Direito Civil Comentado - Art. 1.129, 1.130, 1.131 - continua Da Sociedade Nacional - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.129, 1.130, 1.131 - continua

Da Sociedade Nacional - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo XI –

(Art. 1.126 a 1.133) Seção II – da Sociedade Nacional

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Art. 1.129. Ao Poder Executivo é facultado exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular.

No diapasão de Marcelo Fortes Barbosa Filho, o órgão publico federal encarregado da apreciação do requerimento tendente à obtenção da autorização de funcionamento, em vez de simplesmente indeferir o pedido, poderá formular exigências, possibilitando uma adaptação imediata aos ditames da legalidade e do interesse público, com economia de tempo e esforço. Os sócios ou fundadores, apresentantes do requerimento referido, serão, então, comunicados da necessidade de cumprir tais exigências, sempre deduzidas com um máximo de clareza e por escrito, não lhes cabendo discutir a plausibilidade de seu conteúdo, mas, tão somente sua legalidade, pela via do mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF). Dentre as exigências, a alteração do estatuto ou do contrato social proposto, promovendo a revisão de suas cláusulas, encontra expressa previsão legal e é a mais comum. Todos os sócios ou fundadores devem, para tanto, reunir-se e, em conjunto, aprovar normas contratuais substitutivas das originais, elaborando, como consequência, novos instrumentos, como aditivos ao projeto de estatuto ou contrato social apresentado inicialmente. Persiste, em princípio, a necessidade de estrita obediência à decisão administrativa já emitida, pois, caso contrário, não será obtida a autorização postulada e não será viabilizado o regular exercício da atividade enfocada. Feita a exigência, o requerimento formulado e toda a documentação anexada não serão devolvidos, permanecendo encartados em um procedimento administrativo individualizado, ao qual serão juntados os novos documentos complementares, visando a uma análise renovada e conjunta. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.099. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na toada de Ricardo Fiuza, a sistemática de autorização implica a necessidade de estrita observância dos requisitos estabelecidos pela legislação aplicável a cada atividade submetida a esse regime. Assim, obviamente, as normas dos contratos e estatutos sociais devem atender, rigorosamente, às prescrições legais. Na análise do processo de autorização o Poder Público tem o dever de verificar satisfação ou crescimento desses requisitos e a conformidade das normas de constituição da sociedade a tais exigências. Caso seja constatada cláusula do contrato ou norma estatutária que desatenda às exigências legais, ou mesmo omissão de texto que deveria constar, a autoridade competente poderá ordenar aos responsáveis pela sociedade a correção dos erros ou omissões nos atos constitutivos. Após sanadas as falhas verificadas, em cumprimento das exigências legais, juntando-se, para tanto, prova da retificação, será dado prosseguimento ao processo de autorização. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 585, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo análise de Valor Consulting, o requerimento de autorização de sociedade nacional deve ser acompanhado de cópia do contrato, assinada por todos os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, de cópia, autenticada pelos fundadores, dos documentos exigidos pela lei especial (Se a sociedade tiver sido constituída por escritura pública, bastará juntar-se ao requerimento a respectiva certidão. Ao Poder Executivo é facultado: a) exigir que se procedam a alterações ou aditamento no contrato ou no estatuto, devendo os sócios, ou, tratando-se de sociedade anônima, os fundadores, cumprir as formalidades legais para revisão dos atos constitutivos, e juntar ao processo prova regular; b) recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.

Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos anteriormente (artigos 1.128 e 1.129 do CC/2002), em 30 (trinta) dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de 30 (trinta) dias, a publicação do termo de inscrição.

As sociedades anônimas nacionais, que dependam de autorização do Poder Executivo para funcionar, não se constituirão sem obtê-la, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital, observado que: a) os fundadores deverão juntar ao requerimento cópias autênticas do projeto do estatuto e do prospecto; b) obtida a autorização e constituída a sociedade, proceder-se-á à inscrição dos seus atos constitutivos.

