-se o comentário anterior. Se o testamento é místico, cerrado, não há explicação lógica para ser ditado pelo testador ao tabelião, que escreverá, aprovando-o em seguida. Segundo Maria Berenice Dias, o tabelião não aprova o testamento, mas limita-se a declarar sua autenticidade (Dias, Maria Berenice. Manual das sucessões, 3ª ed., São Paulo, RT, 2012, p 369).
Hoje em dia, é costumeiro o testador deixar o instrumento depositado no cartório de notas, aos cuidados do tabelião. Como o testamento pode ser escrito ou digitalizado em língua portuguesa ou outro idioma, a critério do testador, devendo as testemunhas conhecerem a mesma língua. Como segurança, opinião de todos os autores, fazer o testamento em duplicidade é mais seguro.
Ementa. Apelação cível. Anulatória de testamento cerrado. Existência de vícios formais. Anulação. Recurso provido. 1. A teor do art. 1.638 e seguintes, do Código Civil de 1916, em se tratando de testamento cerrado, a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador, ou a rogo, entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial, tudo na presença de cinco testemunhas idôneas. Aprovado e cerrado, o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio. 2. Os requisitos legais visam, primordialmente, garantir a autenticidade da declaração de última vontade, haja vista que o testador não poderá mais fazê-lo quando o testamento passar a produzir efeitos, devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato. 3. No caso, contudo, os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados, pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento, há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto. 4. A inobservância de quase todos requisitos legais quando da feitura do auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico. (TJMG. AC 1.0210.09.061083-8/001, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 8ª CV, J: 07/02/2013, P.S. 19/02/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.
Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640, primeira parte, do Código Civil de 1916.
Na instrução do relator, a língua em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, tanto pode ser a nacional como estrangeira. Mas, por óbvio, é absolutamente necessário que o testador entenda a língua em que o seu testamento foi escrito.
Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação (CC 1.868, IR). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.871, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Thais Cardoso Pangracio, em artigo publicado 2019, no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, lembra essa forma de testamento ser escolhida por aqueles que dessem manter sua última vontade em segredo, ou seja, de forma mística. Deste modo, o presente artigo traz o objetivo de demonstrar as características e a aplicação deste tipo de testamento, frise-se o CC 1.871 em comento.
O testamento cerrado é originado do direito Romano, tendo sido criado por uma constituição dos Imperatores Teodósio e Valentiniano III no ano 439, e posteriormente regulamentado no código de Justiniano. Essa modalidade testamentária encontra-se prevista em quase todas as legislações, exceto na Alemanha e na Suíça.
Também chamado de secreto ou místico, este tipo de
testamento é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, tendo que
ser aprovado por um tabelião ou por seu substituto legal.
Carlos Roberto Gonçalves ensina sobre esta modalidade da
seguinte forma: Testamento cerrado, secreto ou místico, outrora também
chamado de nuncupação implícita, é o escrito pelo próprio testador, ou por
alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo
instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu
substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas. A
vantagem que tal modalidade testamentária apresenta consiste no fato de manter
em segredo a declaração de vontade do testador, pois em regra só este conhece o
seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições,
que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o
falecimento do testador. Se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo
e verificar se está de acordo com as formalidades exigidas. Mas isso é a
exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por
aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo. Pode ser, como
pondera Pontes de Miranda, "que o disponente só pelo segredo tenha
escolhido tal forma testamentária, que evita ódios e discórdias entre herdeiros
legítimos ou parentes e estranhos esperançosos de heranças e legados.
(Gonçalves, 2017, p. 385).
Desse modo, analisando o que a lei prevê, infere-se que tal testamento pode ser confeccionado de forma mecânica ou manuscrita. Deve ser entregue ao oficial do cartório, na presença de duas testemunhas, devendo o testador dizer que aquele é seu testamento, e que deseja tê-lo registrado. Em seguida, o oficial procede à leitura silenciosa do testamento, para verificar se não existem falhas formais. Estando conforme, redige o auto e o lê em voz alta para o testador e as testemunhas. Em seguida, procede à lacração do testamento e seu registro.
Vargas Digitador, lembra o comentário contradito feito no Artigo 1.869, quando do entendimento de Guimarães e Mezzalira, que diz: “No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada.
O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público.
Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação.
Além disso, os requisitos essenciais do testamento cerrado, constantes nos artigos 1.868 a 1875, do Código Civil, representam normas obrigatórias, e de ordem pública. A inobservância de qualquer norma descrita nos artigos supramencionados acarreta a nulidade do ato praticado, como alerta Jessiane Cardoso. (Nota VD).
