Art. 1.735.
Não podem
ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I — aqueles que não tiverem a livre de seus bens;
II — aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III — os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por
estes expressamente excluídos da tutela;
IV — os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade,
contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V — as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI — aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
Segundo as anotações, durante o processo legislativo houve pequenas modificações. A Câmara dos Deputados acrescentou no inciso IV a expressão “contra a família ou os costumes”, e o Senado Federal substituiu no início dos incisos I e II o vocábulo “os” por “aqueles.
Sob o crivo do relator Ricardo Fiuza, o artigo sob estudo guarda correspondência com o art. 413 do Código Civil de 1916. Foram pequenas as alterações introduzidas. O objetivo da tutela é a proteção da pessoa do menor e de seus bens, O tutor deve ser pessoa idônea e que tenha condições efetivas de desincumbir-se da missão.
• A primeira classe dos incapazes são aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens (inciso I). Este dispositivo é de toda pertinência. Se a pessoa não tem a livre administração de seus bens, como poderá administrar os do tutelado?
• A segunda classe de incapazes é a ditada pelo inciso II. Trata-se daqueles que têm interesses conflitantes com os do tutelado.
• A terceira classe de incapazes são aqueles inimigos do menor, de seus pais, ou os que tiverem sido expressamente excluídos pelos pais por testamento ou documento autêntico. É a previsão do inciso III.
• A quarta classe de incapazes são aquelas pessoas condenadas por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (inciso V), e as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. São de grande alcance esses dispositivos. Caberá ao juiz .avaliar o mau procedimento e as falhas de probidade” capazes de impedir ou afastar o exercício da tutela.
• A quinta e última classe de incapazes são as pessoas que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela. As incapacidades são restrições de direito, não podendo ser ampliadas, sob fundamento de análogas ou equidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891-92, CC 1.735, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na opinião repetitiva de Gabriel Magalhães, não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam, aqueles que: a) não tiverem a livre administração de seus bens; b) se acharem constituídos, no momento do deferimento, em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra estes, e os que cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; c) forem inimigos do menor, ou de seus pais, ou tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; d) forem condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, crime contra a família ou os costumes, mesmo que cumprida a pena; e) forem considerados como pessoas de mau procedimento, de falhas em probidade, e as culpadas de abusos em tutorias anteriores; e finalmente, f) exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela (CC 1.735). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Com um trabalho mais minucioso, Renata Nascimento Bertagnoli observa que o Código Civil contém um artigo que determina outras hipóteses que impedem a nomeação do tutor, determinando a sua exoneração (destituição) quando já exercida a tutela. Está a autora se referindo ao art. 1735 do CC, que diz:
Art. 1.735, III possibilita aos pais, ao invés de nomear um tutor para os cuidados do filho, a exclusão expressa do mesmo, por alguma razão que seja plausível, para o exercício da tutela. Todavia, mesmo que haja a indicação pelos pais do pupilo, a aceitação para o exercício da tutela dependerá de anuência judicial (CPC 1.187).
Não se pode deixar de inserir na destituição da tutela as causas que
provocam a suspensão do poder familiar, conforme o CC 1637, ou a destituição,
conforme CC 1638 que são aptas a determinarem a destituição da tutela.
O Ministério Público, ou quem tenha legitimo interesse, pode pleitear a remoção ou dispensa do tutor (CPC 1.194, na correspondente o art. 756 ainda no CPC/2015). Suspensão liminar da tutela - Nos casos em que a falta ou infração aos deveres e à lei provocar extrema gravidade, pondo em risco o bem estar do tutelado, o Juiz poderá decretar a suspensão liminar da tutela, mesmo antes da remoção definitiva do tutor.
Deve-se constatar essa suspensão quando se depara com o total desleixe
dos devedores de educação, ou na desastrosa administração dos bens. O Código de
Processo Civil, em seu art. 1197, suspende o exercício das funções do tutor em
casos de extrema gravidade.