Dependem de aprovação as modificações do contrato ou do estatuto de sociedade sujeita a autorização do Poder Executivo, salvo se decorrerem de aumento do capital social, em virtude de utilização de reservas ou reavaliação do ativo. Base Legal: Arts. 1.126 a 1.133 do CC/2002 (Checado pela Valor em 28/06/20). (Área: Sociedades no geral).https://www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 30/07/2020." corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.130. Ao Poder Executivo é facultado recusar a autorização, se a sociedade não atender às condições econômicas, financeiras ou jurídicas especificadas em lei.

Para Marcelo Fortes Barbosa Filho, o órgão público federal encarregado do exame concreto da presença das condições necessárias à realização da atividade econômica submetida a regime diferenciado e restritivo pode negar a autorização para funcionamento, indeferindo o pedido formulado pelos sócios-contratantes ou fundadores, responsáveis pela constituição de uma sociedade personificada brasileira. O indeferimento precisa ser justificado e, apesar do texto legal usar a expressão “é facultado”, não hão há discricionariedade. Não é possível indeferir a autorização para funcionamento arbitrariamente, sem motivo relevante, respaldado na disciplina legal atinente à própria atividade enfocada. A fundamentação do indeferimento deve sempre remeter à ausência concreta de condições econômicas, financeiras ou jurídicas, tal como fixadas na legislação especial.

Algumas situações merecem ser, desde logo, cogitadas. O legislador pode fixar, por um lado, um montante mínimo de capital para a consecução de dada atividade. A organização do empreendimento, nesse sentido, poderia ser onerosa demais para a futura pessoa jurídica, feita uma comparação com os recursos disponíveis, resultando na insuficiência do capital social amealhado e no antecipado insucesso, o que, diante da suposta delicadeza do ramo de atividade regulado, deve ser evitado. Podem, por outro lado, ser fixados alguns requisitos formais ou materiais (por exemplo, necessidade do emprego da forma anônima ou de todos ou alguns dos sócios serem brasileiros), de imprescindível presença nas sociedades destinadas à exploração de certa atividade autorizada e, identificada sua ausência, ante a mera leitura do texto projetado para o estatuto ou contrato social, evidente obstáculo se coloca à desejada constituição da sociedade. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.099. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico, também ocorreu neste artigo alteração com a finalidade de substituir a expressão original, “Governo”, por “Poder Executivo”. Foi ainda suprimida, por emenda do Senador Gabriel Hermes, a parte final do artigo, que estabelecia o motivo da negativa de autorização quando a criação da sociedade pudesse “contrariar os interesses da economia nacional”. Não tem paralelo no Código de 1916. A redação deste dispositivo reproduz o art. 62 do Decreto-Lei n. 2.627/40 (antiga Lei das sociedades Anônimas). A legislação especial das sociedades autorizadas igualmente prevê a possibilidade de recusa da autorização se não forem observadas as condições econômicas, financeiras ou jurídicas previstas na lei.

Fiuza, em sua doutrina alerta para o processo de autorização ser vinculado às exigências legais. A legislação especial aplicável a cada atividade econômica que para seu exercício dependa de autorização geralmente estabelece as condições econômicas, financeiras e jurídicas que devem ser cumpridas pelas sociedades em fase de constituição. A autorização, obviamente, somente pode ser deferida às sociedades que preencherem os requisitos fixados na lei respectiva. A norma, inclusive, deveria ser cogente, não no sentido de ser facultada ao Poder Público a negativa de autorização, mas, não sendo cumprido um requisito legal, tem ele o dever jurídico de recusar a outorga autorizativa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 585, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na definição de Paulo Nader, (...) “Como observado anteriormente, a autorização para constituição ou funcionamento de sociedade é um ato administrativo vinculado e, portanto, deve e, ao mesmo tempo, só pode ser praticado quando preenchidas as exigências legais norteadoras de sua prática.

