Comentários ao Código Penal – Art. 21
Erros sobre a ilicitude do
fato
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –
Parte Geral –Título II - Do Crime
Erro sobre ilicitude do fato
Art. 21. O
desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço. [Redação dada pela Lei n" 7.209, de 11/7/1984.)
Parágrafo único.
Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir
essa consciência. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).
As apreciações de Greco, Rogério. Código
Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às “Alegações ao Desconhecimento
da Lei” – Art. 21 do CP, p. 65-67:
Diferença entre o desconhecimento da lei
e a falta de consciência sobre a ilicitude do fato - Parece que, por meio da
redação constante do caput do art.
21, o Código Penal tenta fazer uma distinção entre o desconhecimento da lei e a
falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato, distinção esta que acaba
caindo por terra em virtude da existência do chamado erro de proibição direto,
conforme veremos mais adiante.
Consciência real e consciência potencial
sobre a ilicitude do fato - A diferença fundamental entre consciência real e
consciência potencial reside no fato de que, naquela, o agente deve, efetivamente,
saber que a conduta que pratica é ilícita; na consciência potencial, basta a possibilidade
que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento.
Segundo Sanzo Brodt, “conforme a concepção
finalista da teoria do delito, à reprovação penal não é necessária a atual consciência
da ilicitude; basta a possibilidade de obtê-la. Daí conceituarmos consciência da
ilicitude como a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na situação concreta,
apreender a ilicitude de seu comportamento”. (SANZO BRODT, Luís Augusto. Da consciência da ilicitude no direito penal,
p. 17-18).
A quem possui e administra banca de camelô
no centro de Belo Horizonte e se dispõe a vender bens falsificados para gerar maiores
rendimentos, não é dado alegar desconhecimento acerca da ilicitude de seu ato,
ao menos em relação àqueles abrangidos por seu ramo comercial, no caso, compra
e venda de obras musicais e de videogames, lembrando-se, ao ensejo, a
permanente cobertura da mídia nacional direcionada a mostrar a ilegalidade da
comercialização de produtos piratas. Algo mais do que suficiente a possibilitar
ao agente a avaliação de seu procedimento como contrário ao ordenamento
jurídico (TJMG, AC 1.0024.05. 583594-6/001, Relª. Desª Beatriz Pinheiro Caires,
DJ 3/3/2007).
A infração penal, por ser conduta proibida,
implica reprovação ao agente. Ocorre, pois, culpabilidade, no sentido de censura
ao sujeito ativo. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, exclui a punibilidade.
Evidente, as circunstâncias não acarretam a mencionada censura. Não se confunde
com o desconhecimento da lei. Este é irrelevante. A consciência da ilicitude resulta
da apreensão do sentido axiológico das normas de cultura, independentemente de
leitura do texto legal. (STJ, RHC 4772/SP, Rel. Min. Vicente Leal. 6a T RSTJ.
v.100, p. 287).
Consciência profana do injusto - De
acordo com as lições de Cezar Roberto Bitencourt, “com a evolução do estudo da
culpabilidade, não se exige mais a consciência da ilicitude, mas sim a
potencial consciência. Não mais se admitem presunções irracionais, iníquas e
absurdas. Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da
chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da antissocialidade,
da imoralidade ou da Iesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, essa
consciência provém das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim,
dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. São conhecimentos que, no
dizer de Binding, vêm naturalmente com o ar que a gente respira". (BITENCOURT,
Cezar Roberto. Manual de direito penal,
p. 326-327).
Restando comprovado o porte ilegal voluntário
e consciente de arma de fogo, com numeração raspada, pelo acusado, que tinha plena
ciência da ilicitude de sua conduta, impõe-se a sua condenação pela prática do
delito previsto no art.16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003
(TJMG, AC1.0024.05.583594-6/001, Relª. Desª. Beatriz Pinheiro Caires, DJ
3/3/2007).
O erro sobre a ilicitude do fato ocorre quando
o agente, por erro plenamente justificado, não tem ou não lhe é possível o conhecimento
do fato, supondo que atua licitamente. Indiscutível a culpabilidade se o agente
conhecia ou devia conhecer a proibição de vender medicamentos controlados,
capazes de causar dependência física ou psíquica, em banca de camelô (TJMG, AC 1.0000.00.351102-9/000,
Relª. Desª. Márcia Milanez, DJ 26/9/ 2003).
Espécies de erro sobre a ilicitude do
fato - O erro sobre a ilicitude do fato, ou erro de proibição, pode ser: a) direto; b) indireto; c)
mandamental.
Erro de proibição direto - Diz-se direto
quando o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. Nas
lições de Assis Toledo, no erro de proibição direto o agente, “por erro
inevitável, realiza uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma
proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro
âmbito de incidência." (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de
direito penal, p. 270).
