quarta-feira, 7 de novembro de 2018

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.025 - DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.


CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.025
 DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – 1.022 a 1.026 - TITULO II – CAPÍTULO V –
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - vargasdigitador.blogspot.com

Art 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declarações sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PREQUESTIONAMENTO

O pressuposto de admissibilidade do prequestionamento, que para alguns na realidade não é propriamente um juízo de admissibilidade específico, fazendo parte do pressuposto genérico “cabimento”, é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinário. Entende-se majoritariamente que o prequestionamento constitui a exigência de que o objeto do recurso especial já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores, o que realça a atuação dos tribunais superiores no julgamento do recurso extraordinário e especial de mero revisor do que já foi decidido no pronunciamento judicial recorrido. A exigência do prequestionamento tem fundamentalmente a missão de impedir que seja analisada no recurso especial matéria que não tenha sido objeto de decisão prévia, vedando-se nesses recursos a análise de matéria de forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

Há divergência nos tribunais superiores quanto à configuração do prequestionamento para a admissão do recurso especial e extraordinário.

Proferido acórdão omisso quanto à matéria que se pretende impugnar em sede de recurso especial, caberá à parte ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de declaração para sanar o vício do acórdão gerado pela omissão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de eu os embargos de declaração só serão visíveis, e por consequência só será provido o recurso especial, se efetivamente existir vício na decisão impugnada, não sendo admitidos os embargos de declaração com efeitos infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o acórdão recorrido (STJ, 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 759.723, rel. Min. Luiz Fux, j. 12.02.2008, DJ 02.03.2008; STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 981.094, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.03.2008).

Na vigência do CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, negado injustificadamente o saneamento da omissão no julgamento dos embargos de declaração, o acórdão desse recurso teria afrontado o art 535 do CPC do diploma legal revogado, devendo a parte ingressar com recurso especial contra essa decisão (Informativo 400/STJ, 2ª Turma, REsp 866.299/SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.06.2009, DJe 05.10.2009). Provido o recurso especial, o processo voltaria ao tribunal de segundo grau para que efetivamente examinasse a matéria apontada nos embargos de declaração. Caso assim procedesse, finalmente estará caracterizado o prequestionamento, de forma a possibilitar o ingresso de recurso especial contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o tribunal de segundo grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificaria com uma nova rejeição dos embargos de declaração, caberia à parte novamente o ingresso de recurso especial por ofensa ao art 535 do CPC/1973, contra o acórdão que decidisse os embargos de declaração (Informativo 356/STJ, Corte Especial, EREsp 933.438-SP, rel. José Delgado, rel. p/acórdão Fernando Gonçalves, j. 21.05.2008, DJe 30.10.2008). O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, decidia que mesmo havendo a reiteração da omissão pelo tribunal de segundo grau, não era possível admitir que tivesse ocorrido o prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse tribunal, exigindo-se o saneamento da omissão (Informativo STJ/314: REsp 604.785/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20.03.2007, DJ 14.05.2007, p. 279).

O entendimento exposto era pacífico no Superior Tribunal de Justiça, tendo sido, inclusive, sumulado no sentido da inadmissibilidade do recurso especial quanto à questão que, apesar da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo tribunal inferior (Súmula 211/STJ).

Não resta dúvida da propriedade técnica do entendimento, porque realmente sendo o acórdão omisso quanto à matéria que se pretende alegar em sede de recurso especial e sendo rejeitados os embargos de declaração oferecidos pela parte, a omissão persiste, permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da matéria. Ocorre, entretanto, que essa propriedade técnica estava totalmente divorciada da realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o ingresso de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na interposição de tal recurso.

O Supremo Tribunal Federal, no tocante ao acórdão – ou decisão de primeiro grau na hipótese do art 34 da LEF – omisso quanto ao prequestionamento, na vigência do CPC/1973 consagrou entendimento diverso do defendido pelo Superior Tribunal de Justiça quanto ao recurso especial. Em interpretação à Súmula 356 do STF, entendia o Supremo Tribunal Federal que a mera interposição de embargos de declaração contra a decisão omissa, independentemente do resultado desse julgamento, criava no caso concreto o prequestionamento necessário para a admissão do recurso extraordinário (STF, 1ª Turma, AI-AgR 648.760/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.11.2007, DJ 30.11.2007; STF, 2ª Turma, AI-ED 541.488/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007). Tratava-se do chamado prequestionamento ficto, suficiente para o preenchimento do pressuposto constitucional.

Existem inúmeras decisões do Supremo Tribunal Federal a exigir que a questão constitucional tenha sido objeto de prévio debate no órgão hierarquicamente inferior, não se admitindo que por meio de embargos de declaração contra o acórdão seja alegada originariamente a ofensa à norma constitucional. Em razão desse entendimento, além da omissão do acórdão e da interposição dos embargos de declaração, exigia-se que a matéria alegada em embargos já tivesse sido previamente suscitada no processo, não se admitindo a alegação originária por meio desse recurso (STF, 2ª Turma, RE-AgR 449.137/RS, rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2008, DJ 19.12.2007). Do mesmo tribunal existem diversas decisões que não admitiam os embargos de declaração como condição para o prequestionamento quando não houvesse omissão no acórdão recorrido, prestando-se o recurso somente a rediscutir a decisão, com nítido efeito infringente (STF, 2ª Turma, RE-ED 561.354/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 18.12.2007, DJe 29.02.2008; STF, 2ª Turma, RE-AgR-ED 471.582/RJ, j. 09.10.2007, DJ 30.11.2007)

Como se pode notar desse entendimento, ainda que não seja tao técnico quanto o aplicado pelo superior Tribunal de Justiça na admissibilidade do recurso especial, não resta dúvida da sua conformidade com os princípios da segurança jurídica, econômica e celeridade processual. O prequestionamento era resultado de uma ficção jurídica criada pelo somatório de uma decisão omissa e embargos de declaração interpostos, o que inegavelmente facilitava o acesso da parte ao Supremo Tribunal Federal, não se permitindo que fosse prejudicada por uma omissão reiterada do órgão prolator da decisão contra a qual se pretendia insurgir por mio do recurso extraordinário.

Infelizmente, entretanto, em tempos mais recentes, vinha se percebendo uma tendência da 1ª Turma da Corte Constitucional pela modificação desse entendimento, com decisões nas quais expressamente se afasta a tese do prequestionamento ficto (STF, 1ª Turma, ARE 707.221 AgR/BA, rel. Min. Rosa Weber, j. 20.08.2013, DJe 04.09.2013; STF, 1ª Turma, AI 764.657-AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. 28.05.2013, DJe 19.12.2013).

O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça foi rejeitado pelo atual CPC, que preferiu a solução mais pragmática adotada pelo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. No art 1.025 está previsto que a mera interposição de embargos de declaração é o suficiente para prequestionar a matéria. Dessa forma, mesmo diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial conta o acórdão originário, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de segundo grau, considerará a matéria prequestionada.

Com a possível mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do prequestionamento tácito, a norma legal é ainda mais bem-vinda. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.723/1.725.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – “DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO " continua nos artigo 1.026, a seguir.