quinta-feira, 26 de junho de 2014

ÓRGÃOS, AGENTES E CARGOS PÚBLICOS – DIREITO ADMINISTRATIVO DIGITADOR VARGAS - FAMESC 6º PERÍODO MATÉRIA PARA PROVA DO DIA 26.06.2014 COM O PROFESSOR EMERSON TINOCO.- POSTADO NO BLOG

ÓRGÃOS, AGENTES E CARGOS PÚBLICOS – DIREITO ADMINISTRATIVO 
DIGITADOR VARGAS - FAMESC  6º  PERÍODO
MATÉRIA PARA PROVA DO DIA 26.06.2014 
COM O PROFESSOR EMERSON TINOCO.

1.      ÓRGÃOS PÚBLICOS
Órgãos públicos são unidades integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê, órgãos são meros conjuntos de organização administrativa conhecida como “desconcentração”.
A Lei 9.784/1999 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. É interessante observar que a lei explicita a existência de órgãos públicos não só na administração direta (ministérios e secretarias, por exemplo)  mas, também, no âmbito de cada pessoa jurídica integrante da administração indireta. Desse modo, resulta claro que as divisões administrativas, digamos, de uma autarquia estadual – por hipótese: “presidência”, “diretorias”, “superintendências”, “delegacias” e “agências” – são, todas elas, órgãos públicos, vale dizer, conjuntos despersonalizados de competências, integrantes da estrutura dessa autarquia. 
Os órgãos públicos necessariamente possuem funções, cargos e agentes, sendo, entretanto, distintos desses elementos. Os órgãos são partes da pessoa jurídica. A atuação do órgão – que ocorre por meio dos agentes que titularizam os cargos neles agrupados – é considerada atuação da própria pessoa jurídica que ele integra. Essa construção jurídica é conhecida como teoria da imputação.
A evolução do tema encontrou respaldo na formulação de quatro teorias diferentes:

a)      Teoria da identidade: a primeira tentativa de explicar o assunto afirmava que órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente.  O equívoco  dessa concepção é evidente, pois sua aceitação implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão;

b)      Teoria da representação: influenciada pela lógica do Direito Civil, a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais suprindo a incapacidade. Essa teoria também falha na tentativa de explicar o problema, na medida em que, sendo incapaz, o Estado não poderia nomear seu representante, como ocorre com os agentes públicos;

c)      Teoria do mandato: outra teoria concebida para explicar o problema sustentava que entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual momento e quem realizaria a outorga do mandato;

d)      Teoria da imputação volitiva: aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos, a teoria da imputação sustenta que o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado.

Teoria da Imputação volitiva de Otto Gierke
          Gierke comparou o Estado ao corpo humano. Cada repartição estatal funciona como uma parte do corpo, como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome “órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso, os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal. E mais. Assim como no corpo humano há uma especialização de funções capaz de harmonizar a atuação conjunta das diferentes partes, com órgãos superiores responsáveis por comandar, e outros, periféricos, encarregados de executar as ordens centrais, o Estado também possui órgãos dispostos de modo hierarquizado, razão pela qual alguns exercem funções superiores de direção enquanto outros atuam simplesmente executando os comandos que lhes são determinados.
Irretocável pela precisão da metáfora com o corpo humano, relacionando com precisão agente, órgão e Estado, a teoria de Gierke permanece aceita universalmente, mesmo quase um século após o seu desenvolvimento.

Previsão constitucional da teoria da imputação volitiva – A Constituição Federal de 1988 adota a teoria da imputação volitiva no art. 37, § 6º, ao prescrever que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes “nessa qualidade” causarem a terceiros. A expressão “nessa qualidade” exige que o comportamento lesivo tenha sido realizado com o status de agente público para que se cogite do dever de indenizar, promovendo-se então, a imputação da conduta à pessoa jurídica governamental.

