sábado, 15 de março de 2014

DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO VARGAS DIGITADOR

DIREITO PENAL – MATÉRIA PARA A 2ª PROVA – 4º PERÍODO 
 VARGAS DIGITADOR

- 1. CULPABILIDADE

ü  Não há crime sem culpabilidade;
ü  A culpabilidade “trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e exigibilidade de atuar de outro modo” (NUCCI).

ü  Elementos – Teorias
ü  1. Psicológica: O elemento psicológico vincula subjetivamente o agente ao ato – dolo e culpa. Não há culpabilidade sem esse elemento. “Para essa corrente, ao praticar o fato típico e antijurídico (aspectos objetivos do crime) somente se completaria a noção de infração penal se estivesse presente o dolo ou a culpa, que vinculariam, subjetivamente, o agente ao fato por ele praticado (aspecto subjetivo do crime) (NUCCI);
ü  2. Normativa: Juízo de reprovação social contra o autor do ato (elemento normativo: refere-se à ilicitude da conduta do agente, ligado à ordem jurídica). Há uma contrariedade entre a vontade do agente e a vontade da norma. “A reprovação é inerente ao que foi feito e a quem fez. Este, por sua vez, deverá ser censurado somente se for imputável, tiver atuação com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e possibilidade de atuação conforme as normas impostas pelo Direito” (NUCCI);
ü  3. Imputabilidade: Imputável é o indivíduo mentalmente são, capaz de entender o caráter criminoso do seu ato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (adquirida com o desenvolvimento biológico e com a vida em sociedade);
ü  4. Exigibilidade de outra conduta: como juízo de reprovação social, a culpabilidade é a censurabilidade (somente quem poderia agir de outra forma e não o fez poderá ser culpável).

ü  A culpabilidade é imputabilidade + elemento psicológico-normativo + exigibilidade de outra conduta.

ü  Aspectos:
ü  1. Formal: é a fonte legislativa para o estabelecimento da pena em cada tipo penal. “É a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico e antijurídico, dentro dos critérios que o norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o direito” (NUCCI);
ü  2. Material: É o fundamento da pena (a censura realizada concretamente). “É a censura realizada concretamente, visualizando-se o fato típico e antijurídico e conhecendo-se o seu autor, imputável, com consciência do ilícito e que, valendo-se do seu livre-arbítrio, optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão da culpabilidade” (NUCCI);
ü  Explica diferentes penas para o mesmo crime em função de situações sociais diversas (ex: matar, por vingança, a pessoa que estuprou a sua filha.). isso, pois a conduta é a mesma, mas as motivações são diferentes;
ü  Individualização da pena: cada crime tem uma pena de acordo com a sua gravidade; o juiz aplica a pena de acordo com a conduta.

- 2. COAÇÃO IRRESTISTÍVEL E OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

- Coação irresistível e obediência hierárquica
- Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

ü  Conceito:
ü  Causas de exclusão de culpabilidade, no contexto da inexigibilidade de conduta diversa.

ü  Coação Irresistível:
ü  É a coação moral, consiste em grave ameaça de mal injusto e irreparável, feita pelo coator ao coagido;
ü  “Havendo coação moral insuportável, não é exigível que o coato resiste bravamente, como se fosse um autômato cumpridor da lei” (NUCCI);
ü  “A coação irresistível, referida no artigo, é a coação moral, uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato, eliminando, quando irresistível, a própria conduta” (NUCCI);
ü  “Trata-se de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa um crime contra terceira pessoa, sob a pena de sofrer um mal injusto e irreparável” (NUCCI).

ü  Elementos da coação:
ü  1. Existência de uma ameaça de um dano: grave, injusto, atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato;
ü  2. Inevitabilidade do perigo, na real situação do coato;
ü  3. Ameaça voltada diretamente ao coagido ou contra pessoas queridas a ele ligadas. “Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa” (NUCCI);
ü  4. Existência de, no mínimo, três pessoas envolvidas: o coator (que ameaça); o coagido (levado a fazer a ação); e a vítima (não pode ser, ao mesmo tempo, agente coator: RTJ 50/363; 46/816).
- Exceção: Coator e coato (coação da sociedade – RT 605/380 STF) – “Eventualmente, a coação pode não vir diretamente do coator, mas sim da própria sociedade, com seus costumes e padrões rígidos: STJ: ‘Tecnicamente não há dúvida, a coação pressupõe que, através de sua cultura, exigiria reação violenta do coagido’” (NUCCI).
- Exceção: Crimes passionais (STJ, REsp 5329-0-GO) – “Nos crimes passionais, onde, em determinadas regiões, a própria sociedade exige que o traído sentimentalmente deve praticar determinados atos, sob a pena de receber qualificativos desairosos no ambiente em que mora.” (NUCCI);
ü  5. Irresistibilidade da ameaça frente ao conceito do homem médio e frente ao coagido. “É fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a existência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.” (NUCCI).