O testamento cerrado não permanecerá em posse do cartório, mas sim do próprio testador. O tabelião não manterá sequer cópia do conteúdo do testamento, visto que a função do oficial do cartório é apenas aprová-lo e manter registro da nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue ao testador. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz para abertura pela pessoa que estiver em na posse do documento. Cumpre ressaltar, ainda, que a abertura do testamento cerrado que não pelo juiz anula o testamento.
Venosa, de forma incontestável, faz referência às formalidades no ato de elaboração do testamento cerrado: “No testamento cerrado é importante, mas a lei não o diz que as formalidades sejam feitas em sequência, sem intervalo na continuidade, uma vez que se trata de mera apresentação e aprovação. Se o ato for interrompido, será necessário recomeçá-lo, diferentemente do testamento público cuja redação pode levar horas e exigir interrupção para repouso. Pequeno intervalo, porém, no testamento cerrado, não induz nulidade (Venosa, 2014, p. 239).
Neste tipo de sucessão a vontade do testador será preservada até o dia de sua morte, tendo conteúdo desconhecido pelas testemunhas e pelo tabelião. Esta modalidade de testamento é composta por duas partes: a cédula ou a carta testamentária, com as disposições escritas pelo testador ou por pessoa a seu rogo; e o auto de aprovação redigido por tabelião ou seu substituto legal.
Poderá ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, conforme o CC 1.871. Por outro lado, o ato de aprovação, deverá ser redigido em língua portuguesa e a tradução do testamento apenas será necessária quando do seu cumprimento. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na continuação, Guimarães e Mezzalira, em seguida, levando consigo as duas testemunhas, dirigir-se-á até um Cartório de Notas, conversa com o Tabelião e pede-lhe que aprove seu testamento. O notário lavrará o termo de aprovação após a última linha escrita pelo testador, colhendo as assinaturas do testador e das testemunhas, depois de ler o termo de aprovação. Põe o testamento em um envelope, que é fechado, lacrado e costurado.
Praticadas essas diligencias, o instrumento será devolvido ao testador, sem que qualquer pessoa tome conhecimento, senão o próprio redator. Embora o testamento cerrado seja misterioso, a lei permite que ele seja assinado “a rogo”, i.é, por outra pessoa, a pedido do testador.
“Estão inibidos de escrever a cédula testamentária a rogo do testador o herdeiro instituído, ou legatário, o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 273). Essas pessoas vêm declaradas no CC 1801 e 1.802. está sempre presente a observação de Maria Berenice que a assinatura deverá ser, obrigatoriamente, do testador, sob pena de nulidade do ato. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.
Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634 fl 5. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.
Perfazendo o entendimento do relator, este dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser escrito por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio testador, ele já estará lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra pessoa, através da leitura do instrumento é que o testador poderá verificar, pessoalmente, se tudo está de acordo com suas declarações, se está, textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal, foi transmitida para a cédula testamentária, fiel e autenticamente.
Analfabetos — porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler — estão proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português, art. 2.208, prevê, igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis para dispor em testamento cerrado” (di art. 978 do Código Civil francês; art. 708 do Código Civil espanhol; art. 604, aI. 3, do Código Civil italiano; art. 1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do Código Civil argentino; art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil mexicano). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974-975, CC 1.872, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na visão de Jessiane Cardoso, no entanto, de acordo com o artigo 1.872 do Código Civil, estão impedidos de testar por meio cerrado quem não saiba ou não possa ler, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, a seu rogo, redigiu o documento.
No testamento cerrado, desde o momento em que o testador
entrega ao tabelião a cédula testamentária, a solenidade não poderá ser suspensa
ou interrompida, a não ser em casos excepcionais como na ocorrência de breves e
momentâneas interrupções por falta de energia elétrica, ou para remediar
necessidades físicas do testador, ou tabelião, ou de uma das testemunhas.
Outro ponto a ser ressaltado é que se o testamento não foi
lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser
incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa
(ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).
Cumpre destacar, ainda, que o Código de Processo Civil, em
seu artigo 735, regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento
cerrado.
A principal vantagem do testamento cerrado é fato de
manter sigilo a declaração de vontade do testador até o dia de sua morte. O
tabelião e testemunhas que participaram da solenidade não conhecem
necessariamente o conteúdo da cédula testamentária, muito menos as pessoas que
não participaram da solenidade.
Por outro lado, a principal desvantagem deste testamento
refere-se ao fato de poder ser facilmente extraviado, inutilizado ou lacerado,
ficando sem eficácia as disposições de ultima vontade feitas pelo testador. O
maior risco é a insegurança do local onde será guardado o testamento. Se o
instrumento for perdido, ou destruído, a vontade do testador será perdida, uma
vez que não há como pedir uma certidão ou cópia do mesmo.
A vulnerabilidade fática é característica essencial e
própria da natureza do testamento cerrado e se revela pela problemática da
revogação do testamento cerrado sem o consentimento do testador quanto ao
âmbito probatório.
