Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua

Da transformação, da Incorporação, da Fusão e

da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo X –

(Art. 1.113 a 1.122) Da transformação, da Incorporação,

da Fusão e da Cisão das Sociedades -

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Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprova-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Na sinopse de Marcelo Fortes Barbosa Filho, a incorporação distingue-se, como forma de mutação societária, por resultar na extinção da personalidade jurídica de uma ou mais sociedades personifica preexistente. As primeiras são chamadas de incorporadas, enquanto a última, de incorporadora. Entre as pessoas jurídicas, opera-se uma sucessão universal, assumindo a incorporadora, sem exceção, a titularidade de todos os débitos e créditos das incorporadas, bem como as operações sociais em andamento, somando-se tais relações àquelas já mantidas pela sociedade remanescente. Nova pessoa jurídica não é criada, subsistindo, com os acréscimos patrimoniais decorrentes, apenas a incorporadora.

Cada incorporada e a incorporadora devem aprovar, em separado, a mutação examinada, conjugando-se as vontades associativas em um único sentido. Há a demonstração inequívoca de uma identidade de desígnios. É imprescindível, portanto, que os sócios de cada sociedade envolvida exteriorizem a intenção de se agregar, catalisando esforços conjuntos e, por isso, ainda maiores nos empreendimentos antes separados, colhendo-se deliberações uniformes, ressalvado o respeito às normas contratuais concretas e às exigências formais ou materiais peculiares a cada tipo societário, inclusive de quorum especial e quanto à possibilidade de retirada. Pouco importa quais os tipos societários adotados pelas sociedades envolvidas, subsistindo aquele próprio à incorporadora, em que ficará concentrado o patrimônio de todas as pessoas jurídicas envolvidas. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Doutrinariamente, como mostra Fiuza, na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra sociedade do mesmo tipo ou de tipo distinto, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, ficando extintas as sociedades incorporadas. A operação de incorporação deve ser aprovada tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos das sociedades incorporadoras. A incorporação é uma operação societária de natureza patrimonial, em que, no final, os patrimônios das sociedades ficam somados e representados pelo patrimônio da incorporadora. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 579, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da Incorporação e da Fusão, como espancam Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, os CC 1.116 ao 1.118 bem como o CC 1.122, dispõem sobre a incorporação, a qual se encontra prevista na Lei das S.A, especificamente nos artigos 223 aos 227, 230 ao 232 e no art. 234.

O CC 1.116 dispõe que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, conforme o faz o artigo 223, caput, da Lei das S.A. A sociedade incorporada deixa de existir, sem que, contudo, sejam aplicados sobre esta os institutos de dissolução ou liquidação, pois os seus direitos e obrigações são sucedidos pela sociedade incorporadora. A incorporação é causa direta da extinção (art. 219, II, da Lei das S.A), mas não se confunde com a liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação de obrigações e de débitos previamente à extinção, pois as obrigações da incorporadora passam integralmente à incorporadora. Infelizmente, tem-se notícias de que tal conceito não é claro para o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), no que diz respeito à exigência legal de apresentação de Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS da sociedade incorporada perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) para registro do ato societário de incorporação. O INSS vem impondo à JUCESP que esta efetue a exigência às sociedades incorporadas de apresentação de CND do INSS para a finalidade específica de dissolução (chamada de “baixa”), quando do arquivamento dos documentos societários de incorporação, ao invés da CND do INSS para procedimentos ordinários. Tal exigência inviabiliza a incorporação, tendo em vista que a CND do INSS para fins de dissolução para ser emitida, implica na inexistência de qualquer débito pela sociedade, inclusive daqueles que estão sob discussão administrativa e judicial. (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Ora, para Marcelo Fortes Barbosa Filho, disciplina-se, aqui, o conteúdo das deliberações tendentes à aprovação da incorporação, que necessitam emanar tanto da incorporadora como da incorporada. O caput apresenta correspondência com o disposto no § 1º do art. 152 do Decreto-lei n. 2.627/40, neste último podendo ser apontado um erro de redação lamentável, pois as “bases da operação” precisam, a título de proposta, em primeiro lugar, ser aprovadas pelos sócios da incorporadora. Com efeito, as fórmulas e operações econômicas, imprescindíveis à conjugação das atividades realizadas em separado, são descritas num documento escrito, um protocolo, no qual, simultaneamente, é fornecida uma minuta do futuro instrumento de alteração do estatuto ou contrato social da incorporadora.