Desdobramentos  da teoria da imputação volitiva  - Além de explicar eficazmente as relações entre agente, órgão e Estado, a teoria da imputação volitiva tem o poder de apontar a solução para diversos problemas de Direito Administrativo. Entre tantos desdobramentos da referida teoria, merecem destaque:
1)      Impede a propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do agente se o dano foi causado no exercício da função pública;

2)      Impossibilita a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público fora do exercício da função pública. Exemplo: policial de folga que atira no vizinho. Nesse caso, o policial responderá com seu patrimônio pessoal pelo dano causado ao vizinho;
3)      Autoriza a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo agente durante o exercício da função pública. Desse modo, as prerrogativas funcionais não são dadas intuitu personae, não acompanham a pessoa do agente público o dia todo, para onde ele for. Fora do horário do expediente, no trânsito, em casa, o agente está temporariamente desacompanhado das prerrogativas especiais decorrentes da sua função pública, sob pena de cometer excesso de poder ou desvio de finalidade.
Desse modo, a principal característica dos órgãos é a ausência de personalidade jurídica. Além dessa, podemos apontar como características dos órgãos públicos:
a)      integram  a estrutura de uma pessoa política (União, estado, Distrito Federal ou município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista), no caso dos órgãos da administração indireta;
b)      são resultado da desconcentração administrativa;
c)      alguns possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
d)      podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º);
e)      não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
f)       não possuem patrimônio próprio. 

2.      AGENTES PÚBLICOS
Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.
Conforme se constata, a expressão “agente público” tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.
O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se manifesta. O agente expressa uma vontade que é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos, são,  portanto, todas as pessoas físicas que, em razão de vínculos jurídicos de variada natureza com o Estado, têm aptidão para exteriorizar a vontade deste, em quaisquer dos entes federados (União, estados, Distrito Federal e municípios), nos três Poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário).
A Constituição vigente abandonou a antes consagrada expressão funcionário público.  Na seara do direito penal, todavia, ela ainda é empregada, abarcando todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remuneração pratiquem crime contra a administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função públicos (CP, art. 327). Como se vê, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a mais ampla possível, correspondendo à da expressão “agente público”, consagrada no âmbito do direito administrativo.
A doutrina identifica como categorias integrantes do gênero “agente público” as espécies a seguir:
a)      Agentes Políticos;
Os  agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do poder público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.
As principais características dos agentes políticos são:
1)      sua competência é prevista na própria Constituição;
2)      não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;
3)      usualmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;
4)      não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes do Poder Executivo), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.
São agentes políticos os chefes do Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).
Segundo o professor Mazza, alguns autores, como Hely Lopes Meirelles,  inclui os magistrados e membros do Ministério Público entre os agentes políticos, ao argumento de que eles também exercem uma parcela da soberania estatal. Tal entendimento, entretanto, é minoritário e raramente é adotado em provas e concursos públicos. Para Mazza, a categoria dos magistrados e a dos membros do Ministério Público ficam mais bem alocadas entre os servidores estatutários vitalícios.

b)      Agentes Administrativos;

Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem  uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de funções públicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da Federação, nos três Poderes. Podem ser assim classificados:

b.1. Servidores Públicos:  são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão;b.2. Empregados Públicos:  são os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual trabalhista; têm “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos pela CLT (são chamados de “celetistas”).

b.3. Temporários:  são os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não têm cargo público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu vínculo funcional com a administração pública  é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de natureza trabalhista (eles não têm o “contrato de trabalho” propriamente dito, previsto na CLT); em síntese, não são agentes celetistas, nem  propriamente estatutários, mas estão vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público, de natureza jurídico-administrativa (e não trabalhista).

É oportuno registrar que, frequentemente, a expressão “servidores públicos” é utilizada em sentido amplo, englobando os servidores públicos em sentido estrito (estatutários) e os empregados públicos.

c)      Agentes Honoríficos;
Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços específicos, em razão de sua convicção cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a administração pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para fins penais) e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo ECA e outros dessa natureza.

d)     Agentes Delegados;

Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder público (descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, na prestação de serviços públicos delegados, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6.º) e, quando estão exercendo atribuições do poder  público, ao mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1º, §1º). Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais) (CP, art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.

e)      Agentes Credenciados;
Os agentes credenciados,  segundo a definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”. Seria exemplo a atribuição de alguma pessoa na tarefa para representar o Brasil em determinado evento internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente representar o Brasil em um congresso internacional v.g, sobre proteção da propriedade intelectual. Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.  

REFERÊNCIAS
 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2013.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014.