Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.
Segundo a Doutrina do Relator Ricardo Fiuza, este artigo repete a regra inserta nos arts. 239 e 249 do Código Civil anterior, atribuindo legitimidade ativa ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros nas ações cujo objeto seja desobrigar ou reivindicar os bens imóveis gravados ou alienados sem outorga uxória ou suprimento judicial, rescindir contratos de fiança e doação e invalidar avais realizados sem o consentimento do outro cônjuge, reivindicar os bens doados ou transferidos por outro modo ao concubino. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Apoiado no comentário dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, que o iniciam fazendo menção ao artigo 1.647, este artigo exige a outorga conjugal para os atos que arrola. Quando o ato é praticado sem a necessária outorga, é anulável, nos termos do CC 1.649. o pedido de anulação desses atos é, ordinariamente, acompanhado de pedido que visam ao desfazimento total de seus efeitos. Os incisos III a V do CC 1.642, cuidam desse desfazimento: desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados; reivindicar os bens comuns doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino.
O artigo em comento legitima os herdeiros a ajuizar essas ações. A legitimidade do cônjuge prejudicado é óbvia. A legitimidade dos herdeiros, embora o dispositivo faça supor o contrário, também é. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.645, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Nos comentários de Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, de acordo com a lei, é considerado obrigatório o regime de separação de bens no casamento nos seguintes casos: a) casamento com inobservância de causas suspensivas da celebração; b) casamento de maior de 70 (setenta) anos; e, c) casamento daqueles que, para casar, dependem de suprimento judicial.
Em relação a esta disposição, é válido ressaltar que o STF se manifestou pela súmula 377, a qual elucida que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Assim, mesmo o CC/02 não reproduzindo o que dispunha o CC/16 acerca do artigo 259, que rezava que “embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”, a súmula 377 se mostra totalmente válida, de modo que, deve o magistrado proceder a uma análise case by case, para que reste provado o nexo da comunicação, atestado o esforço conjunto dos cônjuges para a aquisição, de modo que válida a comunicação desse patrimônio, mesmo sendo o regramento trazido pelo regime de separação de bens.
Não importando qual seja o regime da sociedade conjugal, dispõe o CC/02 que tanto o marido quanto a mulher podem, de forma livre: a) praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, exceto alienar ou gravar de ônus real qualquer bem imóvel; b) administrar os bens próprios; c) desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; d) demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge, visto que, para tanto, é essencial a autorização do primeiro; e) reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; e finalmente, f) praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. As ações previstas de demanda, desobrigação e reivindicação competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (1.645, CC/02). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.646. no
caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença
favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio
jurídico, ou seus herdeiros.
Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza alude a regra constar do art. 250 do Código Civil anterior, que fazia referência somente aos atos práticos pela mulher sem o consentimento do marido. Ao terceiro prejudicado pela invalidação do negócio jurídico celebrado sem o consentimento conjugal, nas hipóteses dos incisos III e IV do artigo 1.642, é assegurado o direito de regresso contra o cônjuge que o realizou. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entender de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o cônjuge que realiza negócio sem a necessária outorga conjugal comete ato ilícito e, portanto, fica obrigado a indenizar os prejuízos causados. O artigo em comento explicita que o terceiro prejudicado tem ação contra aquele que, agindo ilicitamente, lhe causou prejuízo.
O dispositivo não reconhece o direito à indenização ao concubino beneficiário de doação. Baseia-se a exceção no direito de Família anterior à Constituição de 1988, que tinha como princípio a proteção do casamento e que rejeitava as relações afetivas que atentassem contra este.
A Constituição da República de 1988 determinou a proteção
a toda espécie de família. Toda formação familiar faz jus a essa proteção. Não
se justifica, portanto, a distinção entre uma união estável que não concorra
com o casamento e outra união estável que ocorra paralelamente ao casamento. A
doutrina e a jurisprudência gradativamente caminham nesse sentido.
De outro lado, apesar do comando em comento, nem sempre o terceiro estará
autorizado a reclamar indenização. Esta possibilidade pressupõe que ao adquirir
o direito tenha agido de boa-fé. Se o terceiro tiver agido em conluio com o
cônjuge que praticou o ato sem a necessária
outorga conjugal, não terá o direito de regresso, porque a ninguém é lícito
alegar a própria torpeza (nemo potest turpetudinem suam alegans). (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.646, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, afirma, caso se trate de ação de desobrigação (alínea c) ou de demanda (alínea d) anteriormente tratadas, o terceiro prejudicado com a sentença favorável ao autor tem o direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou mesmo seus herdeiros (CC 1.646). O disposto abre caminho para a reparação do prejuízo sofrido pelo terceiro. Inovou o legislador ao tratar de ambos os cônjuges porquanto o CC/1916 estabelecia que o regresso recaía apenas sobre a figura da mulher.
