quinta-feira, 21 de janeiro de 2016

INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO - MODELO DE PRELIMINAR DE CITAÇAO - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO
- MODELO DE PRELIMINAR DE CITAÇAO
  - DA ADVOCACIA CIVIL,TRABALHISTA
E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR


Inexistência ou nulidade da citação

A validade da citação é condição essencial para tornar a coisa litigiosa nos termos do art. 219, do CPC. Portanto, a falta ou inexistência de citação é causa de nulidade absoluta, uma vez que sem ela não se completa a relação processual que deve ser integrada pelo autor, pelo juiz e pelo réu.

Na hipótese de citação de pessoa física pelos Correios, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da citação está vinculada à entrega da correspondência registrada diretamente ao destinatário, de quem deve ser colhida a assinatura no recibo, não bastando, pois o ônus de provar que o citando teve conhecimento da demanda contra ele ajuizada, sendo inadmissível a presunção nesse sentido pelo fato de a correspondência ter sido recebida por sua filha (REsp 712609/SP).

Porem, quando for caso de execução fiscal, o mesmo STJ declarou que é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, mesmo que recebida por terceiros (REsp 989777/RJ). Adota-se, nesse caso, a Teoria da Aparência, segundo a qual é válida a citação realizada perante pessoa que se identifica como funcionário da empresa, sem ressalvas, não sendo necessário que receba a citação o seu representante legal (AgRg no REsp 869500/SP).

Também não será válida a citação quando o respectivo mandado não contiver os requisitos de lei, que são os seguintes:

            Art. 225. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir deverá conter:

            I – os nomes do autor e do réu, bem como os respectivos domicílios ou residências;

II – o fim da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, se o litígio versar sobre direitos disponíveis;

III – a cominação, se houver;

IV – o dia, a hora e o lugar do comparecimento;

V – a cópia dos despachos;

VI – o prazo para defesa;

VII – a assinatura do escrivão e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

A segunda parte do art. 285 exige que “do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros os fatos articulados pelo autor”. Portanto, a inexistência dessa advertência no mandado acarretará a nulidade da citação. Ademais, não sendo feita na pessoa do réu, na pessoa do seu representante legal ou na pessoa do seu procurador legalmente autorizado (art. 215), a citação também será considerada nula.

Anote-se, também, que nas ações que versarem sobre direitos reais imobiliários, ambos os cônjuges serão necessariamente citados (art. 10, § 1º, I).

Já nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (§ 2º).


 MODELO

PRELIMINAR DE NULIDADE DE CITAÇÃO


EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUÍZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL COMARCA DE .......................

AÇÃO DE ...................
PROCESSO Nº ...................


FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu bastante procurador firmatário (Doc. 1), oferecer a presente CONTESTAÇÃO, em consideração à preliminar, aos fatos, aos fundamentos jurídicos, às provas e ao pedido que se seguem:

PRELIMINARMENTE – Nulidade da citação

1 Na data de ................, ao demandado foi dado conhecimento, por um funcionário do foro, seu conhecido, de que contra ele, e a à sua revelia, corria a ação em epígrafe. Tal fato, como não poderia ser diferente, causou-lhe a maior surpresa, porquanto sequer havia sido citado para promover defesa.

2 todavia, ao examinar os autos em Cartório, consta que o demandado foi citado por edital quando, conforme comprova com os documentos inclusos (comprovantes de pagamento de água e luz), inclusive cópia da página da lista telefônica, possui endereço certo, nesta cidade.

3 assim, como é flagrante e notório, a citação padece de defeito insanável, ou seja, é nula de pleno direito, além do que nem mesmo consta do edital a advertência do art. 285, Segunda Parte, do CPC.

4 Por essa razão, e diante da prova inequívoca da nulidade da citação, requer que Vossa Excelência digne-se de decretar a sua nulidade, para efeito de recebimento da presente contestação e, consequentemente a renovação de todos os atos processuais anteriormente praticados sem a citação do réu, tudo de conformidade com o art. 214, § 2º, do CPC.

 NO MÉRITO

....................................................................................................................................................................................................................................................................................................

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência o acolhimento da preliminar suscitada, decretando a nulidade da citação e determinando a renovação de todos os atos processuais anteriormente praticados sem a intimação do réu. Todavia, caso Vossa Excelência assim não entenda, o que se admite somente para argumentar, se digne em decretar a improcedência da ação, com a condenação do demandante ao pagamento das custas judiciais, honorários do advogado do demandado e demais cominações legais. Requer, ainda, a juntada da prova documental acostada, bem como ao produção de outros meios de prova em direito admitidas.

E. deferimento.


............................., ........de........................ de 20....


                                                                       ________________________________
                                                                                              Advogado(a)
                                                                                                 OAB/.....




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DEFESA PROCESSUAL (PRELIMINARES PROCESSUAIS) - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



DEFESA PROCESSUAL (PRELIMINARES
PROCESSUAIS)  - DA ADVOCACIA CIVIL,
TRABALHISTA E CRIMINAL –
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Defesa processual (Preliminares processuais)

Na defesa processual, busca-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, por vício formal, ausência de condição da ação ou por inadequação do procedimento escolhido.