Erro de proibição indireto – Na precisa
definição de Jescheck, “também constitui erro de proibição a suposição errônea de
uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites da
proposição permissiva (erro de permissão)
“. (JESCHECK, Haris-Helnrich. Tratado de
derecho penal, v. I, p. 632).
O conjunto probatório dos autos demonstrou,
à saciedade, que o ora apelante simplesmente guardou em sua bolsa a arma de
fogo que era trazida por um amigo, o qual estava embriagado e deprimido pelo
aniversário de falecimento da esposa, ameaçando, inclusive, de suicídio, ou
seja, agiu para evitar uma tragédia. O réu teve o cuidado de desmuniciar a arma
e guardar os projetis no bolso da calça, onde foram encontrados no dia
seguinte, por milicianos que o revistaram numa blitz de rotina, quando o mesmo
se encaminhava para devolver a arma ao seu legítimo dono. Entendo que o ora
apelante agiu de boa-fé, sendo pessoa de humildes recursos, metalúrgico
desempregado, com primeiro grau incompleto, ou seja, sem condições de perceber
que sua ação poderia estar revestida de qualquer ilegalidade, merecendo ser reconhecida
a incidência da figura jurídica do erro de proibição indireto, onde o autor
possui o conhecimento da existência da norma proibitiva, porém acredita que, em
caso concreto, existe uma causa que, justificada em juízo, autoriza a conduta
típica (TJRJ, Ap. Crim. 2006.050.00192, Relª. Desª. Elizabeth Gregory, 7ª Câm.
Crim., j. 11/4/2006).
Erro mandamental - É aquele que incide
sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios.
Conforme preleciona Cezar Bitencourt, é o “erro que recai sobre uma norma
mandamental, sobre uma norma impositiva, sobre uma norma que manda fazer, que
está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos." (BITENCOURT, Cezar
Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 421).
Erro sobre elementos normativos do tipo
- Há discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica do chamado erro
sobre os elementos normativos do tipo. Elementos normativos são aqueles cujos
conceitos são provenientes de uma norma, ou aqueles sobre os quais o
intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um juízo de valor, a exemplo do
que ocorre com as expressões indevidamente (art. 40, caput, da Lei nº 6.538/78)
e sem justa causa (art. 153 do CP).
Alcidez Munhoz Neto assevera ser preciso
fazer a distinção entre elementos jurídico- normativos do tipo e elementos jurídico-normativos da ilicitude:
“São elementos jurídico-normativos do tipo os conceitos que se constituem em
circunstâncias do fato criminoso, como ‘cheque’, warrant, ‘documento’, ‘coisa alheia’,
'moeda de curso legal’ etc. São elementos jurídico-normativos da ilicitude os
que acentuam o desvalor da conduta, como ‘indevidamente’, ‘sem observância de
disposição legal’, ‘sem justa causa’ ou ‘sem licença da autoridade’. Embora incorporadas
à descrição legal, estas referências à antijuridicidade não são circunstâncias
constitutivas do fato típico; apenas ressaltam, desnecessariamente, a ilicitude
comum a todas as condutas delituosas, ou estabelecem, a contrario sensu, especiais situações de licitude, a exemplo do que
sucede com a ‘licença da autoridade’, que só excepcionalmente justifica determinados
comportamentos (CP 1940, arts.166 e 253). Nos dois casos, entretanto, o relevo dado
à antijuridicidade nada acrescenta a estrutura do tipo. O erro sobre elemento
jurídico-normativo da ilicitude é erro de proibição e como tal deve ser
tratado. O erro sobre elementos jurídico-normativos do tipo é erro sobre circunstância
constitutiva do crime e a este deve ser equiparado”. (MUNHOZ NETTO, Alcidez. A
ignorância da antijuridicidade em matéria penal, p. 133-134).
Sanzo Brodt, seguindo a posição adotada
por Jair Leonardo Lopes, aduz que “não há razão para distinguir entre elementos
normativos do tipo e elementos normativos da ilicitude, já que estão integrados
ao tipo, o erro que incide sobre esses elementos será sempre o erro de tipo”. (SANZO
BRODT, Luís Augusto. Da consciência da
ilicitude no direito penal brasileiro, p. 84.99 Filiamo-nos a esta última
corrente.
Consequências do erro de proibição - As
consequências do erro de proibição estão descritas no art. 21 do Código Penal, que
diz, na sua segunda parte, que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável,
isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Diferença entre erro de proibição e
delito putativo - Quando falamos em erro de proibição direto estamos querendo
dizer que o agente supunha ser lícita uma conduta que, no entanto, era proibida
pelo nosso ordenamento jurídico. No exemplo do turista que fuma um cigarro de maconha
no Brasil, ele acredita, por erro, que a sua conduta não importa na prática de
qualquer infração penal. Não quer, portanto, praticar crime.