ü  Obediência Hierárquica:
ü  É a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado, para que cometa um delito, sob a pena de responder pela inobservância da determinação.

ü  Elementos:
ü  1. Existência de uma ordem não manifestamente ilegal; “Ao verificar se a ordem dada pelo superior foi legal, ilegal ou de duvidosa legalidade (somente esta última justifica a excludente da obediência hierárquica), deve checar, entre outros fatores, a proporcionalidade entre o comando dado e o resultado atingido” (NUCCI);
ü  2. Ordem emanada de uma autoridade competente;
ü  3. Existência de, pelo menos, três pessoas: superior, subordinado e vítima;
ü  4. Relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor da ordem;
ü  5. Estrito cumprimento da ordem – “O exagero descaracteriza a excludente, pois vislumbra-se ter sido exigida do agente outra conduta, tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado por sua própria conta e risco.” (NUCCI).

ü  Inexigibilidade de Conduta Diversa como tese autônoma
ü  Só merece censura se for possível exigir, do agente, conduta diversa;
ü  Nesse caso, como conduta autônoma, não se trata de estado de necessidade ou coação moral, apenas uma situação em que não se pode exigir, do agente, outra conduta;
ü  Ex: Matar alguém que ameaçou matar a sua família; Carroceiro que trabalha com cavalo indócil sob a ameaça de perder o emprego.

- 3. EXCLUSÃO DE ILICITUDE
- Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
ü  I – em estado de necessidade;
ü  II – em legítima defesa;
ü  III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Antijuridicidade
ü  Ilicitude ou antijuridicidade “é a contrariedade de uma conduta com o direito, causando lesão a um bem jurídico protegido” (NUCCI);
ü  Antijurídica é a conduta que fere o Direito e causa lesão a um bem jurídico protegido;
ü  Antijurídico é a qualidade do fato que é contrário ao Direito. Eliminada a antijuridicidade do fato este se justifica;
ü  “Trata-se de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade (contrariedade da conduta com o direito), bem como o seu lado material (causando lesão a um bem jurídico protegido)” (NUCCI);
ü  A antijuridicidade é - material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado; formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”. (apud NUCCI);
ü  Ex: Falsificar a assinatura de uma pessoa famosa por passatempo; confeccionar um título de crédito com finalidade didática: Não são antijurídicas as condutas porque não colocam o bem jurídico em risco.

ü  Excludentes de Ilicitude:
ü  Se presente uma das causas relacionadas no art. 23 do Código Penal, estar-se-á afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao Direito” (NUCCI);
ü  “A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito” (NUCCI);

ü  A criminalidade de uma conduta pode ser excluída em virtude de:
- 1. Condições objetivas, ligadas à natureza do fato, ao elemento material da infração, justificativa: elimina a antijuridicidade;
- 2. Condições subjetivas, atinentes à pessoa do sujeito ativo, ao elemento moral da infração. Justificativa: afasta a culpabilidade;
ü  Elemento Subjetivo:
- Teoria subjetiva (teoria finalista) – a conduta é dirigida a um fim;
- Teoria objetiva: vale o fim objetivo da ação e não o fim subjetivo do autor;
ü  Uma das características do tipo é ser indiciário da ilicitude, de que é portador. Vale dizer: o tipo traz, em seu interior, a ilicitude, a proibição. No tipo “matar alguém” está inserta a proibição de matar;
ü  Assim, podemos dizer que a tipicidade é indício da antijuridicidade. Ou seja: o fato que é típico é, em princípio, o antijurídico, ilícito;
ü  Como cediço, o Direito Penal não contém somente normas incriminadoras mas, também outras, como as permissivas justificantes, que são aquelas que tornam lícitas condutas definidas como crime;
ü  As normas permissivas justificantes são também conhecidas como: causas de exclusão de crime; causas de exclusão de antijuridicidade; causas de exclusão de ilicitude; excludentes de ilicitude; excludentes de criminalidade; causas de justificação; justificativas; excludentes; eximentes; descriminantes;
ü  Assim, um fato típico justificado é aquele que se amolda a uma das justificativas previstas pelo Direito Penal.