Deixando os efeitos dos regimes e adentrando na independência de autorização conjugal, pode, o cônjuge, sem autorização de vênia conjugal: a) comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; e, b) obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Em tempo, destaca-se que as dívidas contraídas para os fins aqui citados obrigam solidariamente ambos os cônjuges (CC 1.644). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.647. Ressalvado o disposto
no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no
regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de
ônus real os bens imóveis;
II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III – prestar fiança ou
aval;
IV – fazer doação, não sendo
remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecem economia separada.
Conforme consta no histórico, o presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Ressalvado o disposto no art. 1.684, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 1 — alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios; II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III — prestar fiança”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, suprimindo-se, no inciso I, a referência expressa à hipoteca, por ser gravame de ônus real, e a parte final do dispositivo, que se referia a “direitos reais sobre imóveis alheios”, em adequação ao Livro III deste Código, que regulamenta o direito das coisas. No tocante ao inciso III, foi acrescida a hipótese do aval, que havia sido sugerida no Projeto de Lei do Senado n. 377, de 1989, para alteração do art. 235, III, do Código Civil anterior de iniciativa do Senador Fernando Henrique Cardoso, que foi anexado para tramitação em conjunto com o PLC ri. 118/84.
Segundo a doutrina do relator Deputado Ricardo Fiuza, no Código Civil anterior, arts. 235 e 242, independentemente do regime de bens, o cônjuge não podia alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis sem a outorga conjugal.
• O novo Código inova ao estabelecer que essa vedação não se aplica em casamentos celebrados pelo regime da separação absoluta de bens, sob inspiração do direito estrangeiro, que chega a possibilitar a prática daqueles atos, sem o consentimento do outro cônjuge, até mesmo nos demais regimes patrimoniais, desde que os bens sejam particulares (v. Código Civil português, Art. 1.682, § 2º).
• O dispositivo, nas vedações mantidas, tem em vista preservar o patrimônio familiar, de modo que, em casamentos celebrados em regime que não seja o da separação absoluta de bens, faz-se necessária a anuência conjugal na alienação ou gravame de ônus real sobre bens imóveis, no pleito, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos, na prestação de fiança ou aval e na realização de doação, não sendo remuneratória, de bens comuns ou daqueles que possam integrar futura meação, tendo em vista esta última hipótese o regime da participação final nos aquestos (CC 1.672 a 1.686).
• O dispositivo repete a exceção que constava do Art. 236 do Código Civil anterior, realizando a sua devida adequação, atribuindo validade às doações de bens móveis feitas aos filhos, em contemplação de casamento futuro, bem como aquelas feitas para que possam os filhos estabelecer se com economia separada. (Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 225 e 226). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842-43, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o CC 1.647 arrola todos os casos em que um cônjuge necessita da autorização do outro para a sua prática. É a outorga conjugal, que pode ser marital ou uxória, conforme seja dada pelo marido ou pela mulher.
A sanção para o ato praticado sem a necessária outorga é a anulabilidade, por disposição expressa do CC 1.649.
O caput do dispositivo inovou consideravelmente a matéria ao excluir de tais limitações os cônjuges que tiverem optado pelo regime da separação de bens.
Outra exceção diz respeito ao inciso I do artigo comentado relativamente ao regime da participação final nos aquestos. O CC 1.656 permite que os cônjuges que tenham se casado por esse regime de bens possam alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, livremente, se tiverem inscrito cláusula nesse sentido no pacto antenupcial.
Em regra, portanto, os cônjuges dependem de outorga para alienar ou gravar bens imóveis. Relativamente aos bens móveis, deve-se observar se o bem é particular ou comum e, igualmente, se a alienação é onerosa ou gratuita. Bens móveis particulares podem ser alienados independentemente de outorga conjugal por seu titular, tanto a título oneroso como gratuito (CC 1.642, VI).
Se o bem é comum, não é necessária a outorga conjugal para a alienação onerosa (um cônjuge pode vender um carro que, pelo regime de bens, seja propriedade comum do casal, independentemente da anuência do outro cônjuge). A posse faz presumir a propriedade de bens móveis. Terceiro não é, portanto, obrigado a consultar o estado civil do alienante de bem móvel. No choque de interesses entre o terceiro e o cônjuge que não participa do ato, o legislador faz opção pelo interesse do terceiro, sem o que, a vida comercial restaria inviabilizada.
Diferente situação é a da alienação gratuita de bens móveis comuns. O inciso IV do CC 1.647 exige outorga, preferindo o interesse do cônjuge, pois, pela natureza do negócio, a anulação não traz prejuízo ao terceiro. O inciso III inovou ao exigir a outorga conjugal também para o aval. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.647, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Ricardo Guimarães Kollet, em artigo elaborado em março e publicado em novembro de 2003, no site Jus.com.br, intitulado: A outorga conjugal nos atos de alienação ou oneração de bens imóveis”, comenta da inovação advinda da vigência no CC/2002 residir na dispensa da outorga conjugal quando da alienação ou constituição de ônus reais sobre imóveis, desde que o regime seja o da separação absoluta (CC 1.647, I). De plano duas indagações surgem para o operador do direito, inquire o autor, especialmente da área notarial, quais sejam: “o regime da separação “absoluta” é o convencional, o obrigatório ou ambos? – os casamentos anteriores ao código estarão abrangidos pelo dispositivo tendo em vista o que preceitua o CC 2.039?