Para a remoção do tutor, não é necessária prova da sua ineficiência,
bastando mera suspeita para o juiz afastá-lo, sob pena de responder por
eventuais desmandos do tutor. Sujeita-se o tutor à destituição do exercício da
tutela na hipótese de cometer crime doloso contra o pupilo, punido com pena de
reclusão.
Assim como na suspensão liminar da tutela, o procedimento judicial para
a destituição ou remoção do tutor é regido pelo Código de Processo Civil. Nela
contem a forma procedimental, disposições que disciplinam a prestação do
compromisso e a especialização de imóveis em hipoteca, para acautelar os bens
que serão confiados à sua administração.
Quanto à legitimidade para promover a ação, é delegado ao Ministério
Público, tutelado/pai/parentes próximos (legítimo interesse). O prazo para a
defesa é de 5 dias (art. 1195 do CPC). Com ou sem contestação, o art. 1196 do
CPC remete a Lei Adjetiva Civil, no seu art. 803, que trata dos trâmites
processuais das ações cautelares.
Nas hipóteses em que não houver defesa, o Juiz poderá conhecer de
imediato o pedido, proferindo a sentença em 5 dias, pois se presumem aceitos
pelo requerido como verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. Nos casos em
que o requerido contestar a ação, será realizada a audiência de instrução e
julgamento, se houver prova a ser nela produzida.
Com relação a destituição relativas ao ECA, que, em princípio, se constitui uma condição para se deferir uma adoção, segue-se a mesmas normas do CPC. O estatuto, em seu art. 164 prevê que na destituição de tutela, será observado o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, nos arts. 155 a 163, que trata da perda e da suspensão do pátrio poder. Tem como prazo para a contestação será de 10 dias e que também é autorizada a destituição liminar. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.735, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Comentário pertinente, recheado de matéria interessante ao Capítulo, traz à baila Artigo de Nayara Carvalho Oliveira, intitulado “Da incapacidade para exercer a tutela”, o artigo aborda a questão da incapacidade para exercer a tutela, demonstrando para tanto a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.
É preciso
pontuar os requisitos para a existência do instituto da tutela, sendo que o
principal destes é o estado de órfão. E para que ela tenha conveniência,
primeiramente, é necessário que os pais do menor não estejam mais no poder
familiar, seja definitivo ou temporariamente. Porque se os pais ainda estão
inseridos no poder familiar, não se tratará de tutela, mas sim de guarda,
quando houver a necessidade de o menor ser colocado sob o amparo de outra
família. A inibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não
convivem ambos os exercícios. VENOSA (2010, p. 446).
Outro requisito diz
respeito à ausência dos pais, no sentido de desaparecimento, quando é
desconhecida a localização destes. Sendo assim, é conveniente a utilização da
tutela, visando por meio desta, garantir a proteção e segurança dos menores,
bem como de seus bens, até ao tempo em que os pais retornem.
Ademais, para o exercício
da tutela, pode se notar semelhança entre esta e o poder familiar, porém, são
distintas, pois o tutor, ao representar o menor, em tudo depende de autorização
judicial. “O tutor age sob vigilância do juiz, necessitando de sua autorização
para a prática de inúmeros atos, em dimensão maior que a restrição imposta aos
pais.” VENOSA (2010, p. 447).
Ao fim, destaca-se que os requisitos indispensáveis para que possa haver a utilização da tutela são: menor órfão, genitores destituídos do poder familiar, genitores ausentes. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Por fim, em matéria resumida de Guimarães e Mezzalira, a tutela
visa à garantia dos interesses pessoais e patrimoniais do menor. assim, a lei
procura afastar da condição de tutor todos os que não possuem condições de
exercê-la, por incapacidade, por inidoneidade ou por possuírem interesses
conflitantes com os do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud
Direito.com, nos comentários ao CC 1.735, acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