No que diz respeito ao delito putativo,
o raciocínio é outro. Podemos dizer que erro de proibição e delito putativo são
como que o verso e o reverso. Isso porque no crime putativo o agente quer
praticar uma infração penal que, na verdade, não se encontra prevista em nosso
ordenamento jurídico-penal. O agente acredita ser proibida sua conduta quando,
na verdade, é um indiferente penal. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado.
5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às “Alegações
ao Desconhecimento da Lei” – Art.
21 do CP, p. 65-67. Editora Impetus.com.br, acessado em 01/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar de Victor Augusto em artigo
intitulado “Erro de proibição ou sobre a
ilicitude do fato”, comentários ao art. 21 do CP, como o autor aponta: No Direito brasileiro, vige
a presunção de conhecimento da lei,
não podendo ninguém deixar de cumpri-la alegando o seu desconhecimento.
Trata-se de um postulado também previsto na LINDB: Art. 3º. Ninguém se escusa
de cumprir a lei, alegando que não a conhece - Lei de Introdução ás Normas de
Direito Brasileiro (Dec. Lei nº 4.657/42).
Mesmo que a pessoa não possa se escusar do cumprimento da lei
alegando seu desconhecimento, o Código Penal traz efeitos jurídicos para o erro
sobre a ilicitude da conduta. O agente, nesses casos, incide em erro de proibição (o sucessor do chamado erro de direito ou error juris na doutrina clássica).
Diferente do erro de tipo, o erro de proibição ocorre diante da equivocada percepção da ilicitude do ato, do regramento jurídico e das normas
proibitivas e permissivas, e não dos fatos em si. Em poucas palavras, o
agente pensa que certo procedimento é lícito e legal, quando, na realidade, não
o é.
O agente tem correta representação dos fatos, mas equivoca-se sobre a qualidade jurídica de sua conduta.
Bitencourt (2018) chama esse fenômeno de consciência profana do injusto, que nada mais é do que o pensamento
(consciência) leigo, não jurídico (profano), do injusto. Na esfera profana,
leiga, o agente pensa que o ato não é ilícito.
De uma forma geral, a doutrina só aponta a existência do
erro de tipo e do erro de proibição. Se a situação pertinente tratar de erro
sobre a existência ou contornos dos fatos, teremos um erro de tipo. Se a
situação tratar de equívocos sobre as normas, seu conteúdo e extensão, teremos
erro de proibição.
O erro de proibição invencível (inevitável, desculpável,
escusável) exclui a potencial consciência de ilicitude, que se encontra na culpabilidade do delito. Em outras
palavras, o agente não tinha como perceber a ilicitude do fato. Minando a culpabilidade, consequentemente não há
crime ou punição.
Diferente do erro de tipo, quando o erro de proibição é evitável, o agente se beneficiará com uma redução de sua pena de um
sexto a um terço (1/6 a 1/3).
A potencial consciência da ilicitude diz respeito à possibilidade de o agente, no contexto
fático, perceber o caráter ilícito de sua conduta. É a possibilidade de perceber
que se está fazendo algo errado, ilícito.
Usualmente, a doutrina aponta ao caso do turista que pensa que o consumo de certa droga, é permitida no
Brasil. Ele equivoca-se sobre a proibição. Se a Justiça entender que ele, nas
condições reais, não tinha como potencialmente entender que o ato era ilícito,
será absolvido. Caso contrário, sua pena será reduzida.
Outro exemplo é fornecido por
Estefam (2018): o indivíduo acha um relógio na rua e empreende busca pelo dono. Depois de
várias tentativas, decide ficar com o bem, pois imagina que o insucesso na
busca do dono lhe permite ficar com o bem da coisa perdida. A conduta que ele
pensa ser permitido, entretanto, é proibida pelo art. 169, do CP.
O erro de proibição trata da representação equivocada das normas.
Uma das formas de se equivocar sobre a norma é imaginar que existe uma causa
excludente de ilicitude que, na realidade, não existe. Trata-se da descriminante putativa ou erro de proibição indireto.
Observe a lógica por trás da expressão. Descriminante é a característica de tornar lícito, de excluir o crime, a
ilicitude ou a antijuridicidade; putativa é a qualidade de uma coisa ser imaginária, hipotética.
Descriminante putativa, então, é
a situação, onde o indivíduo, imagina que existe na lei uma hipótese excludente
de ilicitude para o ato que ele pratica ou que a hipótese existente tem limites
mais generosos do que os reais.