O preceito sob análise nada mais faz do que acentuar essa peculiaridade do ato de autorização ao conferir ao Poder Executivo (leia-se: órgão da administração pública incumbido da outorga de autorização) o poder-dever de recusar a autorização quando a sociedade não atender às condições que a lei estabelecer – quaisquer condições, sejam elas econômicas, financeiras, jurídicas, sociais ou de outra espécie.”

(...) “Para que uma sociedade seja considerada nacional, ao propósito de prescindir de autorização para funcionar em razão de sua origem, é preciso que se organize de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Brasil a sede de sua administração.

Exige o artigo ora examinado que, para tal fim, a sociedade, além de ser aqui constituída, tenha a sede de sua administração no Brasil. Isto quer dizer que não basta o local de constituição da sociedade, eis que, se constituída no Brasil, tiver sua sede administrativa no estrangeiro, não será reputada nacional e, portanto, terá de obter autorização para funcionar em território brasileiro, qualquer que seja o objeto que vise realizar.

A ‘sede de sua administração’ não é, necessariamente, a ‘sede social’, mas o estabelecimento em que se localizem e ocorram, efetivamente, as decisões dos órgãos de administração da sociedade (conselho de administração, diretoria etc.). Assim, o fato de o estatuto ou o contrato social eleger a sede social em algum local do território nacional não satisfaz, por si, a exigência legal; é preciso que nesse estabelecimento (tenha ele o nome se sede, de filial ou outro qualquer) estejam centralizados, de fato e de direito, os negócios da sociedade, dele partindo as orientações para o desenvolvimento de suas atividades nos diversos mercados de sua atuação.

Pode-se notar, também, que a ‘sede de sua administração’, objeto desta análise, difere das expressões ‘sede e administração’, de que cuida o art. 170, IX, da Constituição. Este último preceito é mais hermético: exige que o estatuto ou contrato social localize em território brasileiro a sede da sociedade e que nela, e não em qualquer outro estabelecimento, concentre-se sua administração.”

(...) “Para a exploração de certas atividades, afora algumas disposições de lei ordinária, como já antecipado no exemplo da controladora do grupo (...), a Constituição Federal exige, além de sede e administração no Brasil, a presença de brasileiros.

É o que se dá com a pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica que somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País (CF, art. 176, § 1º).

É também o que ocorre com a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, aos quais cabe igualmente a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual. Nessas empresas era vedada a participação de pessoas jurídicas cujo capital não pertencesse exclusiva e nominalmente a brasileiros. Agora, diante da Emenda Constitucional 36, de 28.05.2002, foi permitida, como antes destacado, a detenção de até 30% do capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão por pessoas jurídicas (sociedades ou associações) constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, desde que a participação restante, a administração e a programação pertençam a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos (CF, art. 222 e § 1º). Nesse último caso, tem-se, sem reconhecimento constitucional expresso, empresas brasileiras – ou, se se preferir, sociedades nacionais – de capital (predominantemente nacional).”

(...) “Independentemente da nacionalidade que possam possuir (local em que forem constituídas e onde tenham sua sede administrativa), costuma-se empregar o termo transnacional ou multinacional para designar a sociedade que realiza a exploração polarizada de suas atividades cuja esfera de atuação concentra-se em um único país, conquanto possa ter uma ou outra filial no estrangeiro.” (...) “Não pode ser esquecida, aqui, a nossa Itaipu, uma sociedade binacional, resultante do Tratado firmado entre o Brasil e o Paraguai, aprovado pelo Decreto Legislativo 23, de 30.05.1973, e promulgado pelo Dec. 72.707, de 28.08.1973, e pela Lei Paraguaia 389, de 11.07.1973. Trata-se de sociedade que tem peculiaridades semelhantes às da societas europea, distinta, portanto, das que são hoje identificadas como multinacionais, mas, sem dúvida, internacional ou transnacional típica, por ter sido constituída segundo normas próprias aprovadas pelos dois países, sem vinculação ou subordinação a qualquer deles e com sede em ambos. Não se pode deixar de registrar, nesse passo, que avultou no estudo e na elaboração das bases jurídicas desse empreendimento a figura exponencial do jurista Miguel Reale.”   