Orlando Gomes assim explica sobre tal vulnerabilidade: “Tem,
entretanto, o inconveniente de poder ser facilmente extraviado, ou inutilizado,
que poderia ser obviado, porém com a instituição de um arquivo testamentário. A
intervenção por este modo do notário, ou de quem lhe exerça as funções,
retira-lhe o caráter de testamento particular, inserindo-o entre as formas
testamentárias públicas ou notariais. Não se lavra, todavia, no livro de notas,
tal como o testamento público, intervindo o tabelião unicamente para lhe dar
autenticidade exterior (Gomes, 2006, p. 115).
Para evitar tais situações, o testador pode redigir a
cédula testamentária em mais de uma via e com o mesmo conteúdo, cumprindo todas
as exigências legais em cada um dos exemplares, levando ao tabelião para que
possam ser autenticadas e confirmadas por meio do auto de aprovação. Porém, se
o instrumento estiver viciado ou possuir falsidade indiscutível, o juiz não
pode fazer com que o testamento seja cumprido.
Destarte, vemos que depende de que alguém encontre e
entregue esse testamento ao juiz, pois sem ele não será possível vislumbrar o
desejo do falecido, em razão de seu conteúdo estar apenas nele. Desse modo,
chegamos à constatação de que não há segurança jurídica quanto o cumprimento da
última vontade do testador, pois e se o testamento não chegar às mãos do juiz
não poderá ser cumprida a manifestação da vontade do testador.
O Testamento Cerrado na Atualidade - Nos tempos mais
remotos, era de grande aplicabilidade esta forma de testar, posto que se
manuseava tal artifício para que fossem revelados segredos entre famílias, como
o reconhecimento de um filho fora do casamento. Contudo, este ato, totalmente
possível ainda nos dias de hoje, não se aproxima em nada com as características
do mundo atual.
Com efeito, o Direito deve acompanhar e se adaptar às
evoluções que surgem na sociedade de seu tempo. Hoje, vive-se a Era Tecnológica
e da Informação, sendo que até o Poder Judiciário brasileiro vem passando por
uma ampla reformulação de sua atuação.
Atualmente, a segurança e o sigilo desta espécie de
testamento poderiam ocorrer de outras maneiras, tendo em vista que há
tecnologia suficiente para criar um cerramento eletrônico e digital deste
documento, por meio de criptografia e o uso de chaves públicas e particulares.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que no Brasil, com a
edição da Medida Provisória 2.200/2, a partir do ano de 2002 os documentos
eletrônicos passaram a ter a mesma validade e efetividade dos documentos
físicos, e ainda maior segurança em razão das assinaturas digitais que
possibilitam a esta espécie a presunção de veracidade e de idoneidade, uma vez
que, com o sistema criptográfico, há como saber se houver qualquer alteração no
conteúdo documento original.
Portanto, além de que este testamento fique armazenado em banco de dados próprio, é possível que seja utilizada a mesma tecnologia que já se está utilizando no Processo Judicial Eletrônico, através da criptografia, para que seu conteúdo fique secreto e codificado, sem que o tabelião ou as testemunhas saibam seu conteúdo. Desse modo, é possível observar as grandes vantagens e, até mesmo, a necessidade de adaptar o testamento cerrado às novas tecnologias. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Guimarães e Mezzalira, corroborando com todo o conteúdo até então explicitado, aduz, o analfabeto não pode fazer o testamento cerrado, ditando-o para que outra pessoa o escreva por ele. O ato seria nulo, e o tabelião, provavelmente, não lançará o termo de aprovação. O testamento cerrado é uma faculdade a mais, porém, tem suas restrições. Suas regras são restritas e somente a pessoa alfabetizada é capaz de transmitir parte de seu patrimônio por testamento cerrado.
O tabelião deve ser cuidadoso ao indagar o testador sua condição de alfabetizado para proceder a aprovação do instrumento lacrado que lhe foi apresentado. Se o lacre não tiver sido feito, mas em envelope fechado deverá estar, porque a ninguém é outorgado o direito de ler o conteúdo do testamento, senão ao juiz, após o falecimento do testador, quando o instrumento lhe é exibido.
Ao ser chamado para prestar o serviço público, o notário primeiro verificará a identidade do testador, documentação exibida e fazer sua qualificação, destacando aquilo que não é normal.
Jurisprudência: apelação cível. Testamento cerrado. Dois autores. Testador que não sabe ler. Vedações legais. Anulação. 1. Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2. Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3. Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por alguém que não sabe ler. 4. Apelação não provida. (TJMG AC 1.0440.05.002241-5/001, Relator: Des. Nilson Reis, 2ª CV. J. 16/12/2008, PS em 15/01/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