O exemplo clássico de descriminante putativa envolve os limites da legítima defesa: o agressor é imobilizado pela vítima, restando inofensivo.
A vítima, em seguida, pega a arma do agressor e atinge-o, pensando que a
legítima defesa legal permite o ato subsequente, posterior à neutralização da
agressão injusta.
Nas descriminantes putativas, segue-se a regra do erro de
proibição: se for escusável, exclui a culpabilidade, o crime e a pena; se for
inescusável, reduz a pena.
Referências - BITENCOURT,
Cesar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2018.
ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2018. (Victor Augusto em artigo intitulado “Erro de proibição ou sobre a ilicitude do
fato”, comentários ao art. 21 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro
de 2019, acessado em 01/11/2022 corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo,
Comentários ao art. 21 do Código Penal, publicado no site Direito.com, o autor fala de:
Erro de direito e potencial
desconhecimento de ilicitude ou falsa consciência da realidade.
É inescusável. Ninguém pode ter
desconhecimento da lei, mas não é excludente crime e consequentemente de pena,
apenas circunstância atenuante na forma do artigo 65.
A jurisprudência assinala um bom
exemplo: “O Código Penal, no caput de seu
artigo 21, preconiza que ‘o desconhecimento da lei é inescusável’”. Ademais,
vale assinalar que a informação de que a posse de munição constitui atividade
ilícita, já que se encontra por demais difundidas, pelos meios de comunicação,
sendo possível a qualquer indivíduo obter informações acerca da clandestinidade
desse comportamento. Assim, inviável a isenção de pena sob a alegação da existência
de erro de proibição.
Incabível a aplicação de atenuante sob
alegação de desconhecimento da lei quando a norma foi amplamente divulgada em âmbito
nacional através de campanhas educativas e, principalmente, por ter sido objeto
de referendo populacional de participação obrigatória de todos os cidadãos,
além do fato de o apelante ser indivíduo socializado”. (APR
20120910286333-TJDFT)
Erro de proibição – É quando o agente
ignora que a Lei é proibida e age sem conhecimento de sua ilicitude. A jurisprudência
explicita bem essa figura:
“Penal
Erro de Proibição”. Configurado. Apelação Desprovida. 1. Para configurar o erro
de proibição é necessário que o agente suponha, por erro, que seu comportamento
é ilícito, vale dizer, há um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido
fazer na vida em sociedade. 2. O erro de proibição é aquele que recai sobre a
ilicitude do fato e é considerado invencível quando o agente atua ou se omite
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era impossível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência (CP, art. 21). 3. Ficou comprovado
nos autos que o acusado agiu em erro de proibição escusável. 4. Apelação
desprovida. Tribunal Regional Federal da 3ª Região – TRF-3 – Apelação Criminal:
ApCrim 0001675-56.2017.4.03.6119SP.
Na decisão apontada o réu se tratava de
pessoa com diversas viagens internacionais e tinha consciência que no Brasil
era ilícito portar arma, sem prévio porte. Assinalou o julgador: “Estarão
provadas a materialidade e a autoria dolosa”. A sentença de primeiro grau
absolvia o réu e foi reformada com apelo do MP.
Em outro julgado foi reconhecido o erro
de proibição. A matéria é tormentosa para doutrina e jurisprudência:
“Penal.
Apelação. Contrabando de máquinas de caça-níqueis. Art. 334, § 1º, “c” do
Código Penal. Máquina de origem estrangeira. Importação e exploração proibida. Erro
de proibição configurado. Absolvição mantida. 1. Contexto probatório indica que
os réus agiram sob a falsa consciência da licitude da exploração comercial das
máquinas caça-níqueis, sobretudo por que Loteria do Estado de Minas Gerais, por
meio de diversas Resoluções, autorizada a exploração de tal atividade no âmbito
da Central de Abastecimento – CEASA/MG. Os réus acreditavam que o cumprimento
das exigências do órgão público, tais como apresentação de nota fiscal de
compra perante empresas de importação credenciadas e recolhimento mensal de uma
prestação pecuniária, redundaria na regulari9ção da atividade. 2. Embora comprovadas
à materialidade e autoria delitivas, é razoável considerar que os acusados
realmente desconheciam o caráter ilícito de suas ações, sendo inevitável a ignorância,
razão pela qual ficam isentos da sanção abstratamente cominada ao crime
descrito no art. 334, § 1º, “c” do Código Penal, a teor do disposto no art. 21
do mesmo diploma legal. Apelação não provida. Tribunal Regional Federal da 1ª
Região TRF-1 – Apelação Criminal (ACR): APR 0018477-40.2009.4.01.380”. (Flávio
Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 21
do Código Penal, publicado no site Direito.com,
acessado em 01/11/2022 corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