No diploma maior do direito privado de 1916 (art. 235, I) qualquer que fosse o regime de bens entre os cônjuges era mister que na alienação ou oneração de bens imóveis houvesse a anuência ao outro. nesse sentido, embora o outro cônjuge não comparecesse ao ato como vendedor ou outorgante, era necessária a sua comparência para expressar a outorga uxória ou marital, conforme o caso.
Com a vigência do novo Código, a exemplo do anterior, existem dois tipos de separação de bens no casamento, quais sejam: o convencional, como o próprio nome diz, resultante da convenção entre os nubentes, através de pacto antenupcial, onde certas circunstâncias previstas em lei impõem que o mesmo seja celebrado exclusivamente com adoção do regime de separação legal obrigatória (CC 1.641). acontece que o CC 1.647 depõe no sentido de que no regime da separação absoluta não é necessário o comparecimento do outro cônjuge nos atos jurídicos delineados em seus incisos.
Segundo Venosa (Direito Civil, vol. VI) “... o novo diploma aboliu a restrição quando o regime de bens entre os cônjuges é o da separação absoluta. Quando não se comunicam de forma alguma os bens de cada consorte...”. Diante desta assertiva pode-se intuir que o regime de separação absoluta a que o artigo se refere é o da separação convencional. Entretanto, dito doutrinador, mais adiante, ao comentar a exceção legal ao princípio de livre escolha do regime patrimonial entre os nubentes, ou seja, o regime da separação legal obrigatória, qualifica-o como “separação absoluta de bens”. É notória a confusão doutrinária que se pode estabelecer relação ao tema. Por isso a decisão de enfrenta-lo.
Para maior esclarecimento da questão entende-se necessária uma reflexão a respeito dos efeitos que cada um dos regimes operava na codificação anterior, bem como o tratamento doutrinário e jurisprudencial que lhes foi emprestado até então, não deixando de lado, por necessário à perfeita aplicação do direito hoje codificado, verificar o que atualmente o Código Civil disciplina.
O artigo 259 do CC/1916 estabeleceu um “celeuma doutrinário e jurisprudencial” ao prever que embora o regime de bens não fosse o da comunhão universal, no silêncio do contrato prevalecem os princípios dela quanto aos bens havidos durante o casamento. Com relação ao regime de separação convencional (através de pacto antenupcial = contrato) é pacífica a aplicação do dispositivo quando houvesse omissão no ajuste preliminar no que diz respeito à questão. Quanto ao regime obrigatório a resolução se deu através da súmula 377 do STF que determina a comunicação dos aquestos no regime da separação legal de bens (obrigatória).
O artigo referido não foi recepcionado pelo Código Civil vigente. Assim, entende-se que o único regime onde não existe possibilidade de comunicarem-se os bens é o da separação expressamente convencionada através de pacto antenupcial, o que leva o profissional do direito concluir que o legislador a qualifica como absoluta. No que diz respeito a separação obrigatória (legal), entende-se aplicável, ainda, a súmula referida, havendo assim possibilidade de comunicarem-se os bens adquiridos durante o casamento, motivo pelo qual desqualifica-se a mesma como absoluta. Conclui-se daí, então, que em relação ao primeiro problema formulado no estudo, a outorga uxória ou marital somente é dispensada nos casos arrolados nos incisos do CC 1.647 quando o regime de bens for o da separação convencional.
Com mais propriedade ainda ratifica-se o que acima foi dito baseado no que dispõe o CC 1.687, que possibilita a cada um dos cônjuges alienar ou gravar livremente os bens quando a separação de bens for “estipulada”.
Quanto ao segundo enfoque deste ensaio, ao vislumbrar o que preceitua o CC 2.039, exsurge a seguinte dúvida: a dispensa da outorga somente é aplicável para os casamentos efetuados após a vigência do Código Civil ou também para os anteriores?
Para melhor colocar o problema, rememorize-se a lição histórica contida
nos comentários ao CC/2002, (histórico) sob a coordenação do relator final
deputado Ricardo Fiuza, quando expressa: "O
Texto original do projeto proposto à Câmara dos Deputados consignava a seguinte
redação: "O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código
Civil de 1916 é o por ele estabelecido, mas se rege pelas disposições do
presente código". Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda
do Senador Josaphat Marinho deu ao dispositivo a redação atual. Segundo o
Senador "houve necessidade de se promover a modificação porque se, como
dito na parte inicial do dispositivo, ‘o regime de bens nos casamentos
celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido’, não
se regerá pelo novo. Dúvida que porventura surja, será apreciada em cada
caso", que encabeça o comentário do artigo em comento (Grifo VD). (Ricardo
Guimarães Kollet, em artigo elaborado em março e publicado em novembro de 2003,
no site Jus.com.br, intitulado: “A outorga conjugal nos atos de
alienação ou oneração de bens imóveis”, acessado em 26.04.2021, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