(...) “Na concepção adotada, o Código Civil prevê a possibilidade de mudança de nacionalidade da sociedade, estendendo para todas a antiga regra do art. 72 do Dec.-lei 2.627/1940. Assim, para que uma sociedade brasileira, qualquer que seja sua forma, mude de nacionalidade é preciso o consentimento de todos os seus sócios.

Esse consentimento há de ser expresso, impondo-se, portanto, que o sócio ou acionista participe do ato (contrato social ou assembleia geral), apondo sua assinatura ou votando favoravelmente à alteração. Não há aprovação presumida de sócios ausentes ou abstinentes. O contrato social em que se contém a deliberação deve ser assinado por todos os sócios ou, em se tratando de deliberação assemblear, a respectiva ata deve registrar a presença e a aprovação de 100% dos sócios ou acionistas.

Quando se estiver diante de companhia com ações preferenciais a que o estatuto tenha suprimido o direito de voto, os preferencialistas também terão de votar, eis que se trata de norma excepcional, insuscetível de ser afastada por disposição estatutária ou contratual.”

(...) “Para a obtenção da autorização de funcionamento de sociedade anônima fechada, que se constitui por subscrição particular, é preciso que o pedido seja acompanhado: (a) de um exemplar do estatuto social assinado por todos os subscritores; (b) boletim de subscrição ou da relação completa dos subscritores do capital social, com a qualificação, número das ações e o total da entrada em dinheiro de cada subscritor; (a) do recibo do depósito dessas entradas no Banco do Brasil; e (b) da ata da assembleia geral de constituição.

Esse último documento, a ata da assembleia geral, contém a eleição dos primeiros administradores que, assim, ficam legitimados para atuar em nome da sociedade em organização enquanto não se der o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial (Lei 6.404/1976, art. 87). Havendo subscrição de bens, a certidão da respectiva ata da assembleia de avaliação, se a constituição não ocorreu uno acto, também deve acompanhar o pedido.

Quando se tratar, porém, de sociedade anônima aberta, isto é, de companhia que recorra à subscrição pública do seu capital, o pedido de autorização deve anteceder, como visto, sua constituição. Nesse caso, é observado o art. 1.132 do Código Civil, como acima referido” (...)

(...) “Tratando-se de sociedade constituída por escritura pública, é suficiente que ao requerimento de autorização seja anexada a certidão ou traslado dessa escritura. Essa norma, do art. 1.128, parágrafo único, tem similitude com a do art. 96 da Lei 6.404/1976, que se contenta com a certidão da escritura da sociedade anônima para efeito de arquivamento de seus atos constitutivos no Registro das Empresas Mercantis e Atividades Afins.”

(...) “Pode acontecer que o requerimento de autorização para a constituição ou o funcionamento da sociedade não esteja suficientemente instruído; é possível, também, que o contrato social ou estatuto contenha cláusula contrária à lei ou ao interesse público. Em tais situações, a art. 1.129 do Código faculta ao Poder Executivo exigir que sejam feitos aditamentos ou corrigendas necessários, cabendo aos sócios ou, tratando-se de sociedade anônima, aos fundadores, cumprir as formalidades legais para atendê-las.”

(...) “Como observado anteriormente, a autorização para constituição ou funcionamento de sociedade é um ato administrativo vinculado e, portanto, deve e, ao mesmo tempo, só pode ser praticado quando preenchidas as exigências legais norteadoras de sua prática.