Viabiliza-se, assim, a plena divulgação dos detalhes da mutação societária proposta. Tal protocolo é, de início, logicamente, objeto de análise dos sócios da incorporadora e não dos sócios da incorporadora, devendo a proposição ser feita pela pessoa jurídica sobrevivente e submetida, num segundo momento, aos sócios da incorporada, sociedade cuja extinção é projetada. O texto do caput encontra-se, inclusive, em desconformidade com o do § 1º do presente artigo, entendendo-se implícito, quando aprovado o projeto de incorporação pelos sócios da incorporada, haver sido concedida uma autorização genérica para que os administradores da própria incorporada tomem todas as providencias pertinentes a sua extinção e à transferência de seu patrimônio à incorporadora.

Dentre tais providências, ressalta-se a consecução do ato de subscrição da nova parcela do capital social da incorporadora, derivada da adição do saldo positivo apurado na avaliação do patrimônio da incorporada. A determinação do valor do patrimônio líquido ostenta grande importância, vinculando a conferencia total das quotas ou das ações da incorporadora aos antigos sócios da incorporada, efetuando-se sua repartição com a estrita observância das proporções originais de participação no capital dessa mesma incorporada. Para tal avaliação, um perito de confiança dos sócios da incorporadora é, desde logo, designado, fixada, ao mesmo tempo, sua remuneração, sendo elaborado um laudo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na forma como entende Ricardo Fiuza, os sócios das sociedades incorporadora e incorporada deverão aprovar, - pelo voto de sócios que representem três quartos do capital social (CC 1.076, I), as bases para a realização da operação de incorporação. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada compreende a aprovação do projeto de reforma do contrato ou estatuto social e a designação dos peritos que procederão à avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que será acrescido ao patrimônio da incorporada. Os sócios da sociedade incorporada, ao aprovar a operação, autorizarão a subscrição do capital na sociedade incorporadora, pelo valor da diferença entre seu ativo e passivo, ou seja, pelo valor de seu patrimônio líquido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, o CC 1.117 do CC menciona que os sócios da sociedade incorporada deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. Porém, não indica o Código Civil que se entende por “bases da operação”, ou seus requisitos mínimos. Nesse sentido, a Lei das S.A. é mais completa ao estabelecer o “Protocolo” e a “Justificação” e seus requisitos básicos (art. 224 e 225). (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Como leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho, para a conclusão da incorporação, são praticados todos os atos necessários à viabilização da absorção patrimonial, inclusive pela definição do tamanho da futura participação dos sócios da(s) incorporada(s) no capital da incorporadora e, depois, são colhidas deliberações confluentes de todas as sociedades envolvidas, ou seja, da incorporadora e da(s) incorporadora(s), consolidando a vontade de agregar todos os esforços por meio da pessoa jurídica sobrevivente. Previsto o aumento do capital da incorporadora, como decorrência natural da subscrição feita com o saldo positivo do patrimônio de cada incorporada, deve já ter sido efetuada avaliação, submetendo-se seu resultado a aprovações conclusivas.

Basta, então, terminado todo o procedimento peculiar à incorporação, que a incorporadora, por ato de seus administradores, declare extinta(s) a(s) incorporada(s), o que deve ser formalizado em instrumento público ou particular destinado à promoção dos atos de registro necessários. Exige-se, para a plena eficácia da incorporação, seja promovida averbação ou arquivamento sobre as inscrições originárias perante Junta comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, alterando uma (a da incorporadora), ou encerrando as demais (as das incorporadoras), dando-se inteira publicidade acerca dos mínimos pormenores da mutação societária consumada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.092. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação deste artigo não foi modificada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 234 da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de incorporada. Doutrinariamente, conclui Ricardo Fiuza, após concluídos os procedimentos necessários à incorporação, os administradores da sociedade incorporadora providenciado a averbação dos atos no registro próprio, para a formalização da extinção da sociedade incorporada. A partir desse momento, a sociedade incorporadora sucede a incorporada para todos os efeitos legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, traz importante e completo acompanhamento a respeito da Lei Brasileira com a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Ambas dispõem em seus artigos 227 e 1116 respectivamente, que incorporação societária é quando “uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 1976, 2002).

