CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.025
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS,
Paulo S.R.
LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II
– CAPÍTULO V –
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com
Art 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de
declarações sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere
existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Sem
correspondência no CPC/1973.
1.
EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO E PREQUESTIONAMENTO
O pressuposto de admissibilidade do
prequestionamento, que para alguns na realidade não é propriamente um juízo de
admissibilidade específico, fazendo parte do pressuposto genérico “cabimento”,
é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinário. Entende-se majoritariamente
que o prequestionamento constitui a exigência de que o objeto do recurso especial
já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores, o que realça a
atuação dos tribunais superiores no julgamento do recurso extraordinário e
especial de mero revisor do que já foi decidido no pronunciamento judicial
recorrido. A exigência do prequestionamento tem fundamentalmente a missão de
impedir que seja analisada no recurso especial matéria que não tenha sido
objeto de decisão prévia, vedando-se nesses recursos a análise de matéria de
forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal
Federal.
Há divergência nos tribunais
superiores quanto à configuração do prequestionamento para a admissão do
recurso especial e extraordinário.
Proferido acórdão omisso quanto à
matéria que se pretende impugnar em sede de recurso especial, caberá à parte
ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de declaração para sanar o
vício do acórdão gerado pela omissão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no
entendimento de eu os embargos de declaração só serão visíveis, e por
consequência só será provido o recurso especial, se efetivamente existir vício
na decisão impugnada, não sendo admitidos os embargos de declaração com efeitos
infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o acórdão recorrido (STJ, 1ª
Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 759.723, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.02.2008,
DJ 02.03.2008; STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 981.094, rel. Min. Eliana Calmon, j.
11.03.2008).
Na vigência do CPC/1973 o Superior
Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, negado
injustificadamente o saneamento da omissão no julgamento dos embargos de
declaração, o acórdão desse recurso teria afrontado o art 535 do CPC do diploma
legal revogado, devendo a parte ingressar com recurso especial contra essa
decisão (Informativo 400/STJ, 2ª
Turma, REsp 866.299/SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.06.2009, DJe
05.10.2009). Provido o recurso especial, o processo voltaria ao tribunal de
segundo grau para que efetivamente examinasse a matéria apontada nos embargos
de declaração. Caso assim procedesse, finalmente estará caracterizado o
prequestionamento, de forma a possibilitar o ingresso de recurso especial
contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o tribunal de segundo
grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificaria com uma nova rejeição
dos embargos de declaração, caberia à parte novamente o ingresso de recurso
especial por ofensa ao art 535 do CPC/1973, contra o acórdão que decidisse os
embargos de declaração (Informativo
356/STJ, Corte Especial, EREsp 933.438-SP, rel. José Delgado, rel. p/acórdão
Fernando Gonçalves, j. 21.05.2008, DJe 30.10.2008). O Superior Tribunal de
Justiça, inclusive, decidia que mesmo havendo a reiteração da omissão pelo
tribunal de segundo grau, não era possível admitir que tivesse ocorrido o
prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse tribunal,
exigindo-se o saneamento da omissão (Informativo
STJ/314: REsp 604.785/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.03.2007, DJ
14.05.2007, p. 279).
O entendimento exposto era pacífico
no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, sumulado no sentido da
inadmissibilidade do recurso especial quanto à questão que, apesar da oposição
de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo tribunal inferior (Súmula
211/STJ).
Não resta dúvida da propriedade
técnica do entendimento, porque realmente sendo o acórdão omisso quanto à
matéria que se pretende alegar em sede de recurso especial e sendo rejeitados
os embargos de declaração oferecidos pela parte, a omissão persiste,
permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da matéria.
Ocorre, entretanto, que essa propriedade técnica estava totalmente divorciada
da realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o
ingresso de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na
interposição de tal recurso.
O Supremo Tribunal Federal, no
tocante ao acórdão – ou decisão de primeiro grau na hipótese do art 34 da LEF –
omisso quanto ao prequestionamento, na vigência do CPC/1973 consagrou
entendimento diverso do defendido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao
recurso especial. Em interpretação à Súmula 356 do STF, entendia o Supremo Tribunal
Federal que a mera interposição de embargos de declaração contra a decisão
omissa, independentemente do resultado desse julgamento, criava no caso
concreto o prequestionamento necessário para a admissão do recurso
extraordinário (STF, 1ª Turma, AI-AgR 648.760/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 06.11.2007, DJ 30.11.2007; STF, 2ª Turma, AI-ED 541.488/SC,
rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007). Tratava-se do chamado
prequestionamento ficto, suficiente para o preenchimento do pressuposto
constitucional.
Existem inúmeras decisões do Supremo
Tribunal Federal a exigir que a questão constitucional tenha sido objeto de
prévio debate no órgão hierarquicamente inferior, não se admitindo que por meio
de embargos de declaração contra o acórdão seja alegada originariamente a
ofensa à norma constitucional. Em razão desse entendimento, além da omissão do
acórdão e da interposição dos embargos de declaração, exigia-se que a matéria
alegada em embargos já tivesse sido previamente suscitada no processo, não se
admitindo a alegação originária por meio desse recurso (STF, 2ª Turma, RE-AgR
449.137/RS, rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2008, DJ 19.12.2007). Do mesmo
tribunal existem diversas decisões que não admitiam os embargos de declaração
como condição para o prequestionamento quando não houvesse omissão no acórdão
recorrido, prestando-se o recurso somente a rediscutir a decisão, com nítido
efeito infringente (STF, 2ª Turma, RE-ED 561.354/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j.
18.12.2007, DJe 29.02.2008; STF, 2ª Turma, RE-AgR-ED 471.582/RJ, j. 09.10.2007,
DJ 30.11.2007)
Como se pode notar desse
entendimento, ainda que não seja tao técnico quanto o aplicado pelo superior
Tribunal de Justiça na admissibilidade do recurso especial, não resta dúvida da
sua conformidade com os princípios da segurança
jurídica, econômica e celeridade processual. O prequestionamento era
resultado de uma ficção jurídica criada pelo somatório de uma decisão omissa e
embargos de declaração interpostos, o que inegavelmente facilitava o acesso da
parte ao Supremo Tribunal Federal, não se permitindo que fosse prejudicada por
uma omissão reiterada do órgão prolator da decisão contra a qual se pretendia
insurgir por mio do recurso extraordinário.
Infelizmente, entretanto, em tempos
mais recentes, vinha se percebendo uma tendência da 1ª Turma da Corte
Constitucional pela modificação desse entendimento, com decisões nas quais
expressamente se afasta a tese do prequestionamento ficto (STF, 1ª Turma, ARE
707.221 AgR/BA, rel. Min. Rosa Weber, j. 20.08.2013, DJe 04.09.2013; STF, 1ª
Turma, AI 764.657-AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 28.05.2013, DJe
19.12.2013).
O entendimento consagrado no Superior
Tribunal de Justiça foi rejeitado pelo atual CPC, que preferiu a solução mais
pragmática adotada pelo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal sobre
o tema. No art 1.025 está previsto que a mera interposição de embargos de
declaração é o suficiente para prequestionar a matéria. Dessa forma, mesmo
diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial conta o acórdão
originário, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o
vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de
segundo grau, considerará a matéria prequestionada.
Com a possível mudança de
entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do prequestionamento
tácito, a norma legal é ainda mais bem-vinda. (Apud Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 1.723/1.725. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Este CAPÍTULO V – “DOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO
" continua nos artigo 1.026, a seguir.