As defesas processuais são de índole dilatória, porquanto provocam a extinção do processo, mas, por inexistir uma solução de mérito, não impedem que a lide seja novamente posta em juízo, desde, é claro, que se supere a falta de pressuposto processual ou de condição da ação antes detectada.

As preliminares, assim entendidas as questões que antecedem o assunto principal, são utilizadas para atacar ou impugnar questões de natureza processual, tais como defeitos na citação, defeitos na inicial, carência de ação, incompetência  e outras. Por isso, devem essas mesmas questões serem alegadas “antes de discutir o mérito” principal da ação, como exige o art. 301, do CPC. Este artigo também enumera as preliminares que podem ser alegadas e que são: I – inexistência ou nulidade da citação; II – incompetência absoluta; III – inépcia da petição inicial; IV – perempção; V – litispendência; VI – coisa julgada; VII – conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX – compromisso arbitral; X – carência de ação; XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Quanto ao efeito que produzem, as preliminares podem ser classificadas em dois grupos, ou seja, as dilatórias e as que extinguem o processo. São preliminares meramente dilatórias ou que apenas corrigem o processo a nulidade de citação, a incompetência absoluta, a conexão, a incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização e falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar, são preliminares que extinguem o processo a inépcia da inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, o compromisso arbitral e a carência de ação.





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ALEGAÇÕES DE DEFESA - DA ADVOCACIA CIVIL, TRABALHISTA E CRIMINAL - VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



ALEGAÇÕES DE DEFESA
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Alegações de defesa

Ao elaborar a contestação ou defesa do réu, pode o advogado utilizar-se de dois expedientes: as preliminares, que se constituem na defesa contra o processo, e a defesa contra o mérito da ação.

As regras básicas traçadas pelo Código de Processo Civil para a contestação podem ser assim resumidas:

a) toda a matéria de defesa deve ser arguida na peça contestatória, tanto a relativa ao mérito quanto a de natureza formal (preliminares dos arts. 300 e 301). Adota-se, nesse caso, o princípio da eventualidade, pelo qual ao advogado é preferível errar por ação a errar por omissão, ou seja, é preferível alegar o que lhe aprouver ainda que às vezes algum argumento lhe pareça despiciendo, a mais tarde vir a se arrepender por não ter feito determinada alegação que seria decisiva para a impugnação da lide. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, tem-se, assim, que cada faculdade processual deve ser exercitada por inteiro dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o respectivo ato, ou de fazê-lo posteriormente de forma diversa daquela em que já se desincumbiu do ônus processual.

O princípio da eventualidade (art. 300) e o da preclusão (art. 303) ficam afastados quando a matéria for de ordem pública e dela puder o juiz conhecer de ofício, como se dá com os pressupostos processuais, as condições da ação (art. 267, § 3º) e com os direitos indisponíveis em geral, a respeito dos quais não se admite a confissão ficta (art. 320, II).

b) uma vez produzida a contestação, fica vedado ao réu deduzir novas alegações de defesa (art. 303), pela incidência do princípio da preclusão, que é inerente ao princípio da eventualidade, com este se confundindo. Destarte, a preclusão consiste na perda da faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade de praticar um ato processual, quer porque já foi exercitada a faculdade, no momento adequado, quer porque a parte deixou escoar a fase processual própria, sem fazer uso do seu direito;

c) a resposta do réu deve conter manifestação precisa sobre os fatos narrados na petição inicial, sob pena de incidir a presunção legal de veracidade sobre aqueles que não forem especificamente impugnados (art. 302).

No tocante ao ônus da contestação especificada de todos os fatos, fica privada de eficácia processual a “contestação por negação geral”, salvo quando feita por advogado dativo, curador especial ou representante do Ministério Público. Equivale também à resposta não especificada aquela em que o contestante se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor.

Ademais, o princípio da eventualidade (art. 300) e o da preclusão (art. 303) ficam afastados quando a matéria for de ordem pública e dela puder o juiz conhecer de ofício, como se dá com os pressupostos processuais, as condições da ação (art. 267, § 3º) e com os direitos indisponíveis em geral, a respeito dos quais não se admite a confissão ficta (art. 320, II).

Conforme percuciente observação de Calmon de Passos, “afirmar isso e não impugnar são coisas que se equivalerão” ficando a defesa lacônica carente de “eficácia para impedir que se estabeleça a presunção de verdade referida no art. 302, caput” (Calmon de Passos, J. J. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, v. III, p. 376).

A presunção de veracidade aqui cogitada é muito frágil, porque o próprio art. 302 que a institui prevê sua não-prevalência sempre que os fatos não precisamente impugnados “estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto” (art. 302, III). Mais importante, pois, que a constatação de um fato não claramente impugnado pelo réu é a verificação do sentido geral da defesa, aferível pela consideração dela “em seu conjunto”. No conflito entre a defesa em seu conjunto e a presunção do art. 302, prevalecerá aquela e não esta. (Theodoro Júnior, Humberto. A defesa nas ações do código do consumidor. CD Rom Doutrinas. Caxias do Sul: Plenun Informática, 1998).




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