O preceito sob análise nada mais faz do que acentuar essa peculiaridade do ato de autorização ao conferir ao Poder Executivo (leia-se: órgão da administração pública incumbido da outorga de autorização) o poder-dever de recusar a autorização quando a sociedade não atender às condições que a lei estabelecer – quaisquer condições, sejam elas econômicas, financeiras, jurídicas, sociais ou de outra espécie.”       (Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 525/532, sobre a sociedade nacional, Acesso em 30/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.131. Expedido o decreto de autorização, cumprirá à sociedade publicar os atos referidos nos arts. 1.128 e 1.129, em trinta dias, no órgão oficial da União, cujo exemplar representará prova para inscrição, no registro próprio, dos atos constitutivos da sociedade.

Parágrafo único. A sociedade promoverá, também no órgão oficial da União e no prazo de trinta dias, a publicação do termo de inscrição.

Segundo Marcelo Fortes Barbosa Filho, a autorização para funcionamento é concedida, mediante o deferimento do requerimento dos sócios ou fundadores da sociedade, por ato administrativo próprio, emitido no âmbito do Poder Executivo federal. Tal ato pode assumir diferentes roupagens, materializando-se por meio de decreto d Presidente da República ou, perante uma delegação de poderes, de uma portaria ministerial. Seja como for, os sócios ou fundadores, após a divulgação do ato de autorização, deverão providenciar, eles mesmos, a reprodução do projeto de estatuto ou contrato social aprovado, com todas as alterações ou aditamentos realizados em atenção a exigências feitas, bem como os demais documentos que instruíram o pedido deferido, efetuando sua publicação pelo Diário Oficial da União. Dá-se, assim, ampla divulgação acerca da configuração interna da futura pessoa jurídica, mantida em estado embrionário. Cabe alertar em contraposição ao texto do caput, não ser possível, ainda nessa fase, a atuação da sociedade, pois, antes de sua inscrição, não há aquisição da personalidade jurídica. Os sócios ou fundadores, isso sim, tomarão as providências impostas pela lei.

Está previsto, por outro lado, um prazo de trinta dias para a dita publicação, cujo descumprimento, porém, não redundará em sanção imediata e direta, impedindo apenas se corporifique requisito formal à referida inscrição. Como um exemplar do Diário Oficial da União em que constar a publicação prevista deve ser apresentado à Junta Comercial ou ao Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, acompanhando os originais dos atos constitutivos e a cópia do ato de autorização da nova sociedade autorizada. Num segundo momento, prevê-se, no parágrafo único, seja promovida, também no diário Oficial da União, uma segunda publicação, após a efetivação da inscrição. Respeitado o prazo de trinta dias, um aviso relativo ao ato registrário consumado deve ser divulgado, finalizando todo o procedimento de autorização. Ressalte-se, aqui também, não estar fixada sanção direta e imediata para o descumprimento do prazo legal, configurando-se irregularidade sanável a qualquer tempo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.100. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação desta disposição é a mesma do projeto original. Cada lei especial relativa às atividades sujeitas à autorização estabelece um procedimento próprio para a formalização do ato final de autorização, que não se realiza mediante decreto do Poder Executivo, mas sim por ato administrativo da autoridade federal competente. Regra similar encontrava-se prevista no § 3º do art. 61 do Decreto-Lei n. 2.627/40.

É o que corrobora a doutrina de Ricardo Fiuza, quando repete este artigo exigir que o ato de autorização seja formalizado mediante decreto, que é ato próprio do Presidente da República. No caso dos bancos e instituições financeiras, por exemplo, a autorização para constituição e funcionamento é de competência do Presidente do Banco Central (Lei n. 4.595/64, art. 10, X). Por delegação do Presidente da República, logicamente, outras autoridades federais poderão expedir o ato final de autorização. O decreto ou ato de autorização deverá ser publicado no Diário Oficial da União no prazo de trinta dias, ficando a sociedade habilitada para providenciar a inscrição de seus atos constitutivos perante o Registro Público de Empresas Mercantis, em se tratando de sociedade empresária, e no registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples. O termo de inscrição no registro competente também deverá ser objeto de publicação no Diário Oficial da União. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 586, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).