Para que se proceda à incorporação deverão ser cumpridas algumas formalidades dispostas no art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 “LSA”: “Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º. A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º. A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º. Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”. (BRASIL, 2002)

Na incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Para que se processe a incorporação, deverá haver a aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora por meio de reunião dos sócios ou em assembleia geral dos acionistas (no caso de sociedades anônimas). A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada, mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

Os artigos 1.116 a 1.118 tratam da incorporação da seguinte forma: “Art. 1.116 – Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117 – A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.118 – Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. (BRASIL, 2002).

Aprovado o protocolo da operação, a sociedade incorporada deverá autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. A incorporadora deverá aprovar dos laudos de avaliação e seus diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada. Vejamos o exemplo a seguir:

Da Cisão - A cisão pode ser definida sucintamente com transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. De acordo com o disposto no art. 229 da LSA: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.” (BRASIL, 1976).

Se apenas alguns bens da sociedade cindida são transferidos, existe a cisão parcial, agora se todos os bens da sociedade cindida são transferidos, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue. Assim, a cisão é uma operação de divisão do patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou de novas sociedades, ou ainda para integrar patrimônio de sociedade já existente. Na cisão parcial ocorre a divisão do capital de empresa, porém não ocorre a sua extinção. A empresa remanescente poderá seguir suas atividades normalmente com a proporção do patrimônio a que tiver por direito.

Segundo Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra da Silva Martins (1999) apud Young (2010), ocorre a cisão parcial na transferência de parcela do patrimônio da companhia à sociedade existente ou à sociedade nova, podendo ser ambas preexistentes ou novas, ou ainda uma delas ser preexistente e a outra constituída a época da cisão. Segundo Shingaki (1994), a sociedade que absorve parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações, também regra idêntica esta disposta no parágrafo 1º art. 229 da LSA.

A operação de cisão ocasiona o fato gerador do imposto de renda, sendo as sociedades cindidas obrigadas a levantar balanço e demonstração de resultados a determinar o lucro real. No caso de prejuízos fiscais, a pessoa jurídica sucessora por cisão, não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Entretanto, no caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida, poderá manter e compensar seus próprios prejuízos de forma proporcional a parcela remanescente de seu patrimônio líquido. Após a realização da cisão, caberá aos administradores da nova ou novas sociedades realizar o arquivamento e publicação dos atos da operação. Em caso de cisão parcial, caberá aos administradores da empresa cindida a operacionalização de tais obrigatoriedades.

Como forma de ilustrar o processo de cisão total, pode-se considerar uma empresa A em que seus sócios decidem separar-se. Poderão ser criadas duas empresas, a empresa B e a empresa C. A empresa A transfere 40% do seu patrimônio para a empresa B e 60% para a empresa C. Em uma segunda hipótese, no caso de cisão parcial, a mesma empresa A poderia permanecer com as suas atividades normalmente apenas transferindo parte de seu patrimônio para outra empresa já existente.

Recentemente vimos um exemplo de cisão da empresa Kraft Foods, que é a primeira indústria de alimentos dos EUA e a segunda maior do mundo, que vai se dividir para criar duas companhias independentes, uma global de lanches e petiscos chamada Mondelez International, e outra de produtos alimentícios para o varejo na América do Norte, mantendo o nome Kraft. A Kraft Foods Brasil, subsidiária da Kraft Foods Global Brands LLC, possui seis fábricas no Brasil, nos estados de São Paulo, Paraná e Pernambuco. No país, a companhia emprega cerca de 11 mil funcionários e tem em seu portfolio marcas consagradas como chocolates Lacta, Bis, sonho de Valsa e Diamante Negro dentre outros. (Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, publicado em 01/09/2017. A Lei Brasileira traz a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).