ü  Justificativas (Quanto às fontes):
ü  Parte Geral do Código: No art. 23, por estarem previstas na parte geral do código, as exceções se aplicam a qualquer lei penal (em virtude do art. 12);
ü  Parte especial do Código: As justificativas na parte especial se aplicam apenas ao caso em questão (ex: art. 128,, I e II); 142, I, II, III; 150, § 3º, I e II; 156,  2º;
ü  Legislação Extra Penal: Desforço incontinente (1210, CC); serviço postal abrir carta com conteúdo suspeito (Lei 6538/78, art. 10); matar animal protegido por lei ambiental, para saciar a fome própria ou de familiares (L. 9650/98, art. 37, I);
ü  Supra Legal: Consentimento do ofendido (questão da lesão no esporte. Ex: boxe, é um esporte perigoso, mas não se pode processar o adversário se o boxeador morrer dentro do ringue).
ü  Consentimento do Ofendido
ü  “Trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o proprietário de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda” (NUCCI);
ü  “Há vários penalistas que, embora acolhendo o consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude, ressalvam que tal somente pode ocorrer se os bens forem considerados disponíveis” (NUCCI);
ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo do âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);
ü  Para saber se o consentimento do ofendido pode ou não excluir a ilicitude de certos fatos típicos, temos que considerar duas questões básicas:
ü  1. Quanto ao consentimento da vítima há duas espécies de tipos legais de crimes: aqueles que contêm, como elemento o dissenso do ofendido e aqueles em que essa divergência não é elementar:
ü  2. Há duas espécies de bens jurídicos: disponíveis e indisponíveis:

ü  Consentimento como excludente de tipicidade
ü  No estupro (art. 213) há, como elementar tácita, a falta de consentimento do ofendido, de modo que o crime só existirá quando houver o dissenso da vítima;
ü  Na violação de domicílio (art. 150) o dissenso é expresso: “contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito”, de modo que só haverá o crime quando o agente entre ou permaneça na casa contra a vontade, expressa ou tácita, de quem de direito;
ü  Assim, nos tipos legais de crime em que o dissenso do ofendido constitui um de seus elementos, o consentimento é excludente da tipicidade;
ü  “É certo que, no caso dos delitos patrimoniais, sem violência ou grave ameaça à pessoa, torna-se possível haver consentimento do ofendido como causa de excludente da própria tipicidade” (NUCCI);
ü  “Por outro lado, ingressando na tipicidade a violência ou a grave ameaça, como ocorre com o roubo, já não se extrai a mesma conclusão” (NUCCI);
ü  “O consentimento do ofendido, como se sabe, somente pode tocar bens disponíveis, quando não afronte os bons costumes e a ética social” (NUCCI);
ü  “Logo, causa repulsa à sociedade que o agente de roubo fique livre, porque houve consentimento do ofendido, sabendo-se por certo, que movido pelo interesse patrimonial, pelo lucro fácil, pode voltar a ferir terceiros, caso não haja a pronta intervenção do Estado” (NUCCI);
ü  “Do exposto, podemos concluir que nos tipos penais. em que se constate a presença de violência ou grave ameaça, não é de acolher, de pronto, a tese da atipicidade, quando houver consentimento da vítima” (NUCCI);
ü  “Cumpre destacar, ainda, que, havendo adequação social ou insignificância, trata-se sempre de caso de atipicidade, ainda que haja violência ou grave ameaça” (NUCCI);

ü  Consentimento como excludente de licitude
ü  Nos demais crimes, em que o dissenso não é elementar (homicídio; roubo; calúnia; lesão corporal etc.), o consentimento do ofendido poderá excluir a ilicitude se presentes duas condições:
- 1. A disponibilidade do bem jurídico: a honra, por exemplo, é um bem disponível, de modo que o consentimento, expresso ou tácito, do ofendido exclui a ilicitude da conduta;
- 2. A capacidade de consentir do ofendido: ainda que se trate de bem disponível, o consentimento do ofendido só terá validade se ele tiver capacidade para tanto. No CP vigente, tem capacidade para consentir aquele que tem mais de 14 anos (CP, art. 220; art. 224, (a));

ü  “Não há dúvida que em certos casos, o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade, fugindo ao âmbito da antijuridicidade” (NUCCI);
ü  Princípio da bagatela ou insignificância:
ü  “Quando houver violência ou grave ameaça, não se pode admitir que o consentimento conduza à atipicidade (...). mas, por exceção, pode ocorrer ser o consentimento do ofendido passível de absorção pelos costumes vigentes à época do fato” (NUCCI);
ü  “No caso de delitos contra a honra, pensamos que havendo consentimento é caso de se falar de exclusão de ilicitude, pois a tipicidade se formará sem a participação da vítima” (NUCCI);
ü  “Em suma, quando o delito pressupor o dissenso da vítima para que se aperfeiçoe, inexistindo violência ou grave ameaça (que faz presumir a discordância), surgindo o consentimento do ofendido, deve-se concluir tratar-se de hipótese de atipicidade” (NUCCI);
ü  As causas justificantes estão previstas no CP, art. 23 (note-se que a expressão usada: “é não hã crime, quando o fato tiver sido praticado em”): estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

ü  Requisitos da excludente do consentimento do ofendido (NUCCI):
ü  1. Concordância do Ofendido: deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício, coação, fraude ou artifício;
ü  2. Consentimento dado de maneira implícita ou explícita desde que seja possível reconhecê-lo: não se admite consentimento presumido;
ü  3. Capacidade para consentir: idade penal, com alguma flexibilidade frente ao caso concreto;
ü  4. Disponibilidade do bem ou interesse: Verifica-se a disponibilidade do bem ou interesse qando sua manutenção interessa, sobremaneira, ao particular, mas não é preponderante à sociedade. E mais: quando a conduta não ferir os bons costumes e a ética social;
ü  5. Consentimento dado antes ou durante a prática da conduta: Não se deve admitir que o consentimento seja dado após a realização do ato, pois o crime já se consumou, não devendo ter a vítima controle sobre isso;
ü  6. Consentimento revogável a qualquer tempo: Embora aceita a prática da conduta inicialmente, pode o titular do bem jurídico afetado voltar atrás a qualquer momento;
ü  7. Conhecimento do agente acerca do conhecimento do ofendido: É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse.

ü  Elemento subjetivo nas excludentes:
ü  “Discute-se se o agente, ao invocar qualquer das excludentes de ilicitude, precisa atuar consciente de que está se defendendo ou se valendo de um direito ou um dever” (NUCCI);
ü  Questões: Responde quem  invade a casa do outro, sem saber que estava em estado de necessidade (em vias de ser atacado por um animal); É legítima defesa matar um inimigo sem saber que este também estava prestes a matá-lo?
ü  “Há duas teorias para solucionar a questão: objetiva e subjetiva”;
ü  Objetiva: reduz à apreciação do fato; “ainda que pense estar praticando um crime, se a situação de fato for legítima defesa, esta não desaparecerá (...). A convicção errônea de praticar um delito não impede, fatal e necessariamente, a tutela de fato de um direito”.
ü  Subjetiva: “O que interessa ao ordenamento jurídico é que exista a motivação de preservar um bem jurídico, que seja considerado valioso e cuja proteção seja analisada no caso concreto” (NUCCI);

ü  Excesso punível
ü  Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

ü  Haverá excesso nas excludentes quando o agente ultrapassar os limites de cada uma delas;
ü  O EN (Excesso de Necessidade) incide no “agir de outro modo para evitar o resultado” (se o agente, podendo, não age de outro modo para evitar o resultado, haverá excesso);
ü  Na Legítima Defesa não há moderação ou uso de meio desnecessário;
ü  No Estrito Cumprimento do Dever Legal o excesso está focado no dever legal, que não é cumprido estritamente;
ü  No Exercício Regular de um Direito o excesso está centrado no exercício abusivo do Direito;
ü  Em todos esses casos haverá excesso na conduta do agente, que pode ser doloso ou culposo (CP, art. 23, § único):
ü  1. Excesso doloso: ocorrerá quando o agente, com plena consciência do limite da excludente, o ultrapassa. “Quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender, lesão maior do que seria necessário para repelir o ataque” (NUCCI);
Ex: Após atingir o agressor com um tiro na perna, fazendo cessar a agressão, o agente resolve deliberadamente matar o agressor; o indivíduo perdido há dias em região desabitada, encontra uma casa fechada e a invade, e subtrai alimentos para saciar a fome. Após, continua a subtrair outros alimentos, ultrapassando o limite do EN; ao prender em flagrante o ladrão, o agente passa a espancá-lo; o pai espanca o filho com um chicote;

ü  2. Excesso culposo: ocorrerá quando não for observado o dever de cuidado objetivo e a conduta estiver prevista como fato típico. O excesso culposo geralmente decorre do erro de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou de cálculo no avaliar a agressão, não atentando para o poder de reação que emprega ou o potencial lesivo do meio utilizado e exagera na defesa;
ü  3. Excesso acidental: trata-se do excesso que não é fruto do dolo ou da culpa do agente. Decorre de um acidente. É, penalmente, irrelevante. O agente, defendendo-se de uma agressão injusta, desfere violento soco na vítima que cai e, batendo com a cabeça no meio-fio e morre. Não houve dolo (“animus necandi”) nem culpa, na conduta do agente, foi um acidente. Nestes casos, o agente é absolvido. (Ex: pessoa ao defender-se atira, e o agressor cai no chão, batendo a cabeça e morre);
ü  4. Excesso exculpante: Decorre de especial situação de susto; medo; pavor; perturbação; confusão de que se vê acometido o agente, em razão da injusta agressão sofrida e não tem, nas circunstâncias, capacidade de dominar as reações psicológicas desencadeadas e acaba por exceder os limites da legítima defesa. Não obstante a imoderação ou a falta de uso de meio necessário, não deverá ser punido porque ausente elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa. (Ex: pessoa ao defender-se, apavora-se e dispara o revólver mais vezes do que o necessário);


ü  CPM, art. 45, § único: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação”.

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